1、湛江电大：关一谱湛江电大：关一谱一则笑话一则笑话 清明节快到了，张三去买祭品，看到居清明节快到了，张三去买祭品，看到居然有纸糊的苹果手机，有些不以为然：然有纸糊的苹果手机，有些不以为然：啊，烧苹果手机，老祖宗会用吗？店老啊，烧苹果手机，老祖宗会用吗？店老板白了他一眼说：乔布斯都亲自下去教板白了他一眼说：乔布斯都亲自下去教了，你还操那心？张三觉得有道理，便了，你还操那心？张三觉得有道理，便也买了一个。老板提醒：买个充电器吧也买了一个。老板提醒：买个充电器吧!小心回来问你要，回来要是小事，叫你小心回来问你要，回来要是小事，叫你送过去就麻烦了！同事怕祖宗叫他送，送过去就麻烦了！同事怕祖宗叫他送，只好
2、又买了一个充电器。只好又买了一个充电器。如何看待中国的祭祀如何看待中国的祭祀 付钱的时候，同事跟老板要了名片，同付钱的时候，同事跟老板要了名片，同事说，跟祭品一块烧给老祖宗，手机出事说，跟祭品一块烧给老祖宗，手机出了问题就可以直接找你保修了！老板当了问题就可以直接找你保修了！老板当场晕倒场晕倒.问题：问题：祭祀的用品会否侵权？祭祀的用品会否侵权？一般认为是风俗习惯，法律不作制裁。一般认为是风俗习惯，法律不作制裁。但是如果焚烧他人头像或侮辱他人之但是如果焚烧他人头像或侮辱他人之嫌或有封建迷信的东西，视为违法。嫌或有封建迷信的东西，视为违法。法律规范法律规范 政治规范政治规范 社会规范社会规范 道
3、德规范（风俗习惯）道德规范（风俗习惯）宗教规范宗教规范 团体组织规范等团体组织规范等 社会规范是判断人与人的交往中的行为社会规范是判断人与人的交往中的行为是与非、对与错的标准，社会成员依此是与非、对与错的标准，社会成员依此指导自己的行为，评判别人的行为（是指导自己的行为，评判别人的行为（是否正当），协调个人与社会、行为自由否正当），协调个人与社会、行为自由与纪律的关系，使人们具有稳定的行为与纪律的关系，使人们具有稳定的行为预期，使社会形成一定的秩序。预期，使社会形成一定的秩序。第五章第五章 法律规范与法的渊源法律规范与法的渊源 第一节第一节 法的要素与法律规范法的要素与法律规范 法是一个复杂的
4、系统。法是一个复杂的系统。法律概念法律概念 法的基本构成要素法的基本构成要素 法律原则法律原则 法律规范法律规范 （最主要的）（最主要的）如何理解法的要素如何理解法的要素中华人民共和国民法中华人民共和国民法中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法这些法律均包含了法的三要这些法律均包含了法的三要素。素。一、法律概念一、法律概念 法律概念是法的基本成份，也是构成法律概念是法的基本成份，也是构成法律规范和法律原则的基础。法律规范和法律原则的基础。（一）定义：法律概念是用法律上的语（一）定义：法律概念是用法律上的语言对现实中的事物进行的概括。言对现实中的事物进行的概括。特点：特点：1 1、专业（严谨）性；
5、、专业（严谨）性；2 2、社会性（不同时期不同国家、社会性（不同时期不同国家不同社会制度有其不同性）；不同社会制度有其不同性）；3 3、精确性；、精确性；4 4、模糊性。、模糊性。法律概念的运用和理解法律概念的运用和理解 要正确适用法律规范，就必须正确理要正确适用法律规范，就必须正确理解、正确掌握法律概念。解、正确掌握法律概念。例如：例如：“合同合同”、“过错过错”、“侵侵权权”、“代理代理”、“时效时效”、“违约违约金金”等等。法官判案时会频繁使用这等等。法官判案时会频繁使用这些法律术语，如不理解其概念就不能些法律术语，如不理解其概念就不能正确裁判。正确裁判。产品质量法产品质量法 第二条在中
6、华人民共和国境内从事第二条在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。用于销售的产品。甲从山上采来蘑菇出卖，致使两人上甲从山上采来蘑菇出卖，致使两人上吐下泄。此案是否适用吐下泄。此案是否适用产品质量法产品质量法进行赔偿？进行赔偿？案案 例例 产品质量法产品质量法规定，因产品存在缺规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的其陷造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错他财产损害的，由生产者承担无过错责任。责任。如上山所采的蘑菇认定是产品就适用如
