1、创业公司法律风险管理创业公司法律风险管理及及实务技巧实务技巧苏奕欣，合伙人律师福建瀛坤律师事务所2014年11月12日 苏奕欣 福建安溪人，民革党员，法学硕士 福建瀛坤律师事务所，合伙人律师 第九次福建省律师代表大会正式代表 福建省律师协会第九届刑事法律专业委员会委员 厦门市中小企业服务专家 中央电视台财经频道有法大家帮栏目律师团成员 厦门市法律援助中心驻厦门第一看守所值班律师 厦门市劳动仲裁委员会（兼职）仲裁工作人员 海峡都市报特约律师 福建瀛坤律师事务所（简称“瀛坤”）是瀛和律师机构在福建设立的第一家成员所，坐落于厦门市思明区鹭江道100号财富中心18层。办公面积近千平米，遵循瀛和相同的质
2、量标准，瀛坤将为客户提供完善的一站式法律服务。瀛坤律师大多数毕业于国内外著名的法律院校，并拥有丰富的法律实务经验。瀛坤结合客户所需，根据律师业务专长，在金融证券、公司与商事、争议解决、私募股权与风险资本、房地产与建设工程等多领域由具有对应专业能力的律师、顾问组建专业团队。针对客户的多样化需求或复杂疑难案件，瀛坤将成立专门项目团队，从客户服务、客户维护、风险控制等一系列的流程上，通过律所先进的公司化管理方式模式，结合电商运营平台，实现与客户的无缝对接，使客户获得卓越的服务体验。创业公司创业公司之之法律风险管理篇法律风险管理篇风险、企业风险、法律风险风险、企业风险、法律风险 风险：风险：是预期与未
3、来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。企业风险：企业风险：自然风险、运营风险、财务风险、市场风险、战略风险和法律风险。企业法律风险：企业法律风险：指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险与其他风险关系法律风险与其他风险关系 法律风险的特点法律风险的特点认识不足投入不足研究不足经济转型期国际贸易规则认识不足外部法律环境不健全法律风险教育不足服务不专业创业公司须考虑的八个法律问题创业公司须考虑的八个法律问题（1）识别与评估市场机会，形成业务创意业务创意，除了从市场需求及其发展趋势出
4、发之外，还必须考虑符合国家法律和产业政策的有关规定。（2）新创企业的商业创意和创业方案，商标、专利、企业名称、商业秘密等无形资产的保护，需要借助知识产权知识产权法律制度才能有效地实现。（3）新创企业基本的法律形式法律形式的选择和法律地位的确定，必须符合国家制定的市场主体法的规范，并依法取得国家相应的管理部门的确认。（4）企业创业所需的各种资源各种资源，尤其是创业资本和经营资金的取得，必须符合物权法、投资法、金融法、合同法、知识产权法等相关法律法规的规定。（5）企业内部关系内部关系（投资者、经营者、员工）权益的调整和保护，必须依照市场主体法和劳动法等相关法律的有关规定进行。（6）企业开展生产经营
5、生产经营活动，包括参与市场竞争和市场交易的活动，必须按照竞争法、产品质量法、价格法、合同法等相关法律法规的规定进行，同时必须依据税法、环境保护法等有关法律的规定，履行企业在依法纳税、资源节约、环境保护等方面的社会责任。（7）企业与其他市场主体在经营活动中发生商务纠商务纠纷纷时，以及在接受国家有关部门的管理中发生行行政纠纷政纠纷时，需要依据民事诉讼、仲裁、行政诉讼等方面的相关法律法规才能得到公正的解决。（8）企业由于破产、歇业等各种原因退出市场退出市场，必须依据破产、企业登记等方面的相关法律法规的规定履行相应程序。简化图简化图业务创意退出市场纠纷处置生产经营内部关系各种资源法律形式知识产权法律问
