1、第五章 知识产权的取得与维持CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目2教学目的p1.可授予专利权的发明创造的法定条件和实质性条件。p2.发明专利申请、实用新型专利申请和外观设计专利申请的审查程序。p3.专利无效的理由和程序。p4.商标标志的识别性，可作为商标的标识的种类，不可作为商标的标识的种类。p5.商标注册申请的审查程序。p6.注册商标的注销、撤销和无效。p7.技术秘密的保护。p8.集成电路布图设计专有权的取得。p9.植物新品种权的取得和维持。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目3第五章 知识产权的取得与维持p知识产权的取得，亦称知识产权的取得，通常是指人们所完成的智力
2、成果哪些可以取得知识产权，以及需要经过哪些法定程序，方能取得知识产权。按照我国现行知识产权法律制度的规定，智力成果必须满足法定取得知识产权的实体性条件与程序性条件，才可能取得知识产权，在权利保护期限内受到法律的保护。知识产权的取得是法律保护的前提。对于不同的知识产权客体，其取得知识产权的实体性条件与程序性条件也大相径庭。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目4本章内容p第一节 专利权的取得与维持p第二节 商标权的取得与维持p第三节 其他知识取得的取得CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目5第一节 专利权的取得与维持p依据我国专利法的规定，任何一项发明创造要取得中国的专利权，
3、必须首先向国务院专利行政部门提出专利申请。国务院专利行政部门依据申请人提出的请求，经审查符合授予专利权的实质性条件和程序性条件，即可取得专利权。p一、申请取得专利权的原则p二、授予专利权的条件p三、取得专利权的程序p四、专利权的期限与终止p五、专利权的无效CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目6一、申请取得专利权的原则-1p专利权的取得前提是必须由申请人提出专利申请，这称为申请取得专利权的原则，该原则是由知识产权是私权的法律性质决定的。p申请取得专利权的原则是目前世界各国专利制度普遍采用的原则。n 依照我国依照我国专利法专利法的规定，我国保护的发明创造是指的规定，我国保护的发明创造是
4、指发明、实用新型、外观设计三种专利权的保护对象，因发明、实用新型、外观设计三种专利权的保护对象，因此，申请人在提出专利申请时还必须提出具体请求保护此，申请人在提出专利申请时还必须提出具体请求保护专利权对象中的哪一种。世界各国专利法规定保护发明专利权对象中的哪一种。世界各国专利法规定保护发明创造专利权的对象不同，通常所说的专利法保护的发明创造专利权的对象不同，通常所说的专利法保护的发明创造是指发明，有的国家专利法保护的发明创造不仅是创造是指发明，有的国家专利法保护的发明创造不仅是指发明，还包括实用新型，而我国专利法中规定的发明指发明，还包括实用新型，而我国专利法中规定的发明创造专利权的对象是指发
5、明、实用新型、外观设计三种创造专利权的对象是指发明、实用新型、外观设计三种类型。类型。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目7一、申请取得专利权的原则-2n 申请取得专利权的原则还指国家是依据申请人提出的发申请取得专利权的原则还指国家是依据申请人提出的发明创造专利申请文件所记载的保护范围而授予其专利权。明创造专利申请文件所记载的保护范围而授予其专利权。一项发明创造专利权的保护范围是由申请人提出的，国一项发明创造专利权的保护范围是由申请人提出的，国家专利审查部门在授予专利权的审查过程中，申请人可家专利审查部门在授予专利权的审查过程中，申请人可以修改专利申请文件，但是修改的内容不得超出申
6、请日以修改专利申请文件，但是修改的内容不得超出申请日提交的申请文件所披露的发明创造内容的范围。而专利提交的申请文件所披露的发明创造内容的范围。而专利申请中申请文件所记载的保护范围一经审查批准，所确申请中申请文件所记载的保护范围一经审查批准，所确定的该发明创造专利权保护的范围就成为日后法律救济定的该发明创造专利权保护的范围就成为日后法律救济程序中判断是否侵权的依据。程序中判断是否侵权的依据。n 围绕着申请取得专利权的原则而延伸出专利申请的单一围绕着申请取得专利权的原则而延伸出专利申请的单一性原则、先申请原则、书面申请原则、优先权原则和审性原则、先申请原则、书面申请原则、优先权原则和审查原则。查原
7、则。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目8（一）单一性原则-1p专利申请的单一性原则指一项专利申请只能限于一项发明创造，简称“一发明一专利”原则。n 专利权是一种独占权，一项发明创造只能被授予一项专专利权是一种独占权，一项发明创造只能被授予一项专利权，世界各国专利法均采用此原则。采用专利申请的利权，世界各国专利法均采用此原则。采用专利申请的单一性原则，是便于专利申请的审查而设置的，有利于单一性原则，是便于专利申请的审查而设置的，有利于保证专利申请案的分类、检索对比文件、实质审查等工保证专利申请案的分类、检索对比文件、实质审查等工作的科学性。作的科学性。n 依照我国依照我国专利法专利