7、上山所采的蘑菇认定是产品就适用产品质量法产品质量法适用无过错责任。如适用无过错责任。如不认定是产品就只能适用民法的过错不认定是产品就只能适用民法的过错侵权责任。侵权责任。案案 例例 河南南阳市中院河南南阳市中院 甲甲住院输血感染艾滋病住院输血感染艾滋病某医院某医院 输血站输血站 法院认为血液不是制作加工而成的，法院认为血液不是制作加工而成的，是健康人的肌体自然产生的，同时血是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格，所以不是产个费用不是商品的价格，所以不是产
8、品。医院无过错，不用承担责任，只品。医院无过错，不用承担责任，只由血站承担侵权责任。由血站承担侵权责任。高晓松以危险驾驶罪被判拘役高晓松以危险驾驶罪被判拘役6个月个月 有些酒驾案情节确实轻微的有些酒驾案情节确实轻微的可不作犯罪处理可不作犯罪处理（二）法律概念的意义（二）法律概念的意义 任何一个部门法都是一整套法律概任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。念构成的体系。如说某人法律基础扎实，就是比较完如说某人法律基础扎实，就是比较完整准确地掌握了法律所使用的那一套整准确地掌握了法律所使用的那一套法律概念体系，并且具备了能够正确法律概念体系，并且具备了能够正确运用这些法律概念的法律思维。运用这
9、些法律概念的法律思维。二、二、法律规范（法律规则）法律规范（法律规则）（一）定义：（一）定义：是法律之中规定主体的行为模式、是法律之中规定主体的行为模式、逻辑上周全的行为准则。逻辑上周全的行为准则。特点：特点：国家意志性、国家强制性、社会制约性、国家意志性、国家强制性、社会制约性、应然性、普遍性、逻辑完整性、效力等应然性、普遍性、逻辑完整性、效力等级性等。级性等。刑法的法律规范刑法的法律规范 第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十
10、年以下有期徒刑。年以下有期徒刑。第二百三十三条【过失致人死亡罪】过第二百三十三条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。拘役或者管制。理解法律规范的概念，需注意以理解法律规范的概念，需注意以下几个问题：下几个问题：（一）法律规范是一种特殊的社会规（一）法律规范是一种特殊
11、的社会规范。范。（二）法律规范是法的基本构成因素。（二）法律规范是法的基本构成因素。（三）法律规范是一般的、抽象的行（三）法律规范是一般的、抽象的行为规则。为规则。法律规范法律规范 政治规范政治规范 道德规范道德规范 社会规范社会规范 宗教规范宗教规范 团体组织规范等团体组织规范等 只有法律规范是由国家制定或认可并只有法律规范是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，所以是特由国家强制力保证实施的，所以是特殊的社会规范。殊的社会规范。（二）法律规范的逻辑结构法律规范的逻辑结构 1、法律规范的逻辑结构，是指一个、法律规范的逻辑结构，是指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些法律规范由哪些要素构成
12、，以及这些要素之间在逻辑上的关系。要素之间在逻辑上的关系。一般认为，它包括三个因素，一般认为，它包括三个因素，即即假定、处理和制裁。假定、处理和制裁。法律规范是一种发达的社会规范，法律规范是一种发达的社会规范，这三个要素存在逻辑上的必然因果关这三个要素存在逻辑上的必然因果关系，遵循着系，遵循着“如果如果则则否则否则”的公式。的公式。三个因素：假定、处理、制裁三个因素：假定、处理、制裁 假定：假定：是法律规范中有关该法律规范的适是法律规范中有关该法律规范的适用范围、适用条件的部分。用范围、适用条件的部分。处理：处理：是法律规范中为主体规定的行为方是法律规范中为主体规定的行为方式，也就是法律规范要
13、求人们在特定的情式，也就是法律规范要求人们在特定的情况下所应当采取的行为，即可以不做什么，况下所应当采取的行为，即可以不做什么，应该做什么，不能做什么，也就是行为模应该做什么，不能做什么，也就是行为模式。式。制裁：制裁：是法律规范中规定的当主体不履行是法律规范中规定的当主体不履行行为模式所设定的权利、义务，将要承担行为模式所设定的权利、义务，将要承担的来自国家强制力的处罚，不得的后果。的来自国家强制力的处罚，不得的后果。刑法刑法第第232232条：故意杀人的，处条：故意杀人的，处三年以上十年以下有期徒刑。三年以上十年以下有期徒刑。包含假定的条件：如果是儿童、精神包含假定的条件：如果是儿童、精神