6、题创业者创业者 组织形式组织形式创业者组织形式组织形式创业者创业者个体工商户个人合伙合伙企业个人独资公司资产关系：资合资产关系：资合信任关系：人合信任关系：人合合伙人合伙人 （1）合伙人的资信状况 （2）合伙人投入资源的真实性与独立性（如专利、非专利技术等知识产权）（3）合伙人合创公司的真实意图合伙企业个人独资企业保险公司社会经济组织公 司有限责任公司股份有限公司联营企业合作企业其他经济组织个体工商户分支机构银行组织形式组织形式 法律责任法律责任组织形式个体工商户个人合伙个人独资无限责任无限责任或或无限连带责任无限连带责任组织形式组织形式 法律责任法律责任组织形式合伙企业普通合伙企业有限合伙企
7、业合伙人普通合伙人无限连带责任无限连带责任有限合伙人有限责任有限责任组织形式组织形式 法律责任法律责任组织形式公司有限责任公司股份有限公司股东公司以认缴出资额为限以认缴出资额为限对公司承担责任对公司承担责任 以全部财产以全部财产对公司债务承担责任对公司债务承担责任 股东以认购的股份为限以认购的股份为限对公司承担责任对公司承担责任 国有独资公司其他形式有限责任公司，五十个以下股东出资设立应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。组织形式组织形式 风险控制风险控制个体工商户个人独资个人合伙尽量控制该组织的资产负债率普通合伙企业创业者应当通过合伙协议、规章制度、参加
8、保险等法律措施对组织的债务规模进行约束，对相关的风险进行控制和规避组织形式组织形式 风险控制风险控制有限合伙企业有限责任公司有限责任有限合伙人公司股东风险提示风险提示1、应考虑组织形式选择后的运行管理成本的承受能力及法律风险。从个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司依次顺序而言，组织运行的管理成本呈现递增态势。2、鉴于组织形式的选择，涉及资合或人合性质的选择，故建议大家在选择这些创业组织形式的同时，选择志同道合、善于沟通、以创业组织的利益为重的合伙人，异常重要。创业公司须注意的十大法律风险诉讼/仲裁高级管理人员关联交易并购重组安全管理市场营销财税人力资源合同管理知识产权法律
9、风险公司设立过程中的法律风险公司设立过程中的法律风险 公司设立时最大的法律风险最大的法律风险就是设立不成功而导致股东之间相互追究责任，以及因公司设立不成功而与第三者之间存在的法律风险。这一法律风险，我们暂不作讨论。我们要关注的是，因公司设立时的各种文件各种文件上或行为上的行为上的瑕疵瑕疵，而隐含的法律风险。这些风险包括但不限于：1)虚假出资或股东出资不足，2)虚报注册资本，3)提交虚假材料隐瞒重要事实，4)抽逃出资，5)公司注册文件瑕疵等。公司在设立时还可能出现随意套用固定格式的公司章程公司章程，由公司代办机构代替制作代替制作并签署各类设立文书和股东会决议，随意安排随意安排选择公司法定代表人、
10、董事或监事，为规避法律而确定隐名股东，为享受税收等优惠而向工商管理机关或税务机关虚假陈述公司注册地址，或向前置审批机关报送虚假资质文件等情形，这些都将为公司后续经营遗留下法律风险。公司治理结构中的法律风险 所谓公司治理结构，就是公司内部如何分配权力，确定职责。包括股东会、董事会、监事会、其它特别委员会、高级管理人员在公司决策中的地位，各自的权利义务，互相的合作和监督，议事规则等。合理的治理结构能够保障公司决策的效率。公司治理结构中的法律风险包括但不限于：1)公司未设立分工明确的股东会、董事会、监事会;2)公司监事或监事会无法执行职务;3)公司股东会、董事会、监事会、特别委员会无有效的议事规则;
11、4)公司股东无法享有查阅公司财务报告等股东权利;5)公司从未或未定期召开股东会、董事会、监事会;6)公司长期无法形成有效的股东会或董事会决议;7)公司经理和财务负责人未经过合法机构的选聘;8)公司高级管理人员忠诚义务和保密义务未得到书面的承诺，或高级管理人员违反忠诚义务和保密义务。9)公司董事会无法有效掌控经营管理层的活动等。公司资产、债权债务管理中的法律风险公司资产、债权债务管理中的法律风险 公司资产、债权债务管理的目标是保障公司资产的安全和完整，及时收回债权、清偿债务。公司在经营过程中会形成厂房、设备、车辆、原材料、存货等各种形式的资产，这些资产在使用过程中可能会因为管理制度的缺失或人为因
