1、一、外国人的民事诉讼地位一、外国人的民事诉讼地位 外国人的民事诉讼地位是指根据国内法或国际条约的规定，外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。（一）外国人民事诉讼地位上的普遍原则：国民待遇原则 各国实行国民待遇时，一般都以对等或互惠为条件。对于此种互惠或对等，一般采取推定原则。民事诉讼法第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼
2、权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”（二）外国人民事诉讼行为能力的基本依据：属人法 以属人法为原则，以法院地法为补充 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”（三）诉讼费用问题1.诉讼费用担保制度使外国人处于不利地位 诉讼费用担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止原告滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费
3、用，而由内国法院责令原告提供的担保。我国的实践我国的实践 最高人民法院1984年民事诉讼收费办法（试行）第14条第2款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。1989年最高人民法院人民法院诉讼收费办法第35条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担，与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理。”1987年以来，我国签署的40多个双边司法协助协定中一般都含有相互免除对方国民及法人诉讼费用保证金的条款。中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定第
4、1条规定：“缔约一方的法院对于另一方国民，不得因为他们是外国人而令其提供诉讼费用保证金”，此项规定也“适用于根据缔约任何一方的法律、法规组成的或者准许存在的法人”。2.诉讼费用的减免和司法救助 诉讼费用的减免，是指作为诉讼当事人的外国人因交纳诉讼费确有困难的，可以向内国法院申请减交或免交，内国法院若审查属实的，可根据条约的规定或互惠关系，可允许外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。司法救助除包括诉讼费用的减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。民事诉讼法第107 条第2款规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。”人民法院诉讼收费办法第2
5、7条也规定，当事人交纳诉讼费用确有困难的，可向人民法院申请缓交、减交或免交，由人民法院审查决定。根据民事诉讼法第5条和人民法院诉讼收费办法第35条的规定，我国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则。外国当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以向我国人民法院申请缓交、减交或者免交。我国与外国缔结的司法协助协定或条约对诉讼费用的减免，一般均作了专门规定。与许多国家缔结的司法协助协定中都规定了司法救助制度。（四）诉讼代理制度1.诉讼代理，是指诉讼代理人基于诉讼当事人或其法定代理人的授权以当事人的名义代为实施诉讼行为，而直接对当事人发生法律效力的行为。自诉主义（普通法系）自诉或代理均可 律师代理主义2.领事
6、代理，是指一国的领事可以根据驻在国的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其职权范围内，在驻在国的有关法院代表派遣国国民或有关法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或有关的法人在驻在国的合法权益。我国民事诉讼法第241条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。我国民事诉讼法第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该
7、所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第308条：涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。第309条：在涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表的身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。一、概说一、概说（一）国际民事管辖权的概念，它是指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对
8、特定的涉外民事案件行使审判权的权限。（二）确定国际民事管辖权的一般原则（二）确定国际民事管辖权的一般原则1.属地管辖原则 强调有关当事人特别是被告的住所地、惯常居多地、居所地甚至所在地，有关诉讼标的物所在地，被告财产所在地，法律行为或法律事件发生地（合同签订地、合同履行地、侵权行为发生地、不当得利发生地、无因管理发生地等）2.属人管辖原则（国籍）3.专属管辖原则（平行管辖、排除管辖）4.协议管辖原则（强制管辖）（三）主要的管辖根据（三）主要的管辖根据 住所、国籍、被告人的出现（Presence）、诉讼原因发生地、诉讼标的物所在地、被告的财产所在地或扣押地、当事人的协议、被告接受管辖等（四）各主
9、要法系国家的实践（四）各主要法系国家的实践 英美普通法系国家：对人诉讼和对物诉讼（有效控制原则）以法国为代表的国家：国籍 以德国为代表的国家：地域管辖原则（被告的住所、惯常居所、或者有关诉讼标的物处于内国境内）（一）级别管辖（一）级别管辖 1991年民事诉讼法：涉外民事案件的一审法院是基层人民法院，只有重大涉外民事案件的一审才由中级人民法院管辖。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第1条：所谓的重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。涉外海事、海商案件仍由各海事法院管辖第一审案件，其上诉审法院为各海事法院所在省、自治区、直辖市
10、的高级人民法院。第1条：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其它中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。第2条：对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。第3条本规定适用于下列案件：（一）涉外合同和侵权纠纷案件；（二）信用证纠纷案件；（三）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（四）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的
11、案件；（五）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。第4条发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定。第5条涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。第6条高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。第7条本规定于2002年3月1日起施行。本规定施行前已经受理的案件由原受理人民法院继续审理。本规定人发布前的有关司法解释、规定与本规定不一致的，以本规定为准。（二）地域管辖（二）地域管辖1.普通地域管辖 民事诉讼法第22
12、条：原告就被告 民事诉讼法第23条：对不在我国领域内居住的人，以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，可由原告住所地以及原告经常居住地的法院管辖。2.特别地域管辖 民事诉讼法第24条至第33条 第二百四十三条第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖
13、。3专属管辖 民事诉讼法第34、246条：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；（4）因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，中华人民共和国享有专属管辖权。中华人民共和国海事诉讼特别程序法第7条：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、
14、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。4协议管辖（1）明示协议：民事诉讼法第244规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院的，不得违反本法法有关级别管辖和专属管辖的规定。（2）默示协议：民事诉讼法 245条：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。（推定协议管辖）一、域外送达一、域外送达