8、法第第31条的规定：条的规定：“一件发明或者实一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。一件用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。设计。”所以，专利申请的单一性原则亦称所以，专利申请的单一性原则亦称“排除重复排除重复专利专利”的原则。的原则。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目9（一）单一性原则-2例如，甲、乙两个单位分别研究开发了一种节能日光灯，甲单位先申请了专利，并且取得了专利权，乙单位不仅不能就此发明创造再取得专利权，而且乙单位也不能在没有得到甲单位
9、允许的情况下商业性使用该发明创造。n 我国专利法规定的单一性原则并不排除将两项以上的属我国专利法规定的单一性原则并不排除将两项以上的属于一个总的发明构思的发明创造合并为一件专利申请的于一个总的发明构思的发明创造合并为一件专利申请的例外情形。例外情形。发明或者实用新型的合案申请，必须是属于一个总的发明构思的前提下，才可以作为一件专利申请提出。判断是否属于总的发明构思，主要是看其是否具有相同的技术特征；或者相互关联或配套使用，且具有相应特定技术特征的两件或两件以上的产品。最典型的例子是，一种产品及其该产品的制造方法属于一个总的发明构思的两项发明，就可以合为一个发明专利提出申请。CopyRightC
10、ALIS三期建设咨询服务项目10（一）单一性原则-3外观设计的合案申请，必须是用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，才可以作为一件专利申请提出。n 对于合案提出专利申请的发明创造，每一项发明、实用对于合案提出专利申请的发明创造，每一项发明、实用新型或者外观设计的产品或者方法都必须具备授予专利新型或者外观设计的产品或者方法都必须具备授予专利权的条件，其中有一项不具备授予专利权的条件，也不权的条件，其中有一项不具备授予专利权的条件，也不能取得专利权。例如，方法加产品的发明专利申请，如能取得专利权。例如，方法加产品的发明专利申请，如果国家的专利行政部门在审批时发现其中有一项方法
11、或果国家的专利行政部门在审批时发现其中有一项方法或者产品不具备授予专利权的条件，就不能取得专利权。者产品不具备授予专利权的条件，就不能取得专利权。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目11(二)先申请原则-1p为了克服先发明原则确定权利归属时操作程序的繁杂，鼓励将申请的专利内容的先进技术及早向社会公开，避免重复性科研造成资源和时间上的浪费，先申请原则便在20世纪初应运而生。n 1985年我国实施专利制度时即采用了先申请制，我国年我国实施专利制度时即采用了先申请制，我国专利法专利法规定：规定：“两个以上申请人分别就同样的发明两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申
12、请的人。创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”n 对于在同一日发生两个以上申请人分别就同样的发明创对于在同一日发生两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利的情形，虽然发生这种情形的概率很小，但造申请专利的情形，虽然发生这种情形的概率很小，但是各国法律对此也有相关的规定。通常的做法是申请人是各国法律对此也有相关的规定。通常的做法是申请人在接到国家专利行政机构的通知后，由两个以上申请人在接到国家专利行政机构的通知后，由两个以上申请人共同协商解决方案，共同申请或者是一方申请，其他方共同协商解决方案，共同申请或者是一方申请，其他方放弃申请。放弃申请。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项
13、目12(二)先申请原则-2我国在这一问题上也采用了协商原则，我国专利法实施细则第13条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利。”“两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后，自行协商确定申请人。”如果在指定的时间内无法达成协议，则国务院专利行部门的通知后，自行协商确定申请人。”如果在指定的时间内无法达成协议，则国务院专利行政部门将驳回各方提出的专利申请。n 可见，我国的法律条文虽然未明确规定协商不成者均不可见，我国的法律条文虽然未明确规定协商不成者均不授予专利，但是我国专利制度是利用授予专利，但是我国专利制度是利用“同样的发明创造同样的发明创造