12、素而存在失灭、损坏、报废、侵害他人权益等法律风险。债权债务债权债务的法律风险就在于因缺乏足够的风险防范措施，导致公司无法主张到期债权，或因不及时偿还到期债务而使公司面临诉讼风险。采购、生产开发、销售过程中的法律风险采购、生产开发、销售过程中的法律风险 采购过程采购过程中的法律风险包括但不限于：1)双方未签署合法有效的采购合同;2)供应商无生产资格或资质、供应商恶意欺诈;3)供应商无法按期交付;4)供应商交付数量质量不符合约定;5)采购物运输、仓储过程中出现失灭、变质、损坏等。6)供应商出现不可抗力，无法履行合同约定的义务等。生产过程生产过程中的法律风险包括但不限于：1)未遵照法律法规确定的规则
13、生产;2)产品未取得行政部门的生产许可或质量检测证书文件;3)侵犯他人知识产权;4)生产过程中使用的技术、设备、软件未得到合法授权;5)生产厂房、设备、工艺、管理流程存在重大安全隐患;6)缺乏必要的检验检测流程，导致产品质量瑕疵等。销售过程销售过程中的法律风险包括但不限于：1)产品未取得合法销售的批准;2)销售合同未经过评审;3)无法满足交付期;4)质量瑕疵;5)客户违约;6)不正当竞争之行为;7)发布违法或虚假广告等。人力资源管理的法律风险 人力资源管理过程中的法律风险包括但不限于，1)公司规章制度的设置违反法律法规;2)聘用员工未履行告知义务或审查员工资料出现偏差;3)在劳动合同、支付薪酬
14、、工作时间、社会保险等管理上偏离法律法规的规定;4)辞退员工缺乏相应的流程或违规;5)员工处于危险的作业环境中缺乏相应的保障措施等等。会计核算、税务申报中的法律风险会计核算、税务申报中的法律风险 会计核算会计核算中的法律风险主要是指公司会计系统缺乏必要的内部控制而存在重大错报或会计人员营私舞弊导致公司资产被挪用或侵占的可能性。税务申报税务申报中的法律风险主要是指公司未依法申报税收或税收筹划未获得税务部门认可而导致补交税款或行政处罚的可能性。会计核算中的法律风险包括但不限于，1)公司会计核算系统缺乏必要的分工;2)缺乏必要、有效的内部控制;3)会计人员存在道德风险;4)会计核算和财务报告违反法律
15、法规的规定等。税务申报中的法律风险包括但不限于:1)公司未依法申报缴纳税收;2)公司会计资料缺失，未通过税务检查或监督;3)公司发票管理流程缺失;4)公司税收筹划未获认可等。投资融资项目的法律风险投资融资项目的法律风险 公司为扩大经营规模必然会向特定领域投资，在投资过程中也伴随进行各种融资活动。公司投融资项目的法律风险包括但不限于:1)投融资项目不符合国家产业政策而未获得行政机关审批;2)项目未得到相关行政机关立项、论证、测试、审查通过;3)项目资金链出现问题;4)项目实施中出现的各种产权、合同、侵权纠纷等。知识产权管理中的法律风险知识产权管理中的法律风险 公司知识产权管理中的法律风险是指公司
16、无形资产缺乏必要的有效的内部制度保护而被非法泄漏、传播、复制、仿冒的可能性。包括但不限于:1)公司缺乏知识产权保护的规划和流程;2)公司商业秘密缺乏保护措施;3)公司知识产权未进行合法、有效、有计划的注册申请;4)许可他人使用公司知识产权缺乏有效监管;5)对侵权行为缺乏必要的制裁措施和行动等。创业公司创业公司之之实务技巧篇实务技巧篇知识产权篇：双十一商标战 “双十一”既是一场网购狂欢，也是一个电商企业的战场。日前，“双十一”商标被阿里注册，使得京东等其他企业不得不临时更改广告文案，此事也使得“双十一”商战呈白热化。根据国家工商行政管理总局商标局网站查询结果，早在2011年，阿里就以阿里巴巴集体