15、（一）域外送达的概念 域外送达，是指一国法院根据国际条约或本国法律将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。（二）直接送达 外交代表或领事送达 邮寄送达 个人送达 公告送达 按当事人协商的方式送达（三）间接送达 请求的提出（有权提出请求的机关和人员；提出请求的途径）请求的执行我国向外送达的：我国向外送达的：民事诉讼法民事诉讼法第第247条条1依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；2通过外交途径送达；3对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；4向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；5向受送达
16、人在我国设立的代表机构送达，或者向受送达人在我国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；6邮寄送达；7公告送达。1.双边协定2.1965年海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约：中央机关送达 送达国领事或外交代表转交送达 送达国外交代表或领事直接送达 邮寄送达 由文书作出地国有关司法助理人员、官员或其他有权人员直接通过目的地国上述人员送达 由对司法程序具有利害关系的人将文书通过目的地国司法助理人员、官员或其他有权人员直接送达受送达人 最高人民法院法释（2006）5号涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（简称涉外送达规定）受送达人在中国境内的法定代表人、主要负责人、诉
17、讼代理人送达、代表机构、经其授权的分支机构、业务代办人 留置送达 邮寄送达 公告送达 传真、电子邮件等方式 外国法院向在我国境内的当事人送达法律文书：民事诉讼法第263条 1外国与我国有条约关系的，依照双方缔结或参加的国际条约规定的途径进行。2没有条约关系的，通过外交途径进行。（互惠）3外国驻华使领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国主权和安全，不得采取强制措施。4除前述规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。1998年内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排 2001年内地与澳门特别行
18、政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排 一、域外取证的概念和具体方式一、域外取证的概念和具体方式 域外取证，是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。方式 外交或领事人员取证 特派员取证 当事人或诉讼代理人自行取证 请求书方式 （直接取证和间接取证）民事诉讼法第262条 我国与外国缔结的双边司法协助条约中的有关规定 1997年全国人大常委会关于我国加入1970年海牙关于从国外获取民事或商事证据公约的决定中的规定 1986年最高人民法院、外交部、司法部联合发布的关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知
19、 2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定一、标题的含义 外国法院判决，一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关的法律规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议，或者申请人提出的申请，作出的具有强制拘束力的裁判。“外国”、“法院”、“判决”“承认”和“执行”及其关系二、承认和执行外国法院判决的法律依据 主要依据：国际条约和互惠原则 例外规定三、承认与执行外国法院判决的一般条件三、承认与执行外国法院判决的一般条件（一）原判决国法院必须具有合格的管辖权（二）外国法院判决已经生效或具有执行力（确定）（三）外国法院进行的诉讼程序是公正的（四）不存在“诉讼竞合”的情形（五）承认与执行外国法院判决
20、不违背内国公共秩序 四、外国法院判决的承认与执行的程序四、外国法院判决的承认与执行的程序（一）请求的提出（谁提出；以何种形式提出）（二）对外国法院判决的审查（审查的法律依据；审查的范围）（三）承认与执行外国法院判决的具体程序 1.执行令程序 2.登记程序和重新审理程序（一）缔约国法院裁判在我国的承认与执行1.双边条约2.国际公约 1969年国际油污损害民事责任公约（二）非缔约国法院裁判在我国的承认与执行（互惠原则重新起诉）1.民事诉讼法第266、267、268条 266.我国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人当事人直接向有管辖
21、权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。267.外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则按照互惠原则，请求我国法院承认和执行。268.我国法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则进行审查后按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者不危害国
22、家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者危害国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。2.司法解释司法解释 最高人民法院关于适用若干问题的意见第318条：当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
23、的人民法院作出判决，予以执行。最高人民法院1991年关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第1条规定，对与我国没有订立司法协助协定的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院作出的离婚判决。（不以互惠为条件的例外规定）2006年4月1日生效的内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排 2006年关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排 1998年1月15日最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定；台湾执行内地的判决和裁决，则依台湾地区和大陆地区人民关系条例第74条，即内地裁决不违
24、背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可向台湾法院申请认可及执行。一、国际司法协助的概念和范围一、国际司法协助的概念和范围 国际司法协助（司法协助），一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。狭义观点：仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。（英美国家、德国和日本的学者）广义观点：还应包括对外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行等。二、国际司法协助的依据二、国际司法协助的依据 存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提 我国民事诉讼法第262条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者
25、按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”民事诉讼法第263条规定，请求或提供司法协助，应该依照条约规定的途径进行；如果没有条约关系，请求和提供司法协助，应通过外交途径进行。关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见319条：与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。最高人民法院1991年关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第1条：对与我国没有订立司法协助协定的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院作出的离婚判决。三、国际司法协助中的法律适用和公共秩序 一般适用被请求国法，特殊情况下可以适用请求国法，但不得与被请求国法律相抵触。民事诉讼法第265条规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。”“外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”四、国际司法协助的机关（一）中央机关（二）主管机关（三）外交机关