14、病人，则不构成故意杀人罪，否则构病人，则不构成故意杀人罪，否则构成。成。处理：禁止故意杀人的行为。处理：禁止故意杀人的行为。制裁：就处三年。制裁：就处三年。法律规范的法律规范的逻辑结构逻辑结构三个因素：假定、处理、制裁三个因素：假定、处理、制裁 刑法刑法第第258258条条“有配偶而重婚的，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处处2 2年以下有期徙刑或者拘役。年以下有期徙刑或者拘役。”假定：如果不是配偶或不知道他人有假定：如果不是配偶或不知道他人有配偶，则不构成重婚罪，否则构成。配偶，则不构成重婚罪，否则构成。处理：禁止重婚行为。处理：禁止重婚行为。
15、制裁：就处制裁：就处2 2年。年。但不是所有的法律规范都包含三要素但不是所有的法律规范都包含三要素 婚姻法婚姻法第第1414条条“夫妻双方都有各夫妻双方都有各用自己姓名的权利用自己姓名的权利”。宪法宪法5151条条“中华人民共和国公民中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。公民的合法自由和权利。”这两个条文就只有假定和处理，包含这两个条文就只有假定和处理，包含着着“否则否则”法律规范与法律条文法律规范与法律条文 法律规范是内容，法律条文是文字法律规范是内容，法律条文是
16、文字表述，是表现形式。表述，是表现形式。刑法刑法第第258258条条“有配偶而重婚的，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处处2 2年以下有期徙刑或者拘役。年以下有期徙刑或者拘役。”婚姻法婚姻法第第4646条：有重婚的行为而条：有重婚的行为而导致离婚的，无过错方有权请求损害导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。赔偿。两个条文，但是同一个法律规范。两个条文，但是同一个法律规范。法律是一种行为规范。法律是一种行为规范。即指明人们可以做什么、应该做什么、即指明人们可以做什么、应该做什么、禁止做什么。禁止做什么。法律调整的方式可以分为：法律调整的方式可以分为
17、：允许、禁允许、禁止、积极义务。止、积极义务。如违反相关规定就要承担法律责任。如违反相关规定就要承担法律责任。（二）法律规范的分类（二）法律规范的分类 法律规范分为：法律规范分为：授权性规范、禁止性授权性规范、禁止性规范、积极义务性规范。规范、积极义务性规范。宪法宪法第第3636条：中华人民共和国公条：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。民有宗教信仰自由。4646条：公民有受教育的权利和义务。条：公民有受教育的权利和义务。4949条：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待条：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。老人、妇女和儿童。法律规范按调整方式的不同分类法律规范按调整方式的不同分类（一）定义：（一
18、）定义：是指作为法律规范的指导思想、基础是指作为法律规范的指导思想、基础或本原的综合的、稳定的原理和准则。或本原的综合的、稳定的原理和准则。特点：特点：1 1、宏观性；、宏观性；2 2、稳定性。、稳定性。三、法律原则三、法律原则 法律规范具有明确性、具体性、便于法律规范具有明确性、具体性、便于操作，要么有效要么无效，要么被遵操作，要么有效要么无效，要么被遵守要么被违反，在适用时具有刚性。守要么被违反，在适用时具有刚性。而法律原则比较抽象、不利于操作。而法律原则比较抽象、不利于操作。但法律原则对立法工作具有指导作用，但法律原则对立法工作具有指导作用，在适用时比较灵活，能平衡冲突的利在适用时比较灵
19、活，能平衡冲突的利益，弥补法律规范的空白或漏洞。益，弥补法律规范的空白或漏洞。（二）法律原则的意义（二）法律原则的意义 第四条第四条 民事活动应当遵循自愿、公民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。平、等价有偿、诚实信用的原则。第七条第七条 民事活动应当尊重社会公民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。家经济计划，扰乱社会经济秩序。民法通则的法律原则民法通则的法律原则 甲甲房屋买卖合同房屋买卖合同乙乙 甲的房屋因出现凶杀案而出卖甲的房屋因出现凶杀案而出卖 乙未知情而购得，入住后从邻居口中得乙未知情而购得，
