1、 山东德文律师事务所刘伟忠山东德文律师事务所刘伟忠民间投融资涉及的法律风险民间投融资涉及的法律风险及防范措施及防范措施前言前言一、我国民间投融资领域的现状及背景分析一、我国民间投融资领域的现状及背景分析二、民间投融资领域常见法律风险及防范措二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施施三、促进民间投融资行业健康发展的法律建三、促进民间投融资行业健康发展的法律建议议2一、我国民间投融资领域面临的现状一、我国民间投融资领域面临的现状及背景分析及背景分析 n（一）民间投融资投融资乱象（一）民间投融资投融资乱象n1 1、20112011年，民企老板跑路年，民企老板跑路n（1 1）数据：全国）数据：全国10
2、10万亿，年利率万亿，年利率30%30%，温州，温州1 1万亿，万亿，89%89%个人，个人，59%59%企业。企业。n（2 2）山东邹平县，长河养殖引发民间投融资链条断裂。）山东邹平县，长河养殖引发民间投融资链条断裂。n（3 3）发生在我们身边的故事。）发生在我们身边的故事。n2 2、20122012年，互保企业倒闭年，互保企业倒闭n3 3、20132013年，波及小贷公司、担保公司甚至正年，波及小贷公司、担保公司甚至正规金融机构。规金融机构。3n（二）民间投融资问题频发的原因（二）民间投融资问题频发的原因n1 1、中小企业固有的融资瓶颈、中小企业固有的融资瓶颈n（1 1）公司治理不完善、信
3、息披露不充分；）公司治理不完善、信息披露不充分；（金融歧视）（金融歧视）n（2 2）中小企银行融资成本高，手续繁锁；）中小企银行融资成本高，手续繁锁；n2 2、宏观政策调控节奏影响、宏观政策调控节奏影响n3 3、过度投机也是危机重要根源、过度投机也是危机重要根源n 大陆文化与海洋文化大陆文化与海洋文化4信贷宽松信贷宽松鼓励投资鼓励投资银根紧缩银根紧缩银行收贷银行收贷企业贷款企业贷款扩大投资扩大投资高息过桥高息过桥短借长用短借长用链条断裂链条断裂老板跑路老板跑路越陷越深越陷越深不能自拔不能自拔5二、民间投融资领域常见法律风险及二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施防范措施n任何风险最终都以法律
4、风险的形式体现任何风险最终都以法律风险的形式体现出来。出来。6n（一）民间投融资相关法律关系（一）民间投融资相关法律关系n2012.1.12012.1.1，甲借给乙企业，甲借给乙企业100100万元，约定月息万元，约定月息3 3分，期分，期限限3 3个月，个月，A A、B B为连带保证自然人。乙企业逾期未还，为连带保证自然人。乙企业逾期未还，甲起诉乙、甲起诉乙、A A、B B，甲的请求能否得到支持？利息如何，甲的请求能否得到支持？利息如何计算？担保人计算？担保人A A、B B应否承担责任？应否承担责任？n（1 1）若甲为投资类公司；（）若甲为投资类公司；（2 2）若甲为正常企业；（）若甲为正常
5、企业；（3 3）若甲为个人；（若甲为个人；（4 4）若甲仅有）若甲仅有9191万银行汇款回单；（万银行汇款回单；（5 5）若甲无银行汇款回单。若甲无银行汇款回单。甲甲乙企乙企业业A（乙（乙的法人的法人）B甲向乙出借甲向乙出借100万元万元担保人担保人7n1 1、民间投融资合同的效力、民间投融资合同的效力n（1 1）个人与个人：有效）个人与个人：有效n（2 2）个人与企业：有效）个人与企业：有效n（3 3）企业与企业：具体情况具体分析（非金融企业）企业与企业：具体情况具体分析（非金融企业）n企业间借贷若不属于生产经营性企业间正常借贷行为，企业间借贷若不属于生产经营性企业间正常借贷行为，则应认定为
6、无效合同。则应认定为无效合同。n企业间借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家企业间借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家政策要求，则不宜认定为无效。政策要求，则不宜认定为无效。8n2 2、相关司法判例、相关司法判例n民间投融资利率可以适当高于银行利率，但最高民间投融资利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度部不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保护。分的利息不予保护。n债务履行完毕后借款人以利息或违约金超过四倍债务履行完毕后借款人以利息或违约金超过四倍为由起诉出借人返还其已支付的利息或违约金，一为由起诉出借人返还其已支付的利息或违约金，