17、控股有限公司名义在第35类申请并在2012年12月获得第10136470号“双十一”商标，而且在第35类、38类、41类等相关类别上申请并注册了“双十一”和“双十一”狂欢节等一系列防御性商标。业内曾透露出，2014年京东“双十一”广告正在电视台送审，广告故事场景是买到假货的尴尬，其广告语是“又瞎淘了吧？同一低价，买一真的，又瞎淘了吧？同一低价，买一真的，双十一双十一就上京东就上京东”，据了解，京东的广告策略是针对对击以及打擦边球，而此举最终触怒了阿里。在商标问题上钳制竞争对手在商标问题上钳制竞争对手很可能就成了阿里一项重要决策。很可能就成了阿里一项重要决策。京东应对策略：京东应对策略：可向工商
18、总局商标委申请商标无效，请求撤销【这将是一个漫长的过程，初审、复审、诉讼等等，没有三五年的时间，这个程序可能很难走完。】可到与本案有联结点（也就有管辖权）的最近的地方法院申请确认该商标不侵权。【因为双十一涉及公有领域，请求确认不侵权 的程序会很快，一般情况下，半年到一年的时间就可以结束，而如果京东努努力，这种案件一个月判决下来也应该是有可能的。】重重“营销营销”轻轻“法务法务”的隐忧的隐忧 事实上，“双十一”商标事件，远远没有因为事实层面的结束而结束，它所透露出来的企业在知企业在知识产权问题上的布局缺失识产权问题上的布局缺失，仍然值得拿出来警醒其他企业。首先，阿里在2011年、2012年就获得
19、了“双十一”的注册商标，虽然阿里不动声色，但是京东却在广告片都拍完并在送审阶段还不知道自己“侵权”了。这说明，京东的法务部门没有进行相关的京东的法务部门没有进行相关的专专利检索和商标检索利检索和商标检索。其次，再来看京东的京东的“瞎淘瞎淘”广告广告，京东的广告创意显然是没有经过本公司法律部门的审查。就在今年，最高法最高法曾公布了网络攻击人身权司法解释，其中在范冰冰案件中，法官判决认为“MSMS FAN”FAN”对范冰冰构成隐喻对范冰冰构成隐喻，从这个判例看，“瞎淘瞎淘”广告显然是有针对性的隐喻广告显然是有针对性的隐喻的的，法律风险不言而喻？“双十一”商标较量和博弈的背后，更是各方在面向未来电商
20、环境竞争中的综合实力的较量，考考验各方在规则博弈上的布局能力验各方在规则博弈上的布局能力。国内电商企业虽然在营销上都有很深的功夫，但在法律布局上显示出明显的弱势在法律布局上显示出明显的弱势。阿里“双十一”商标事件应给行业带来更多的思考带来更多的思考，而不应仅仅看成是一场商战。讨论这个案例，并不是怂恿大家来开战，而是面对越来越全球化的竞争环境，中国企业要学会在中国企业要学会在规则博弈上的战略战术的配置规则博弈上的战略战术的配置，否则，等到问题闹大了再应对，一方面可能面临不利的后果，另一方面在成本上也会是一个巨大的支出。合同管理篇：印章管理合同管理篇：印章管理 印章风险历来是企业法律风险防控的重点
21、。公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章、法人私章等，需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。公司公章，是功能较全面的印章，税务登记，各种行政文书，证明与合同都可用此章用印。财务专用章，用于银行的各种凭据、汇款单、支票等的用印，及财务相关文书材料中。合同专用章，用于合同签订。保险一：销售人员保险一：销售人员“远离远离”企业印章企业印章 案例：案例：王飞曾任华科公司销售部经理，离职后曾依据市场人员年度销售任务书多次要求华科公司支付20万元销售提成。华科公司认为，为方便联系业务，销售人员长期持有公章，市场人员年度销售任务书是王飞伪造的，不同意支付20万元的销售提成。双方发生纠纷，