20、入住后从邻居口中得知，乙认为甲隐瞒事实，存在欺诈知，乙认为甲隐瞒事实，存在欺诈 乙欲退房，甲不同意，认为合同已成立乙欲退房，甲不同意，认为合同已成立生效，而且从未说明房屋情况，不存在生效，而且从未说明房屋情况，不存在欺诈欺诈 问：乙能否解除合同？问：乙能否解除合同？民法通则法律原则的适用民法通则法律原则的适用 甲甲房屋买卖合同房屋买卖合同乙乙 甲的房屋因出现凶杀案而出卖甲的房屋因出现凶杀案而出卖 法院认为：双方合同虽然是在自愿合意法院认为：双方合同虽然是在自愿合意下签订，但违反民法的法律原则下签订，但违反民法的法律原则 甲未基于诚实信用原则而坦诚告知房屋甲未基于诚实信用原则而坦诚告知房屋的情况
21、，根据中国的风俗习惯、道德观的情况，根据中国的风俗习惯、道德观念，没有人愿意居住于发生凶杀案的房念，没有人愿意居住于发生凶杀案的房屋屋 判决合同解除。判决合同解除。民法通则法律原则的适用民法通则法律原则的适用美国一桩继承案的启示美国一桩继承案的启示 18821882年，年，帕尔玛是个乖巧、帅气的小伙帕尔玛是个乖巧、帅气的小伙子，深得祖父宠爱。他的祖父是个鳏居子，深得祖父宠爱。他的祖父是个鳏居的富翁，特别重男轻女，早早立下遗嘱，的富翁，特别重男轻女，早早立下遗嘱，百年之后，全部财产由帕尔玛继承，两百年之后，全部财产由帕尔玛继承，两个女儿分毫没有。帕尔玛无忧无虑，就个女儿分毫没有。帕尔玛无忧无虑，
22、就等着祖父去世后以唯一断承人身份继承等着祖父去世后以唯一断承人身份继承祖父的财产了，岂料老头精神健旺，看祖父的财产了，岂料老头精神健旺，看上了一个少妇并且开始谈婚论嫁。帕尔上了一个少妇并且开始谈婚论嫁。帕尔玛担心老头改变主意修改遗嘱，气急败玛担心老头改变主意修改遗嘱，气急败坏之下，将老头毒死。坏之下，将老头毒死。案情有争议案情有争议 老人的两个女儿认为自己才是法定老人的两个女儿认为自己才是法定继承人，在帕尔玛吃刑事官司的同时，继承人，在帕尔玛吃刑事官司的同时，她们又把他告到了民事法庭，请求法她们又把他告到了民事法庭，请求法院撤销帕尔玛的继承权。但帕尔玛仍院撤销帕尔玛的继承权。但帕尔玛仍认为自己
23、拥有继承老人遗产的权利。认为自己拥有继承老人遗产的权利。可是，翻遍一百多年前纽约州可是，翻遍一百多年前纽约州遗嘱法遗嘱法，没有有关遇到类似的情，没有有关遇到类似的情况应如何处理的规定。况应如何处理的规定。民庭法官对此案有分歧。民庭法官对此案有分歧。法律原则的适用法律原则的适用 法律制度中有一个重要的原则：法律制度中有一个重要的原则：人人们不能因过错而获得利益们不能因过错而获得利益.判断帕尔玛是否有继承权，同样必须判断帕尔玛是否有继承权，同样必须遵守这一原则。遵守这一原则。所以法官在法律没有明确规定的情况所以法官在法律没有明确规定的情况下，有权根据法律的精神、社会通行下，有权根据法律的精神、社会
24、通行的价值作出判断，这并未超出法官自的价值作出判断，这并未超出法官自由裁量的范围，不能认为由裁量的范围，不能认为“越权越权”。因此，帕尔玛败诉。因此，帕尔玛败诉。第四条第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。等价有偿、诚实信用的原则。第五条第五条 公民、法人的合法的民事权益受公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条第六条 民事活动必须遵守法律，法律没民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。有规定的，应当遵守国家政策。第七条第七条 民事活动应当尊重社会公德，不民事活动应
25、当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。划，扰乱社会经济秩序。民法的法律原则民法的法律原则超市假装盗窃索赔案超市假装盗窃索赔案“行窃行窃”故意露馅故意露馅 挨打之后索赔案挨打之后索赔案 20092009年年4 4月月4 4日，陈龙（化名）拎着日，陈龙（化名）拎着一个包走进白云区某知名超市，包里一个包走进白云区某知名超市，包里除了预先准备好的两瓶洗发水，另外除了预先准备好的两瓶洗发水，另外还藏有一支录音笔。进入超市后，陈还藏有一支录音笔。进入超市后，陈龙故意引起保安注意，从货架上拿了龙故意引起保安注意，从货架上拿了两瓶外包装一致