14、只能授予一项专利只能授予一项专利”的单一性原则，驳回多个申请人的的单一性原则，驳回多个申请人的同一专利申请的手段，迫使两个以上申请人共同自愿协同一专利申请的手段，迫使两个以上申请人共同自愿协商解决冲突。商解决冲突。协商原则不仅适用于实用新型之间或者发明之间申请人的冲突，同样也适用于发明与实用新型申请人的冲突。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目13(三)书面申请原则-1p书面申请原则是指在专利申请中，专利申请人的各种专利申请文件及其法定手续的办理，均需要以书面形式提出，不能以口头、电报或者实物的形式代替。世界各国专利法都采用了专利申请的书面申请原则。n 世界各国专利行政机构要求以书
15、面形式提出专利申请，世界各国专利行政机构要求以书面形式提出专利申请，不仅是因为专利文件是确定法律保护范围的依据，更重不仅是因为专利文件是确定法律保护范围的依据，更重要的是专利申请文件涉及的技术领域广泛，保护的期限要的是专利申请文件涉及的技术领域广泛，保护的期限长，书面申请可以保证在专利代理、专利审查、专利实长，书面申请可以保证在专利代理、专利审查、专利实施的各种法律事务中准确记录和查询。根据我国专利法施的各种法律事务中准确记录和查询。根据我国专利法的规定，申请人向国务院专利行政部门提交的各种专利的规定，申请人向国务院专利行政部门提交的各种专利申请文件和法定手续要使用专门的、统一的表格和格式申请
16、文件和法定手续要使用专门的、统一的表格和格式规范，而且所提交的专利申请文件规范，而且所提交的专利申请文件(专利申请请求书、权专利申请请求书、权利要求书、说明书、说明书摘要、附图、照片、图片利要求书、说明书、说明书摘要、附图、照片、图片)的的撰写也必须满足我国专利法规定的格式和内容的撰写规撰写也必须满足我国专利法规定的格式和内容的撰写规范。范。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目14(三)书面申请原则-2n 我国我国专利法实施细则专利法实施细则规定：规定：“专利法和本细则规定专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政
17、部门规定的其他形式办理。规定的其他形式办理。”由此可见，我国专利的书面原由此可见，我国专利的书面原则不仅仅是指申请取得专利权时的基本原则，而且是贯则不仅仅是指申请取得专利权时的基本原则，而且是贯穿于专利权的存续、专利权的消灭所有程序中办理手续穿于专利权的存续、专利权的消灭所有程序中办理手续的基本原则。随着计算机网络技术的普及，专利申请无的基本原则。随着计算机网络技术的普及，专利申请无纸化的电子申请方案出台，书面原则已经不再是仅指书纸化的电子申请方案出台，书面原则已经不再是仅指书面形式，而是一个更加宽泛的概念，它可以由国务院专面形式，而是一个更加宽泛的概念，它可以由国务院专利行政部门规定的其他形
18、式办理。利行政部门规定的其他形式办理。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目15(四)优先权原则-1p优先权制度是基于巴黎公约所赋予公约成员国的工业产权权利人依公约享有优先权的基本原则而构建的。n 根据该公约的规定，申请人在任一巴黎公约成员国首次根据该公约的规定，申请人在任一巴黎公约成员国首次提出正式专利申请后的一定期限内，又在其他巴黎公约提出正式专利申请后的一定期限内，又在其他巴黎公约成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将首成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将首次申请日作为其后续申请的申请日。这种将首次申请的次申请日作为其后续申请的申请日。这种将首次申请的申请日作
19、为后续申请的申请日的权利就是优先权，在要申请日作为后续申请的申请日的权利就是优先权，在要求优先权时的首次申请日称为优先权日，享有优先权的求优先权时的首次申请日称为优先权日，享有优先权的一定期限就是优先权期限。一定期限就是优先权期限。p 优先权的效力具体表现为：CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目16(四)优先权原则-2n(1)具有对抗第三人包括第三人申请的效力。具有对抗第三人包括第三人申请的效力。在优先权期限内，第三人就同一发明创造提出的另一项申请，不能使享有优先权的在后申请无效。也就是说，优先权日相当于申请日一样具有单一性并发生对抗第三人申请的效力。n(2)具有专利具有专利“三性
20、三性”审查基准日的效力。审查基准日的效力。在优先权期限内，享有优先权的专利申请均以优先权日作为新颖性、创造性、实用性审查的基准日。因此，在审查专利“三性”时，优先权日具有相当于申请日的效力，即不论是第一次申请的申请人还是第三人所为，导致的与第一次申请主题相同的发明创造公布或者利用，都不能使后来提出的要求优先权的专利申请丧失新颖性，也不能使后来提出的要求优先权的专利申请的创造性有所减少。n 可见，存在优先权时，专利权的授予并不完全按照发明可见，存在优先权时，专利权的授予并不完全按照发明创造在一国提出专利申请的实际申请日先后顺序。创造在一国提出专利申请的实际申请日先后顺序。CopyRightCAL