22、对簿公堂。法院审理后认为，华科公司并未提供充分证据证明市场人员年度销售任务书上的公章系伪造，故法院判令其向王飞支付销售提成20万元。防范对策：防范对策：1)企业应尽量少让公章“外出”，外签合同可返回公司盖章。2)如确实因为业务需要外借公章，企业也要多长个“心眼”，做好印章使用的审批、以及使用、回收登记，做到次次使用次次登记，登记事项明确，使用完毕立刻交还。同时可以安排两名以上员工共同使用，以避免产生法律风险。保险二：空白文件加盖印章须谨慎保险二：空白文件加盖印章须谨慎 案例：案例：刘某经营着一家互联网企业多年，近日，他收到一张法院传票。原来，刘某曾为方便结算，将一张盖有公章的白纸交给供货商。供
23、货商在这张白纸上打了一份结算单，多算了15万元货款。法院认为，由于印章是真实的，先盖章还是先打印文字并不影响结算单的法律效力，刘某应该支付15万元货款。防范对策：防范对策：企业对预盖有企业公章的空白纸张、空白介绍信要严加管理，提供上述空白材料时，应在材料上写明用途，待审阅后再盖章。对申请盖章的材料要本着审慎的态度予以审核，树立“盖章谨慎，减少风险”的意识，促进企业良性健康发展。保险三：废弃印章及时销毁保险三：废弃印章及时销毁 案件：案件：农康公司于2009年9月变更名称为兴业公司，其原有的印章由兴业公司保管。2011年5月，联盛公司将兴业公司诉至法院，要求兴业公司支付货款11万元，并向法庭提交
24、2009年11月签订的买卖合同一份，合同上加盖的是农康公司的合同专用章。法院审理查明后，认为兴业公司应当对名称、印章变更前的农康公司对外债务或法律义务承担法律责任，判令兴业公司支付货款11万元。防范对策：防范对策：企业名称的变更并不影响变更后的公司承担原公司的债务，盖有原企业名称印章的文件对变更后的公司依然具有法律效力，故提醒企业，对原企业名称印章应当妥善保管，可以明确保管人，必要时可以对该印章进行销毁并登记备案，以降低法律风险。人力资源篇：打工还违法吗？王某，国内某名校毕业后前往英国伦敦经济学院深造。毕业回国后在位于北京海淀区的某网络公司担任首席执行官，月薪九万，一直未签订劳动合同。工作五个
25、月后，与公司大股东发生冲突，愤而辞职。辞职后公司拒绝发放最后一个月工资。王某于是向海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的一个月工资、经济补偿金等等共计五十余万元。仲裁过程中仲裁过程中，网络公司承认王某在本公司工作，也没有签订劳动合同，但同时提出王某系英国籍人士，在中国就业未办理就业许可，故属于违法就业，其主张不应得到支持。网络公司提交了王某报销的机票复印件，上面的购票人显示的是王某的拼音，说明王某是以外国人的身份购买的。王某否认机票复印件的真实性，拿出自己的中国护照，声称自己一直是中国人。后仲裁裁决仲裁裁决支持了王某的大部分请求，裁决公司应赔付王某四十余
26、万元。公司继续委托律师向海淀区法院起诉，同时申请法院调取王某的出入境记录。法院批准了该申请，前往公安部调取了王某的出入境记录。记录表明，王某多次以英国公民的身份出入境。据此，法院认定王某已经加入英国国籍，同时丧失了中国国籍。原来，王某在留学期间加入了英国国籍，但他并未向国内有关部门申请注销中国国籍，因此一直还保留有中国护照。裁决裁决-法院宣判法院宣判 法庭最后认定王某系英国公民，且系非法就业，不享受劳动法上的权利义务，未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金均不予支持。但对公司拖欠王某的工资九万元，海淀区法院认为应予支付。至于违法就业行为是否应受到行政处罚，法院认为不在职权范围之内，不予置评。在本案
