1、主要内容主要内容 一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的法律一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的法律文件及解读文件及解读 1、关于侵权责任法 2、关于最高人民法院审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿） 3、关于湖南省医疗纠纷预防与处置办法 4、关于湖南省综合医院手术分类及批准权限规范 二、律师代理医患各方的诉讼策略二、律师代理医患各方的诉讼策略 1、代理患方 2、代理医方一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的一、现行与医疗纠纷律师实务有密切关系的法律文件及解读法律文件及解读 侵权责任法侵权责任法 侵权责任法 虽关于医疗纠纷规定仅有11条，但却对医疗纠纷案件的诉讼制度作了
2、诸多重大改变，与律师实务密切相关的问题主要涉及归责原则、鉴定机制及赔偿标准三个方面的改变。分别解读如下： （一）归责原则问题： 1、归责原则已由原来的过错推定归责原则改为以过错责任为主，有条件地适用过错推定原则为辅的归责原则。而过错推定原则仅限于侵权责任法第58条规定的三种法定情形。第58条的规定及解读： （1）医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范的规定。 该条款主要包括医疗机构存在医疗程序违法（指执业身份合法性存在问题）和直接违反行业诊疗规范两个方面的情形： 第一、关于医疗机构执业程序违法的主要表现： 医疗机构执业许可证缺乏或不符合要求： 无资质行医： 医疗机构无资质：包
3、括无医疗机构执业许可证或无特殊资质（如：母婴保健技术服务执业许可证、预防保健证或特殊设备许可证等） 医务人员无资质：包括无医师执业证书或无 特殊资质（如：母婴保健技术考核合格证书、预防保健人员培训上岗证、内镜人员上岗证等） 未经注册行医：有医师资格证，无医师执业证书。超范围行医：指医师超过医疗机构执业许可证核准的诊疗科目。跨科行医：指医师超过执业证核准的类别行医：如妇产科医师从事神外、骨伤等诊疗科目。异地行医：指医师未在规定的医疗机构执业，但支边下乡、会诊、进修、紧急急求等情形除外。超范围收治病人或手术：如一级或一级以下医院收治疑难、复查、无能力处置的患者，及各级医院未按湖南省各级综合医院手术
4、分类及批准权限规范的规定进行手术。实习生、虽已通过医师资格考试但尚未注册人员、试用但未变更执业地点人员等在无带教老师带教指导情况下，单独开具处方、医嘱、单独值班处置等。是否存在与社会人员合作、承包医疗问题。国家明令禁止设院中院、科中科等承包经营模式。关于直接违反行业诊疗规范问题： 违反现行教科书对各种具体病种的诊疗规范。 违反行业协会，主要指由中华医学会组织编写的疾病诊疗指南的规定。 说明：当患方有证据证明医疗机构存在医疗程序违法时，可直接引用58条第1款的规定，法院一般会支持。但对直接违反行业诊疗规范问题，由于法官缺乏专业判断能力，故既使证据充分，也不一定会支持，故应慎用，可将该问题在鉴定过
5、程中主张。 既使能引用58条第1款证明医疗机构存在医疗程序违法，也不当然会导致法院判赔，医疗机构仍然可通过申请鉴定，从因果关系和参与度进行免责或减责抗辩。 （2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 必须是由医疗机构负有保管义务的病历。 根据医疗机构病历管理规定要求： 住院病历保管30年（由医疗机构保管） 门、急诊病历保管15年（自最后一次就诊日起算，由患方保管，但死亡病例除外） 病历资料的范围： A、所有纸质病历。 B、各种影像学检查胶片。如彩超、MRI、CT、X线片等 C、病理切块玻片及腊切。 D、显微视频操作电子保存档案。 E、重大手术的电子摄像操作记录影像资料。 说明：如医疗机构不能