26、的洗发水。保安看在两瓶外包装一致的洗发水。保安看在眼里，开始怀疑上陈龙。陈龙趁保安眼里，开始怀疑上陈龙。陈龙趁保安不注意，又将洗发水放回货架。此刻，不注意，又将洗发水放回货架。此刻，他包里的东西与自己进超市前一样他包里的东西与自己进超市前一样。“行窃行窃”故意露馅故意露馅 挨打之后索赔案挨打之后索赔案 当陈龙要离开时，保安把他拦住，当陈龙要离开时，保安把他拦住，对其进行查问。陈龙对保安的询问一对其进行查问。陈龙对保安的询问一概不理，气氛变得僵持起来，保安殴概不理，气氛变得僵持起来，保安殴打了陈龙。陈龙随即拨打打了陈龙。陈龙随即拨打110110报警，经报警，经检验认定构成轻微伤。随后，陈龙把检验
27、认定构成轻微伤。随后，陈龙把超市告到白云区法院，分别要求超市超市告到白云区法院，分别要求超市赔偿医药费及精神抚慰金赔偿医药费及精神抚慰金5 5万元。万元。法律原则的适用法律原则的适用 法院审理认为，原告事先有计划有预法院审理认为，原告事先有计划有预谋设局谋设局“引诱引诱”超市侵权，并非正当的超市侵权，并非正当的维权方式。在被超市工作人员询问时，维权方式。在被超市工作人员询问时，又不及时澄清自己包里洗发水的来源，又不及时澄清自己包里洗发水的来源，诱使超市工作人员对其盘问和检查。因诱使超市工作人员对其盘问和检查。因此，原告并非法律意义上的消费者，不此，原告并非法律意义上的消费者，不适用适用消费者权
28、益保护法消费者权益保护法。原告索赔。原告索赔5 5万元的诉求，法院不予支持，仅判决万元的诉求，法院不予支持，仅判决超市赔偿原告医药费超市赔偿原告医药费500500元。元。“人们不能因过错而获得利益人们不能因过错而获得利益”法律虽然未有明文规定如何处理一些法律虽然未有明文规定如何处理一些具体案件，但可以依据法律原则来调具体案件，但可以依据法律原则来调整社会生活。整社会生活。此案中，白云区法院法官表示，此案中，白云区法院法官表示，“法法律不支持任何人以故意引诱他人违法律不支持任何人以故意引诱他人违法而获利的行为而获利的行为”。故本案中的陈龙在法理上败诉。故本案中的陈龙在法理上败诉。第三节第三节 法
29、律规范的效力法律规范的效力 法律规范的效力是指法律规范对人法律规范的效力是指法律规范对人们的行为所具有的约束力。们的行为所具有的约束力。具体是指法律规范的生效即法律规具体是指法律规范的生效即法律规范在什么时间、什么地方、对什么人范在什么时间、什么地方、对什么人具有法律上的约束力。具有法律上的约束力。1 1、时间效力、时间效力 2 2、空间效力、空间效力 3 3、对人的效力、对人的效力一、法律规范的效力范围一、法律规范的效力范围（一）（一）法律规范的时间效力法律规范的时间效力定义：定义：是指法律规范在什么时间开始生效是指法律规范在什么时间开始生效（生效时间）、在什么时间终止生效（生效时间）、在什
30、么时间终止生效（失效时间）、对法律规范颁布以前（失效时间）、对法律规范颁布以前的行为和事件是否有效（有无溯及的行为和事件是否有效（有无溯及力）。力）。1、法律规范的生效时间、法律规范的生效时间 法律规范的生效时间通常有三种：法律规范的生效时间通常有三种：1 1从法律公布之日起生效。从法律公布之日起生效。2 2法律本身规定了生效的具体时间。法律本身规定了生效的具体时间。3 3法律本身规定了其生效时间取决法律本身规定了其生效时间取决于其它法律的生效施行。于其它法律的生效施行。2、法律规范终止生效的时间、法律规范终止生效的时间1 1新的法律公布实施后，原有法律自然失去效力新的法律公布实施后，原有法律
31、自然失去效力2 2新的法律公布生效时，明文规定原有的同类法新的法律公布生效时，明文规定原有的同类法律废止。律废止。3 3有的法律因已完成其历史任务而自然失去效力有的法律因已完成其历史任务而自然失去效力4 4法律本身明确规定生效期限，期限届满自行终法律本身明确规定生效期限，期限届满自行终止效力。止效力。5 5由有关机关颁发专门的决议、决定，宣布废除由有关机关颁发专门的决议、决定，宣布废除某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生效。效。法律规范终止生效还可分为明示废止和默示废止法律规范终止生效还可分为明示废止和默示废止法律规范的生效与废止法律规范的生效与废止