7、一般不予支持。实践中已完全履行的超四倍利息，法般不予支持。实践中已完全履行的超四倍利息，法院默认。院默认。n当事人借款时未约定借款利息的应视为无息借款，当事人借款时未约定借款利息的应视为无息借款，但逾期利息可参照银行同类逾期还款利率计算。但逾期利息可参照银行同类逾期还款利率计算。9n还款时未明确系还本或还息的应先抵充利息再还款时未明确系还本或还息的应先抵充利息再抵充本金。（抵充本金。（依据为合同法司法解释（二）第21条）n原告仅凭孤立的借据不能认定借款的真实发生。原告仅凭孤立的借据不能认定借款的真实发生。即：巨额现金仅凭借条不能认定已经实际支付。即：巨额现金仅凭借条不能认定已经实际支付。n为从
8、本金中预先扣除部分放贷收益，而让借款为从本金中预先扣除部分放贷收益，而让借款人出具的现金收条，法院不予认可。人出具的现金收条，法院不予认可。n当事人既约定了逾期利息又约定了违约金的处当事人既约定了逾期利息又约定了违约金的处理。出借人可以主张逾期利息或违约金，但均以理。出借人可以主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限。不超过四倍利率为限。10n3 3、违规放贷将面临巨大法律风险、违规放贷将面临巨大法律风险n（1 1）严禁融资性担保公司对外发放贷款。）严禁融资性担保公司对外发放贷款。n（2 2）风控失灵，风险被放大。）风控失灵，风险被放大。n “中担担保事件中担担保事件”。n（3 3）远离
9、红线，杜绝高利贷。）远离红线，杜绝高利贷。n 吴英案对中国民间投融资领域的影响。吴英案对中国民间投融资领域的影响。n A A 高利转贷罪高利转贷罪 n B B 非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪 n C C 集资诈骗罪集资诈骗罪 11n（二）公司治理不完善的法律风险（二）公司治理不完善的法律风险n1 1、公司注册资金不实的风险、公司注册资金不实的风险n（1 1）垫资设立公司风险）垫资设立公司风险n 案例：上海高院案例案例：上海高院案例n要区分乙在借给甲要区分乙在借给甲100100万时，是否知晓甲用此款作万时，是否知晓甲用此款作A A公司注册之用，公司注册之用，若乙明知，则乙应担责；若乙不知，
10、则乙不担责。若乙明知，则乙应担责；若乙不知，则乙不担责。n法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。甲甲A公司公司债权人债权人乙乙借入借入100万万返还返还100万万12n2 2、引进外部投资人的必要性、引进外部投资人的必要性n 公司治理不完善、信息披露不充分导致融资渠道不畅。n3 3、防止大股东侵吞公司利益、防止大股东侵吞公司利益n 股权比例的黄金分割点：n 三分之二以上，全面控制权，n 三分之一以上，一票否决权。n “国美之争”n 大股东进行利益输送。n 小股东如何保护自己的权益。13甲甲乙乙丙丙丁丁占占51%股权股权占占51%股权股权占占51%股权股
11、权丁取得丁取得100万元收益万元收益甲将工业甲将工业商标使用商标使用权许可给权许可给丁使用，丁使用，丁付使用丁付使用费费100万万正常分正常分红，甲红，甲仅取得仅取得分红分红13.26万！万！86.74万是其他万是其他股东应得收益！股东应得收益！14n（三）担保业务涉及的法律风险（三）担保业务涉及的法律风险n1 1、保证、保证n（1 1）分类：连带责任保证和一般保证。）分类：连带责任保证和一般保证。n2012.1.12012.1.1，乙借甲，乙借甲1010万元，期限万元，期限3 3个月，丙在乙的借条上写个月，丙在乙的借条上写明明：“若债务人乙不能偿还债务时，由丙来偿还若债务人乙不能偿还债务时，
12、由丙来偿还”，丙签丙签字捺印。期限届满后，甲同时起诉乙、丙，要求乙还款，字捺印。期限届满后，甲同时起诉乙、丙，要求乙还款，丙承担连带责任。请问丙应如何承担责任？丙承担连带责任。请问丙应如何承担责任？甲债权人甲债权人丙保证人丙保证人乙债务人乙债务人借款借款10万元万元15 丙在借条上写明：丙对乙的借款承担连带责任，丙在借条上写明：丙对乙的借款承担连带责任，丙丙承担保证责任的期间和贷款的期间相同承担保证责任的期间和贷款的期间相同”。20122012年年1 1月月1 1日放款，日放款，20122012年年3 3月月3131日到期，乙逾期日到期，乙逾期未偿还欠款，若甲于未偿还欠款，若甲于2012201
13、2年年1010月月1010日起诉乙和丙，日起诉乙和丙，则乙是否担责？丙是否应担责？则乙是否担责？丙是否应担责？（2 2）保证期间）保证期间 甲债权人甲债权人丙保证人丙保证人乙债务人乙债务人借款借款10万元万元n担保法第担保法第2626条：条：“连带责任保证的保证人与债权人连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之的，债权人有权自主债务履行期届满之日起日起6 6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责