6、提供完善的病历资料，导致医疗技术鉴定无法进行，医疗机构将承担举证不能的不利诉讼后果。 （3）伪造、篡改或者销毁病历资料。 几种常见情形： 病历书写不符合书写规范病历书写应按医疗机构病历管理规定及中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）要求进行。如不符，则真实性会被质疑。 对重要、关键病情的记载存在不符合规范的修改、涂改。 没有手签签名的电子病历。 无法提供病历可推定为销毁病历。 说明：若医疗机构所提交的病历资料存在上述问题，则不能作为鉴定和认定案件事实的依据材料，医方将承担举证不能的不利诉讼后果。 2、医患双方举证责任的分配： 结合民法通则有关人身损害赔偿案件的有关规定，实践中，医患双方举证责
7、任分配如下： （1）医患双方所负举证义务内容： 第一、患方举证义务内容： 证明与医疗机构之间存在医疗服务关系。 证明有损害后果发生及程度。 证明医疗行为存在过错。 证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系。 证明医疗机构应承担的责任比列。 第二、医方举证义务内容： 在任何情况下均负有提供完整、符合书写规范的病历资料。 存在58条规定的三种推定过错行为时，负有证明医疗行为不存在过错及过错行为与患者损害后果之间不存在因果关系，及应承担责任比例的举证义务。（2）举证形式： 患方不能自行完成的对专业问题的举证义务，必须通过申请鉴定来完成。 医方提交病历资料不能视为其已完成举证义务。病历资料只能证明做了什
8、么，但不能证明对错，因此医方也必须申请鉴定完成举证义务。 （3）对限于当前医学水平对过错医疗行为与损害后果之间的因果关系“无法定性”案件的归责原则除医方存在第58条规定的三种情形外，均由患方承担不利的诉讼后果。（而在侵权责任法实施前由医方承担） （二）医疗技术鉴定问题 1、首次鉴定的启动及法律后果 一般应由患方申请，当医方存在58条三种情形之一的应由医方申请 举证期限内未申请，导致过错、因果关系等无法认定的，由负有鉴定申请义务一方承担不利法律后果。 说明：代理律师切记在规定时间内提出申请，否则会承担办案程序错误的重大风险。 2、鉴定机构问题 目前鉴定机构以司法鉴定为主，以医学会鉴定为辅，且医学
9、会鉴定大多在诉前进行。 绝大部分司法鉴定机构目前只接受法院委托，不接受医患双方的单方或共同委托。司法鉴定机构一旦做出鉴定结论，任何一方若不服，除存在民事证据规则二十七条规定的情形外， 很难启动重新或再次鉴定程序。而医学会鉴定，不服首次鉴定，只要当事人申请，则可当然引起再次鉴定程序。鉴定费用：司法鉴定 省内 40004500元/起 省外 800010000元/起 医学会鉴定 首次 2200元/起（设区市医学会） 再次 3200元/起（省医学会）湖南省内司法鉴定机构对临床鉴定的鉴定能力有限，而省外司法鉴定机构大多对医院的要求都比较严格。 3、鉴定需解决的问题：（鉴定申请书应包括的鉴定事项） 医疗行
10、为是否存在过错； 过错医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系； 医疗行为对损害后果的参与度（应承担责任比例）； 伤残程度； 后期治疗费（医疗依赖程度）及护理依赖程度； 误工损失日。 说明：代理律师在制作鉴定申请书时，一定要根据案情，将所需鉴定的事项写明，否则会出现鉴定事项漏项。因鉴定机构是根据法院委托书进行的，而法院制作委托书是根据当事人申请书所列的申请事项确定的。 4、对鉴定结论的审查： 审查鉴定结论是否具备民事诉讼证据规则第二十七条的情形。如有，可申请重新或再次鉴定。 鉴定分析意见是否存在使用“可能”、“有一定关系”等推测性和不精确用语。 鉴定分析意见与鉴定结论是否存在相互矛盾。 申