21、IS三期建设咨询服务项目17(四)优先权原则-3n 就优先权制度的功能而言，此制度对于外国申请人的利就优先权制度的功能而言，此制度对于外国申请人的利益保护是显而易见的，而对于本国公民并未带来直接的益保护是显而易见的，而对于本国公民并未带来直接的好处，为此各国专利法又在国际优先权制度的基础上建好处，为此各国专利法又在国际优先权制度的基础上建立了国内优先权制度。立了国内优先权制度。n 我国我国专利法专利法规定：规定：“申请人自发明或者实用新型在申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请
22、的，可以享有优专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。先权。”n 优先权制度中的一个重要的判断条件是优先权制度中的一个重要的判断条件是“相同主题的发相同主题的发明或者实用新型明或者实用新型”，其含义是指技术领域、所要解决的，其含义是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期的效果相同。技术问题和技术方案实质上相同，预期的效果相同。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目18(四)优先权原则-4n 取得优先权必须履行一定的程序。取得优先权必须履行一定的程序。首先，申请人要求优先权必须是在申请时提出书面声明；其次，必须在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本
23、。未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。n 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权。权。n 国国专利法专利法规定，申请人要求国内优先权，在先申请规定，申请人要求国内优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型申请的，可以就相新型专利申请；在先申请是实用新型申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。同主题提出实用新型或者发明专利申请。n 但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之但是，提出后一申
24、请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：一的，不得作为要求本国优先权的基础：CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目19(四)优先权原则-5(1)已经要求外国优先权或者国内优先权的；(2)已经被授予专利权的；(3)属于按照规定提出的分案申请的。n 如果申请人要求国内优先权的，其在先申请自在后申请如果申请人要求国内优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。提出之日起即视为撤回。n 我国设立的优先权制度，不仅允许我国人与外国人同样我国设立的优先权制度，不仅允许我国人与外国人同样享有在我国就改进方案的专利申请优先权待遇，而且还享有在我国就改进方案的专利申
25、请优先权待遇，而且还为我国人实现不同专利申请种类间的转换提供了途径和为我国人实现不同专利申请种类间的转换提供了途径和专利申请的优先权待遇。专利申请的优先权待遇。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目20(五)审查原则-1p专利审查是申请人取得专利权的必经程序，各国专利法规定的专利审查原则大致分为两种，即不审查原则和审查原则。p1不审查原则n 不审查原则是指国家专利行政机构对于所提交的专利申不审查原则是指国家专利行政机构对于所提交的专利申请不进行授予专利权实质条件审查，由此建立的不审查请不进行授予专利权实质条件审查，由此建立的不审查制度又分为登记制和文献报告制。制度又分为登记制和文献报
26、告制。(1)登记制。指国家专利行政机构在受理专利申请之后，并不对所提交的专利申请案是否具有授予专利权的实质条件进行审查，只就专利申请案做形式要件审查后即予以瞀记授予专利权的审查制度。因此，这种审查制度又称为形式审查制。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目21(五)审查原则-2(2)文献报告制。也称文献检索制，是指国家专利行政机构在受理专利申请之后，并不对所提交的专利申请案是否具有授予专利权的实质条件进行审查，除了对专利申请案做形式条件审查以外，还要就申请案的新颖性进行检索，并且向申请人提供有关对比文献的检索报告，由申请人依据检索报告自己决定是否仍然进行专利申请。如果不继续申请专利，