27、中，大家会看到导致一个悖论：在本案中，用人单位一方竭力想证明自己的用工是违法的，从而免除双倍工资、经济补偿金的赔偿责任。也就是说，对于用人单位而言，违法用工比合法用工成本更低。用人单位完全有可能明知是外国人，明知其应该办理就业许可，但却就是不办，这样责任反而轻一些。这是立法的缺陷。然而，在法律修改之前，法院的这个判决是完全合法的。案例简析案例简析 根据台湾香港澳门居民在内地就业管理规定、外国人在中国就业管理规定等规定，这些人员必须到用人单位所在地的劳动行政部门（现在是人力资源与社会保障部门）办理外国人就业许可证书外国人就业许可证书或或台港澳人员就业台港澳人员就业证证，才能合法在中国大陆就业，否
28、则即为违法。外国企业在中国的办事处、代表处不能直接在中国大陆招用员工，必须通过外服公司以劳务派遣的形式用工。劳动合同法第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。高管人员篇 公司法第二百一十六条第一项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”基本法律义务和责任：基本法律义务和责任：1、遵守法律的义务。2、遵守章程的义务。3、对公司忠实和勤勉尽责的义务。4、禁止挪用公司资金、侵占公司资产的义务。5、限制关联交易的义务。6、禁止
29、擅自对外提供资金及提供担保的义务。7、竞业禁止义务。8、禁止将他人与公司交易的佣金归为己有。9、禁止擅自披露公司秘密的义务。10、公司高管在公司增资和清算时的勤勉尽责义务，等。民事法律风险：民事法律风险：（一）婚姻法律风险1、企业高级管理人员的婚姻危机2、婚前财产约定3、婚内财产约定4、离婚财产分割（二）继承法律风险1、企业高级管理人员的继承危机2、接班人3、经营管理权继承4、财产继承（三）财产赠与法律风险 1、一般性赠与 2、公益捐赠（四）商业秘密法律风险（五）劳资争议法律风险 1、竞业限制 2、赔偿所在单位经济损失（六）挂名法定代表人、股东的法律风险（七）挂名背后之实际法定代表人、股东的法
30、律风险 刑事法律风险刑事法律风险 2009年，我国可统计的落马企业家有95位；2010年这个数字上升到155位；2011年这一数字突破了220位；2012年突破245位；2013年，这一数字则达到357位。五年来，中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告涉及的落马企业家已超过千位。五年来的数据变化显示，中国企业家犯罪现象呈大幅增长的势头，这并不令人乐观的变化，牵动着舆论的神经。（一）企业设立中的刑事风险与防范 1、虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等 2、设立中的风险分析与防范建议（二）生产经营运作中的刑事风险与防范 1、合同管理中的刑事风险与防范（合同诈骗）2、产品质量中的刑事风险与防范（生产销售伪
31、劣商品）3、侵犯知识产权的刑事风险与防范（商标、专利、著作权、商业秘密）4、融资中的刑事风险与防范（证券融资、贷款融资、非法吸收公众存款）5、财务管理中的刑事风险与防范（偷税）（三）企业高级管理人员职务中的刑事风险与防范 1、职务侵占、受贿、挪用资金、截留货款等行为 2、职务犯罪有效预防（四）企业高级管理人员的人身刑事风险与防范 1、个人及亲友的人身伤害法律风险 2、对他人施以人身伤害的法律风险 可能涉及的罪名除挪用资金罪、职务侵占罪外，还可能涉及行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等。对于国企的高管，可能还涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、私分国有资产罪等。公司高管可以说是公司最重要的财富，公司高管可以说是公司最重要的财富，如果高管面临刑事处罚，将是公司最如果高管面临刑事处罚，将是公司最大的损失。大的损失。苏奕欣手机/微信号：1395-007-0401Email：苏奕欣微信号瀛坤律所微信号 谢 谢！感谢爱特咖啡！愿我们一起风雨同舟、同舟共济！共创美好的明天