32、 刑法第四百五十二条本法自刑法第四百五十二条本法自1 9 9 7 年年1 0 月月1 日起日起施行施行。附件一附件一全国人民代表大会常务委员会制定的下列全国人民代表大会常务委员会制定的下列条例、补充规定和决定，已纳入本法或者条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以已不适用，自本法施行之日起，予以废止废止：1 中华人民共和国惩治军人违反职责罪中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例暂行条例 2 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定.3、法律规范的溯及力、法律规范的溯及力 法律规范的溯及力法律规范的溯及力，是指法律规范，是指法律规范对其生效前
33、发生的事实（事件和行为）对其生效前发生的事实（事件和行为）和关系是否具有效力、是否溯及既往。和关系是否具有效力、是否溯及既往。一般情况下，法律不溯及既往，但也一般情况下，法律不溯及既往，但也有一些例外。有一些例外。如何法律规范的溯及力如何法律规范的溯及力 比如比如2011年的法律是否适用年的法律是否适用2009年的年的行为呢？行为呢？一般而言不适用，即一般而言不适用，即“法不溯及既往法不溯及既往”。但有例外。比如刑法。但有例外。比如刑法。在刑法的适用上现代各国通常采取在刑法的适用上现代各国通常采取“从从旧兼从轻旧兼从轻”的原则。的原则。法律规范的溯及力案例法律规范的溯及力案例 19791979
34、年刑法年刑法 19971997年刑法典年刑法典 贪污罪的起刑点贪污罪的起刑点 20002000元元 50005000元元 甲甲19961996年贪污国家财产年贪污国家财产45004500元元,98,98年案发年案发 甲按旧刑法构成犯罪甲按旧刑法构成犯罪,按新刑法不构成按新刑法不构成犯罪犯罪,那么甲到底按哪个刑法定罪那么甲到底按哪个刑法定罪?从旧兼从轻原则从旧兼从轻原则.（二）法律规范的空间效力（二）法律规范的空间效力 法律规范的空间效力法律规范的空间效力，是指法律规，是指法律规范在哪些地方、区域有效。范在哪些地方、区域有效。我国法律规范的空间效力有：我国法律规范的空间效力有：在全国范围内生效；
35、在全国范围内生效；在局部区域生效；在局部区域生效；某些法律、法规还具有一定域外效力。某些法律、法规还具有一定域外效力。法律规范的空间效力法律规范的空间效力 在英国发生了中国人被杀的案件。在英国发生了中国人被杀的案件。适用英国或中国刑法？适用英国或中国刑法？驻华的美国领事馆发生了中国人伤害驻华的美国领事馆发生了中国人伤害英国人的案件，是适用哪国的法律？英国人的案件，是适用哪国的法律？领事馆视为一国主权的延伸领事馆视为一国主权的延伸（三）法律规范对人的效力（三）法律规范对人的效力 1 1、定义：、定义：是指法律规范适用于什么样的人。是指法律规范适用于什么样的人。2 2、各国大致有以下几种原则：、各
36、国大致有以下几种原则：属地主义原则；属人主义原则；属地主义原则；属人主义原则；保护主义原则；保护主义原则；以属地主义为基础、以属人主义、保护以属地主义为基础、以属人主义、保护主义为补充的结合主义原则。主义为补充的结合主义原则。我国法律规范对人的效力也采取结合主我国法律规范对人的效力也采取结合主义原则。义原则。北京警方回应老人游长城 被外国人撞死:意外事件事情经过 据中国之声全球华语广播网报道，据中国之声全球华语广播网报道，20152015年年4 4月月8 8日，一名加拿大籍女子在日，一名加拿大籍女子在长城撞倒一名中国老人致死，事发之长城撞倒一名中国老人致死，事发之后第二天，警方初步认定此事属于
37、意后第二天，警方初步认定此事属于意外事件，不属于刑事案件的范畴。外事件，不属于刑事案件的范畴。不是刑事案件就不能实行逮捕、拘留不是刑事案件就不能实行逮捕、拘留等措施。而该名女子已经购买了事发等措施。而该名女子已经购买了事发后第三天的机票，家属担心，一旦外后第三天的机票，家属担心，一旦外籍女子离境，此事便无法妥善解决。籍女子离境，此事便无法妥善解决。适用中国法律 被侵权人家属应在第一时间和行为人被侵权人家属应在第一时间和行为人协商赔偿事宜，必要时可申请公安机协商赔偿事宜，必要时可申请公安机关协助磋商，在对赔偿问题不能达成关协助磋商，在对赔偿问题不能达成协议时，被侵权人家属还可向法院起协议时，被侵
38、权人家属还可向法院起诉维权。诉维权。立案后，家属应当及时申请法院做立案后，家属应当及时申请法院做出限制侵权人离境的决定。出限制侵权人离境的决定。中华人中华人民共和国出境入境管理法民共和国出境入境管理法明确规定，明确规定，在我国有未了结民事案件的外国人，在我国有未了结民事案件的外国人，法院可做出限制其离境的决定。法院可做出限制其离境的决定。理解法律规范对人的效力理解法律规范对人的效力 1 1、属地主义原则、属地主义原则 A A（英国人）（英国人）在中国打伤中国人在中国打伤中国人B B 是适用中国的刑法还是英国的？是适用中国的刑法还是英国的？2 2、保护主义原则、保护主义原则 A A（英国人）（英