27、申请人则可以撤回该专利申请；如果坚持申请，国家专利行政机构则对该专利申请予以登记授予专利权。n 在不审查制度中，由于国家专利行政机构对所提交的专在不审查制度中，由于国家专利行政机构对所提交的专利申请案是否具有授予专利权的实质条件不进行审查，利申请案是否具有授予专利权的实质条件不进行审查，尽管文献报告制度中国家专利行政机构向申请人提供了尽管文献报告制度中国家专利行政机构向申请人提供了有关对比文献的检索报告，但最终是否继续进行专利申有关对比文献的检索报告，但最终是否继续进行专利申请仍然由申请人自己决定。由不审查原则所构建的这种请仍然由申请人自己决定。由不审查原则所构建的这种制度，其授予专利权的实质
28、条件由公众通过授权后的无制度，其授予专利权的实质条件由公众通过授权后的无效程序进行监督。效程序进行监督。n 我国专利法规定，实用新型和外观设计专利申请采用登我国专利法规定，实用新型和外观设计专利申请采用登记制。记制。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目22(五)审查原则-3p2审查原则n 审查原则是指国家专利行政机构对于所提交的专利申请，审查原则是指国家专利行政机构对于所提交的专利申请，是否具有授予专利权的实质条件进行审查，由此建立的是否具有授予专利权的实质条件进行审查，由此建立的审查制度又分为即时审查制和早期公开延期审查制。目审查制度又分为即时审查制和早期公开延期审查制。目前，世
29、界上绝大多数国家对发明专利都实行审查制。前，世界上绝大多数国家对发明专利都实行审查制。(1)即时审查制。指国家专利行政机构受理专利申请之后，立即对专利申请案做形式条件的审查，形式审查后则不需要专利申请人请求即自行启动实质审查程序，通过实质审查的专利申请案即予以公告授予专利权的审查制度。(2)早期公开延期审查制。指在申请案通过形式审查后，先将申请案公开，在一定时间内，由申请人提出实质审查的请求，启动实质审查程序，实质审查通过后即予以公告授予专利权的审查制度。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目23(五)审查原则-4n 在专利制度建立的初期，世界上绝大多数采用审查制的在专利制度建立的初
30、期，世界上绝大多数采用审查制的国家实行即时审查制。随着各国专利申请案的逐渐上升，国家实行即时审查制。随着各国专利申请案的逐渐上升，专利申请案出现大量积压，为此，在专利申请案出现大量积压，为此，在20世纪世纪20年代，一年代，一些国家开始采用早期公开延期审查制度。目前，世界上些国家开始采用早期公开延期审查制度。目前，世界上绝大多数国家发明专利申请的审查都实行早期公开延期绝大多数国家发明专利申请的审查都实行早期公开延期审查制度。我国专利法实施初期即对发明专利申请实行审查制度。我国专利法实施初期即对发明专利申请实行早期公开延期审查制度。早期公开延期审查制度。CopyRightCALIS三期建设咨询服
31、务项目24二、授予专利权的条件p我国专利法规定，发明创造专利申请的主题必须属于我国专利法保护的对象，如果不属于专利法保护的对象，则不能授予专利权。其次，专利申请中的发明创造必须符合授予专利的实质性条件，即必须符合新颖性、创造性和实用性的“三性”标准。n“三性三性”标准相辅相成，缺一不可。新颖性是用于衡量标准相辅相成，缺一不可。新颖性是用于衡量一项发明创造是否是创新技术方案的标准；创造性用于一项发明创造是否是创新技术方案的标准；创造性用于衡量一项发明创造的质量，即创造性是衡量一项发明创衡量一项发明创造的质量，即创造性是衡量一项发明创造创新程度的标准；而实用性是判断一项发明创造是否造创新程度的标准
32、；而实用性是判断一项发明创造是否会为产业或者社会带来有益效果的标准。即使一项发明会为产业或者社会带来有益效果的标准。即使一项发明创造在本领域是具有创新的技术，且这种创新还具有一创造在本领域是具有创新的技术，且这种创新还具有一定的高度，但是在工业上无法实现，或者会带来环境污定的高度，但是在工业上无法实现，或者会带来环境污染，就不能被授予专利权。染，就不能被授予专利权。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目25(一)授予专利权的发明创造必须具备新颖性p新颖性是授予专利权的最基本的条件之一，也是必要条件之一，即不具备新颖性条件的发明创造是不能够被授予专利权的。p由于发明和实用新型均是技术方
33、案，而外观设计仅仅是产品外观具有美感的设计方案，所以我国专利法规定，外观设计的新颖性条件与发明和实用新型的具体要求不同。p1发明或实用新型的新颖性p2外观设计的新颖性p3不丧失新颖性的例外情形CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目261发明或实用新型的新颖性-1p发明或者实用新型的新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。p判断发明或者实用新型是否具有新颖性的标准有四个：n 现有技术、公开方式、时间界限