11、请鉴定专家出庭接受质询。（新民诉法规定，未出庭接受质询的鉴定结论不能采信为定案依据） 聘请医学专家出庭辅助质证向专家询问。（新民诉法规定为专家辅助制度） 5、对2010年7月1日前医疗行为和损害后果均已发生的案件，原则上按老办法，由医学会进行鉴定。但司法实践执行并不理想。 6、如重大伤亡案件，欲追究医疗机构及医师的刑事责任或行政责任，则应进行医学会的医疗事故鉴定。 （三）赔偿标准的确定。 1、2010年7月1日前医疗行为和损害后果均已发生，且有医疗事故鉴定结论，构成医疗事故的，按照医疗事故处理条例第49条、第50条规定确定赔偿标准。伤残等级按医疗事故分级标准（试行）规定进行确定。另外，对于四级
12、医疗事故，可根据长沙中院2008年11月12日通过的关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）规定，比照十级伤残进行判赔。 2、2010年7月1日后发生，或损害结果发生在7月1日后的案件，按最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释来确定赔偿标准。伤残等级按职工工伤与职业病定残标准确定。 3、精神损害抚慰金可同时存在。 另外，侵权责任法还增加了新的重要内容： 对告知问题增加了医疗机构对存在风险的诊疗措施，需告知替代医疗方案。 对过度检查患方可通过申请鉴定主张检查的合理性和必要性。 对所选择医疗措施会大幅度增加医疗费用，医院负有事前告知义务。 关于最高人民法院审理医疗
13、损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿） 2011年发布，未正式颁布。 （一）关于“案由”的规定 案由 医疗损害责任纠纷现司法实践多定为医疗损害赔偿纠纷 医疗服务合同纠纷一般要求有书面形式约定。如有点名服务合同、优生筛查服务合同等，可确定为医疗服务合同纠纷。 患方起诉时，未明确选定案由，法院有释明义务。如释明后患方仍不肯明确，则法院会驳回起诉或不予受理。 医疗服务合同纠纷不支持精神损害抚慰金。 （二）关于因医疗产品缺陷或血液不合格造成的损害或涉及多家医疗机构的，若患方仅起诉一个被告，被告可申请追加其他关联方为被告，人民法院也可依职权追加当事人。 （三）举证责任： 医疗机构负有提供医
14、务人员执业资格证义务。 对因医疗产品缺陷（药品、消毒药剂、医疗器械）和输血不合格等证明产品无缺陷或血液合格及与患者损害后果之间的因果关系负举证责任。 对死亡病例，由医院对尸检已进行告知负举证义务。 （四）鉴定问题： 鉴定机构及鉴定事项、程序： 司法鉴定、医学会鉴定双轨制鉴定机制。 规定县级医学会可进行首次鉴定立法倒退 首次明确对医院是否已履行告知义务和过度检查可进行鉴定。 明确规定鉴定依据材料需由法院先行组织质证。 明确规定病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写的病历瑕疵，不影响对病历真实性的认定，可以作为鉴定依据。 医疗产品缺陷或血液不合格必须经专门检测机构检测方可认定。 明确规定医学会
15、鉴定必须至少安排一名专家出庭接受质询，改变医学会以专家保密，不出庭接受当事人质询的惯例。（五）审理与责任承担制度：明确规定在判断医疗行为时，以当时的医疗水平为判断标准。明确规定在责任承担时刻适当考虑医疗机构资质、医务人员资质及地区差异等因素。关于关于湖南省医疗纠纷预防与处置办法湖南省医疗纠纷预防与处置办法（2013年年2月月1日起实施日起实施 ） （一）关于医疗纠纷人民调解委员会（简称“医调会”） 医调会调解不收取费用； 人员有法学、医学、保险等相关成员组成； 调解必须基于双方自愿； 双方参加调解人数不得超过5人。 （二）规定了尸体必须及时移离病房，对停尸、闹丧行为按治安处罚条例处罚。 （三）