14、任的，保证人免除保证责任承担保证责任的，保证人免除保证责任”。n案例中的表述属于没有约定保证期间。案例中的表述属于没有约定保证期间。“保证合同约保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”n如果保证合同中约定：如果保证合同中约定：“保证人丙承担保证责任直至乙保证人丙承担保证责任直至乙还清本息为止还清本息为止”，则丙是否应担责？，则丙是否应担责？n视为保证期间约定不明。视为保证期间约定不明。“保证合同约定保证人承担保证合同约定保证人承担保
15、证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。年。”17n风险提示：容易表述不清的情况：风险提示：容易表述不清的情况：nA A 笼统规定保证期间为笼统规定保证期间为2 2年，年，nB B 贷款还清为止，贷款还清为止，nC C 保证期间与贷款时间相同；保证期间与贷款时间相同；n建议在文本中统一表述为：建议在文本中统一表述为：n“保证期间自贷款到期之日开始计算两年保证期间自贷款到期之日开始计算两年”。18n2 2、抵押、抵押n（1 1）房地产统一登记原则。
16、）房地产统一登记原则。n案例：案例：写字楼写字楼B银行银行A小贷小贷公司公司20112011年年1 1月月1 1日，日，A A小贷公司土地抵押登记贷款小贷公司土地抵押登记贷款30003000万元；万元；20112011年年3 3月月1 1日，日，B B银行用房产抵押登记贷款银行用房产抵押登记贷款20002000万元；万元；若债务人公司无法主动还债，房地产共拍卖若债务人公司无法主动还债，房地产共拍卖40004000万元，则万元，则A A小贷公司与小贷公司与B B银行应如何分配受偿款？银行应如何分配受偿款？19n法律规定：法律规定：n物权法：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内物权法：以建筑物抵押的
17、，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。n风险提示：风险提示：nA A建议房地产登记机构尽快统一；建议房地产登记机构尽快统一；nB B由于东营尚未统一登记机构，建议先做好查询或分别由于东营尚未统一登记机构，建议先做好查询或分别办理登记手续，拒绝一女二嫁的发生；办理登记手续，拒绝一女二嫁的发生；nC C不动产统一登记制度真正实现之前，债权人仍应当对不动
18、产统一登记制度真正实现之前，债权人仍应当对房地分别办理抵押登记或履行必要查询程序。房地分别办理抵押登记或履行必要查询程序。20A公司房地产项公司房地产项目目甲小贷公司甲小贷公司2000万（抵押万（抵押登记）登记）乙建筑公司承乙建筑公司承建拖欠施工费建拖欠施工费2000万万欠职工保险欠职工保险600万万欠出让金欠出让金1000万万欠税款欠税款200万万(2)(2)担保物权优先受偿权的法定例外担保物权优先受偿权的法定例外 A A公司该房地产项目经司法拍卖公司该房地产项目经司法拍卖50005000万元，请问甲小万元，请问甲小贷公司能够全部受偿吗？贷公司能够全部受偿吗？n抵押或质押并非万无一失，特殊情
19、况下还有更优先的抵押或质押并非万无一失，特殊情况下还有更优先的权利。权利。n建设工程优先受偿权；建设工程优先受偿权；n欠税在先的税收债权；欠税在先的税收债权；n新破产法实施前发生的劳动债权；（新破产法实施前发生的劳动债权；（20072007年年6 6 月月1 1日）日）n土地使用权出让金。土地使用权出让金。n风险提示：债权人如何防范？风险提示：债权人如何防范？n做好尽职调查，要求当事人书面承诺放弃优先权。做好尽职调查，要求当事人书面承诺放弃优先权。22n3 3、质押、质押n（1 1）概念及类型：）概念及类型：n动产质押动产质押n可以依法转让的动产均可出质。可以依法转让的动产均可出质。n物权法物
20、权法209209条：条：“法律、行政法规禁止转让的动产法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。不得出质。”n“法无禁止即自由法无禁止即自由”n权利质押权利质押n法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。n“法无规定即禁止法无规定即禁止”23注意权利质押有不同的登记部门注意权利质押有不同的登记部门24n问题：问题：棉花质押业务中，棉业公司因购买棉花棉花质押业务中，棉业公司因购买棉花向小贷公司贷款，小贷公司要求棉业公司办理向小贷公司贷款，小贷公司要求棉业公司办理棉花质押，质押合同订立后，小贷公司与棉业棉花质押，质押合同订立后，小贷公司与棉业公司约定质物仍存放在