39、国人）在美国打伤中国人在美国打伤中国人B B 为保护中国人为保护中国人B B，可对，可对A A适用中国刑法。适用中国刑法。理解法律规范对人的效力理解法律规范对人的效力 3 3、属人主义原则、属人主义原则 无论中国人在哪里犯罪均适用中国刑法无论中国人在哪里犯罪均适用中国刑法 4 4、结合主义原则、结合主义原则 A A（英国人）（英国人）在美国打伤在美国打伤B B 以属地主义为基础、以属人主义、保护以属地主义为基础、以属人主义、保护主义为补充的结合主义原则。主义为补充的结合主义原则。先适用美国刑法，也可适用英国刑法，先适用美国刑法，也可适用英国刑法，如英美国的法律不认为是犯罪，中国刑如英美国的法律
40、不认为是犯罪，中国刑法认为是犯罪，可对法认为是犯罪，可对A A适用中国刑法。适用中国刑法。二、法律规范的效力等级二、法律规范的效力等级（一）定义：（一）定义：是指体现在不同法律渊源中的法律规范是指体现在不同法律渊源中的法律规范在效力方面的等级差别。在效力方面的等级差别。（二）遵循以下两种原则：（二）遵循以下两种原则：1 1、不同机关制定的法律，遵循、不同机关制定的法律，遵循“上位上位法优于下位法法优于下位法”原则原则 2 2、同一机关制定的法律，遵循、同一机关制定的法律，遵循“特别特别法优于普通法法优于普通法”、“新法优于旧法新法优于旧法”原原则则 陈某、何某陈某、何某县渔政管理部门县渔政管理
41、部门 未办理渔业生产捕捞未办理渔业生产捕捞 查扣处罚查扣处罚 许可证，一起驾船在许可证，一起驾船在 1 1没收渔船、渔具没收渔船、渔具 禁渔区捕捞禁渔区捕捞 2 2各罚款各罚款20002000元元 两人诉至法院两人诉至法院,认为全国人大常委会制定认为全国人大常委会制定的的渔业法渔业法没有规定可以没收渔船。没有规定可以没收渔船。县渔政部门依据省人大县渔政部门依据省人大关于实施关于实施 办法办法的规定处罚可以没收渔船的规定处罚可以没收渔船 问问:两人的诉求是否获得法院支持两人的诉求是否获得法院支持?案案 例例 1 1、地方性法规与法律的冲突。、地方性法规与法律的冲突。渔渔业法业法是全国人大制定属于
42、法律。省是全国人大制定属于法律。省人大人大关于实施关于实施 办法办法属于属于地方性法规。两者都具有法律效力，地方性法规。两者都具有法律效力，问题是哪个效力更高。问题是哪个效力更高。2 2、上位法高于下位法。当下位法与、上位法高于下位法。当下位法与上位法冲突时应服从上位法而作修改。上位法冲突时应服从上位法而作修改。故县渔政部门无权作出没收渔船的处故县渔政部门无权作出没收渔船的处罚。罚。法的渊源法的渊源 一、概念一、概念 又称又称“法源法源”或或“法律渊源法律渊源”，其原，其原义为法的义为法的“来源来源”或或“源泉源泉”。是指与法的创制方式相关的法的是指与法的创制方式相关的法的外部表现形式，这种意
43、义上的法的渊外部表现形式，这种意义上的法的渊源，实际上是指法的形式渊源。源，实际上是指法的形式渊源。法的渊源是法的外部表现形式。法的渊源是法的外部表现形式。第二节第二节 法的渊源法的渊源 法的渊源又被称为法的渊源又被称为“形式渊源形式渊源”，它仅指它仅指法的法律效力的来源法的法律效力的来源，即一个，即一个行为规则通过什么方式产生、具有何行为规则通过什么方式产生、具有何种外部形式才被认为是法律规范，具种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。审理案件或处理问题的规范性依据。法学中法学中“法的渊源法的渊源”的专有
44、含义的专有含义 法的渊源形式是多样的。法的渊法的渊源形式是多样的。法的渊源形式主要有：源形式主要有：1 1、制定法、制定法 2 2、判例法、判例法 3 3、习惯法、习惯法、4 4、具有法律效力的学说、法理、解释、具有法律效力的学说、法理、解释二、法的渊源的种类二、法的渊源的种类 在法律发展的早期，习惯法是法的在法律发展的早期，习惯法是法的主要渊源。主要渊源。随着社会的进步和法律文化的发展，随着社会的进步和法律文化的发展，制定法和判例法逐渐成为各国法的主制定法和判例法逐渐成为各国法的主要渊源要渊源。法的渊源法的渊源 制定法又称立法，是具有相应职权制定法又称立法，是具有相应职权的国家机构依照一定程