16、 对药品不良反应和医疗器械不良事件规定医疗机构先行补偿制度。 （四）规定了新闻媒体对医疗纠纷失实报道进行问责处罚制度。 关于关于湖南省综合医院手术分类及批准权限湖南省综合医院手术分类及批准权限规范规范： 医院分级，根据国务院颁发的医院分级，根据国务院颁发的医疗机构管医疗机构管理条例理条例分为：分为： （一）一级综合医院：20-99张病床，并已经具有审批权限的卫生行政部门注册登记； （二）二级综合医院：100-499张病床，并已经具有审批权限的卫生行政部门注册登记； （三）三级综合医院：500张病床以上，并已经具有审批权限的卫生行政部门注册登记。 医生分级，根据卫生部颁发的卫生系列专业技术职务条
17、例分为： （一）医士； （二）医师； （三）主治医师； （四）副主任医师； （五）主任医师。 手术分类：根据国家新版教材，参照国际、国内专业会议建议，按照手术的难易、大小、是否曾开展的情况分为：（一）一类手术：简单小型手术；（二）二类手术：小型手术及简单中型手术；（三）三类手术：中型手术及一般大手术；（四）四类手术：疑难重症大手术及科研手术、新开展手术、多科联合手术。 根据该规定，不同级别的医院、医师只能开展与其级别相适应的个类别的手术。律师代理医患各方的诉讼策略代理患方：需应急处理的问题 （1）第一时间对病历资料进行复印和封存 主观病历：封存。主要包括：A、病程记录； B、死亡病历讨论记录
18、；C、疑难病历讨论记录；D、会诊记录； E、上级医生查房记录 客观病历：复印。上述病历外的病历均为客观病历，均可复印获得。 （2）对疑因药品、血液、医药器材引起的不良反应案件，可有意回避共同封存，但不能进行书面拒绝或已被医方录音录像的口头拒绝。 （3）妥善处理死亡案件: 要求医方及时出具死亡诊断书（并能仅为终极死因，需包括病因分析） 对死因不明或有异议或医方对死因诊断明显不利患方的病例应尸检： 对医方未告知尸检 ，且尸检可能对患方不利的，可有意回避尸检 ，但不能书面拒绝 。 尸检时间规定：常温条件存48小时 冰冻7天。 2、首先从是否存在医疗程序违法角度找问题： （1）对小医院或民营医院： 医
19、疗机构资质； 医务人员资质； 收治病人范围和手术范围是否符合要求； 母婴保健资质机构和医师均需有两证； 有无合作医疗或承包经营问题。 （2）对大型医院： 手术范围是否符合要求； 母婴保健证； 实习或新入职人员单独值班或处置； 大型专用设备操作人员资质； 实验性医疗措施和新引入项目的准入资质。 说明：医疗程序违法的确定，最好在掌握相关证据后，向卫生行政部门投诉，由卫生行政部门进行行政认定和处置。而后再行起诉索赔，对造成严重伤残或死亡案件可以非法行医罪做筹码进行协商，可获得良好效果。 3、从病历书写的合规性找问题，达到否定病历真实性目的。 对手术、特殊检查、治疗、试验性临床医疗是否获得患方签字及签
20、字的合规性进行审查。（知情同意权） 手术记录书写及签名：查明术者是否符合要求。（一般均由术者本人书写并签名，特殊情况由术者本人签名） 带教老师签名。（冒签名问题） 病历记录之间是否存在重大矛盾或缺失。4、从告知是否到位，找出侵犯知情同意权的依据。手术、特殊检查、治疗方案、实验性临床医疗告知是否到位；重大处置风险及替代医疗方案的告知；病情告知；转院告知；出院医嘱告知：主要审查是否全面、明确、通俗。5、找实体医疗行为存在的问题。对医疗专业问题可在获得病历后向医学专业人员咨询。分析实体医疗行为是否存在过错、因果关系、参与度等，找准问题后再接受委托。做好诉讼处理：A、正确选定案由。B、在举证期限内申请
21、鉴定，申请事项明确、全面。C、选择恰当的鉴定机构：司法鉴定、医学会。D、开好鉴定听证会：主要任务，提示专家全面思考。对鉴定结论全面质证：A、申请专家出庭B、聘请专家辅助质证（二）代理医方要点（二）代理医方要点 1、需应急处理的问题： 病历记录是否按规定时间完成和完善，特别是需签字、签名的电子病历签名是否已到位。 可疑药品、血液、血液制品、医疗器材应与患方同时封存并签字确认，易变质的应及时双方送检。 尸检告知，应进行书面告知。如拒绝签收，应请两个以上病人见证或进行录音、录像。 各种病历资料的保护，保管。 2、审查和补救医疗程序合法性问题：如无资质医师应由带教老师补签 ；对于程序违法情形，应尽早调解结案。