21、棉业公司仓库内，或委公司约定质物仍存放在棉业公司仓库内，或委托棉业公司持有，小贷公司的质权是否设立？托棉业公司持有，小贷公司的质权是否设立？n交付、公示交付、公示小贷公司小贷公司棉棉花花棉业公棉业公司司贷款贷款棉花质棉花质押押254 4、留置、留置（1 1）概念）概念（2 2）同一物上存有抵押权及留置权，哪个）同一物上存有抵押权及留置权，哪个更优先？更优先？担保物权竞合担保物权竞合同一财产已设立抵押权或者质权，该财产又同一财产已设立抵押权或者质权，该财产又被留置的，留置权优先。被留置的，留置权优先。26养鸡专业户冯某养鸡专业户冯某蒋某蒋某良种厂良种厂朱某朱某某银行某银行音响音响朱某不慎将音响弄
22、坏，由蒋修朱某不慎将音响弄坏，由蒋修理，因未付修理费，音响由蒋理，因未付修理费，音响由蒋留置。留置。贷给冯贷给冯1010万元，万元，冯抵押音响。冯抵押音响。出借给冯出借给冯1010万万元，质押并持元，质押并持有音响有音响。引进良种鸡，引进良种鸡，欠良种厂欠良种厂5 5万元。万元。请问谁对音响有最优先处分权？请问谁对音响有最优先处分权？27n（四）资产保全业务（四）资产保全业务-争议解决方式争议解决方式n1 1、仲裁的优势、仲裁的优势n公正，公正，外聘专家仲裁员，身份超脱，程序严谨，外聘专家仲裁员，身份超脱，程序严谨，力保公正。力保公正。n快捷，快捷，申请立案，最快当天就可拿到裁决书。申申请立案
23、，最快当天就可拿到裁决书。申 请参与分配。请参与分配。n保密，保密，家丑不可外扬，可最大程度保护商业秘密家丑不可外扬，可最大程度保护商业秘密 和知识产权。和知识产权。n权威，权威，与判决书同样效力，更容易得到执行。与判决书同样效力，更容易得到执行。中国于中国于19861986年签署纽约公约，年签署纽约公约，“承认并执行在承认并执行在另另 一缔约国领土内作出的仲裁裁决一缔约国领土内作出的仲裁裁决”。达能和娃哈哈的诉讼，都选择了以仲裁方式解决。达能和娃哈哈的诉讼，都选择了以仲裁方式解决。282 2、仲裁解决争议技巧、仲裁解决争议技巧承包承包单位单位实际实际施工人施工人发包发包单位单位仲裁仲裁打开了
24、一扇窗打开了一扇窗法院法院关上了一道门关上了一道门岁未年初岁未年初法院无法立案法院无法立案保全债权保全债权29n3 3、选择仲裁要注意的问题、选择仲裁要注意的问题n（1 1）写准确名称：东营仲裁委员会。）写准确名称：东营仲裁委员会。n（2 2）去仲裁委员会的官方网站下载示范条款。）去仲裁委员会的官方网站下载示范条款。n（3 3）选择离自己最近的仲裁委员会，可以节）选择离自己最近的仲裁委员会，可以节约诉讼成本。约诉讼成本。n（4 4）国际贸易选择瑞典斯德哥尔摩仲裁委员）国际贸易选择瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会。会。30三、三、促进民间投融资行业健康发展促进民间投融资行业健康发展的法律建议的法律建议n
25、（一）加大金融改革力度（一）加大金融改革力度n1 1、利率逐步市场化（国内）、利率逐步市场化（国内）n2 2、汇率市场化（国际）、汇率市场化（国际）n3 3、多渠道投融资体系建设、多渠道投融资体系建设n注：措施注：措施n（1 1）国务院对温州）国务院对温州1212条意见；条意见；n（2 2）深圳前海深港金融合作；）深圳前海深港金融合作；n（3 3）东营、临沂等地方金融改革试点城市。）东营、临沂等地方金融改革试点城市。31n（二）建立与企业发展战略相一致的法（二）建立与企业发展战略相一致的法律风险防范战略体系律风险防范战略体系n1 1、防止违规方面的风险管理；、防止违规方面的风险管理；n2 2、
26、公司治理工作风险管理；、公司治理工作风险管理；n3 3、投资并购和重组风险管理；、投资并购和重组风险管理；n4 4、经济合同风险管理；、经济合同风险管理；n5 5、知识产权风险管理；、知识产权风险管理；n6 6、索赔、诉讼事项风险管理；、索赔、诉讼事项风险管理；n7 7、劳动关系法律风险管理；、劳动关系法律风险管理；n8 8、人身健康和安全法律风险管理。、人身健康和安全法律风险管理。32n谢谢大家谢谢大家n山东德文律师事务所山东德文律师事务所n刘伟忠律师刘伟忠律师n电话：电话：0546-8126999/82139990546-8126999/8213999n手机：手机：1330546255513305462555n网址：网址： 33