45、序制定颁布的的国家机构依照一定程序制定颁布的条文形式表现出来的规范性法律文件。条文形式表现出来的规范性法律文件。比如比如中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国侵权责任法 中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法。1、制定法、制定法 判例是指法院对于诉讼案件所作判决之判例是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，如果此种判例对于法院以后审理成例，如果此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，便成为法的类似案件具有普遍约束力，便成为法的渊源。渊源。英美法系中重要的法律渊源，英美法系中重要的法律渊源，“遵循先遵循先例
46、例”是一种司法传统。是一种司法传统。中国的法院在司法实践中施行的案例指中国的法院在司法实践中施行的案例指导已有多年，尽管不是判例法，但也在导已有多年，尽管不是判例法，但也在一定范围和程度上是一定范围和程度上是“后案遵循先例后案遵循先例”的模式。的模式。2、判例法、判例法英男子梦游中杀死妻子被判无罪英男子梦游中杀死妻子被判无罪 英国一对夫妇外出露营时，夜里丈夫英国一对夫妇外出露营时，夜里丈夫在梦游状态下将结婚在梦游状态下将结婚4040年的爱妻掐死，年的爱妻掐死，次日早晨丈夫向警方报案。次日早晨丈夫向警方报案。5959岁的布莱岁的布莱恩恩托马斯和托马斯和5757岁的妻子克里斯丁娜结岁的妻子克里斯丁
47、娜结婚长达婚长达4040年。年。20082008年年7 7月，布莱恩夫妇月，布莱恩夫妇露营后，布莱恩发现妻子陈尸在地，于露营后，布莱恩发现妻子陈尸在地，于是报警。他称，自己在梦中梦见与一名是报警。他称，自己在梦中梦见与一名入侵其车子的男孩搏斗，但他醒来却发入侵其车子的男孩搏斗，但他醒来却发现，妻子已经死亡。检方律师称，该案现，妻子已经死亡。检方律师称，该案是一起少见的梦游杀人案。是一起少见的梦游杀人案。案件经过案件经过 布莱恩布莱恩托马斯现年托马斯现年5959岁，患睡眠障岁，患睡眠障碍和梦游症，长期依赖药物治疗。碍和梦游症，长期依赖药物治疗。法庭当天认同托马斯杀妻属法庭当天认同托马斯杀妻属“无
48、意识行无意识行为为”的说法，判定他无需为这一结果负的说法，判定他无需为这一结果负责，当庭将其释放。责，当庭将其释放。根据法律定义，根据法律定义，“无意识行为无意识行为”分为两分为两类类,即精神错乱导致的无意识行为和非即精神错乱导致的无意识行为和非精神错乱导致的无意识行为。精神错乱精神错乱导致的无意识行为。精神错乱导致的无意识行为通常由精神类疾病引导致的无意识行为通常由精神类疾病引起。起。有人担心会成为判例有人担心会成为判例 人民法院第二个五年改革纲要人民法院第二个五年改革纲要（2004-20082004-2008）指出：）指出：“要建立和完要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在善案例指导制
49、度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用的作用”。因此，在名称上，目前官。因此，在名称上，目前官方正式的称谓为方正式的称谓为“案例指导制度案例指导制度”。英美法系的判例法与我国案例指导制英美法系的判例法与我国案例指导制度有相同之处度有相同之处.我国是案例指导制度我国是案例指导制度 习惯法指经有权的国家机关（主习惯法指经有权的国家机关（主要是法律适用机关）以一定方式认可，要是法律适用机关）以一定方式认可，赋予其法律效力的习惯规范。赋予其法律效力的习惯规范。习惯法是独立于国家制定法之外
50、习惯法是独立于国家制定法之外,依据依据某种社会权威和社会组织，具有一定某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。强制性的行为规范的总和。法产生的早期，习惯和判例是判案的法产生的早期，习惯和判例是判案的主要依据。主要依据。3、习惯法、习惯法 在现代法律体系中，习惯法的作用大大在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已不是主要渊他主要法律体系，习惯法已不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系