34、、地域界限。现有技术、公开方式、时间界限、地域界限。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目271发明或实用新型的新颖性-2p1)现有技术n 现有技术是判断新颖性的技术标准，是指在申请日以前现有技术是判断新颖性的技术标准，是指在申请日以前没有同样的发明与实用新型被公开过，它意味着授予专没有同样的发明与实用新型被公开过，它意味着授予专利权的发明或者实用新型应当不同于现有技术。现有技利权的发明或者实用新型应当不同于现有技术。现有技术，也称已有技术，是指在申请日以前公众能够得知的术，也称已有技术，是指在申请日以前公众能够得知的技术内容，即技术内容，即“在国内外出版物上公开发表过、在国内在国内
35、外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知公开使用过或者以其他方式为公众所知”的技术。现有的技术。现有技术还包括由他人向国务院专利行政部门提出过申请并技术还包括由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的发明创造。且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的发明创造。可见，现有技术的判断还要考虑时间、地域和公开方式。处于保密状态的技术秘密由于公众不能得知，所以技术秘密也就不属于现有技术之列。所谓保密状态，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。CopyRightCALIS三期建设
36、咨询服务项目281发明或实用新型的新颖性-3然而，一旦负有保密义务的特定人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术秘密的保密状态被破坏，使公众得知了这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。p2)公开方式n 公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开以公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开以及抵触专利的公开四种形式。及抵触专利的公开四种形式。n(1)出版物公开出版物公开专利法意义上的出版物公开，是指记载有技术或者设计内容的独立存在的有形传播载体，并且这些出版物上表明其发表者以及公开发表或者出版的时间。n(2)使用公开使用公开指由于使用导致一项或者多项技术方案的公开。或者导致该技术方案
37、处于公众中任何一个人都可以得知的状态。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口的方式使公众得知，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目291发明或实用新型的新颖性-4但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。使用公开以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。n(3)以其他方式公开以其他方式公开指为公众所知的方式，主要是指口头公开、播放公开、展示公开等。口头公开主要是以口头交
38、谈、报告、讨论会发言等形式的公开，口头公开以其发生之日为公开日。播放公开指借以广播或者电视等传播手段使公众得知技术内容的方式。公众可接受的广播、电视或者电影的报道，以其播放之日为公开日。展示公开是指公众可以通过阅读的在展台上、橱窗内放置的技术情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。n(4)抵触专利的公开抵触专利的公开CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目301发明或实用新型的新颖性-5抵触专利是指一件专利申请是否具有新颖性的判断时，要考察是否存在另外一件与该专利申请的技术内容相同的在先专利申请，若存在，根据我国专利申请的单一性原则的要求
39、，一项发明创造只能授予一项专利权，仅此，该件专利申请由于在先专利申请的原因就不能被授予专利权。那么，在先专利申请就被视为该专利申请的抵触专利。n 构成抵触专利公开的在先专利申请必须同时满足以下几构成抵触专利公开的在先专利申请必须同时满足以下几个条件：个条件：第一，在先专利申请与在后专利申请发明创造的主题相同，其含义是指在后申请专利的发明创造与在先专利申请的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期的效果也不同。第二，在先专利申请与在后的专利申请人不是同一个申请人。如果在先专利申请与在后的专利申请人是同一个申请人，则不存在抵触专利的情形。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项
40、目311发明或实用新型的新颖性-6第三，在先专利申请与在后的专利申请都必须向我国专利审批机构提出的发明或者实用新型专利申请。如果不是同在我国专利审批机构提出的专利申请，也就不存在抵触专利的情形。第四，构成抵触专利的在先专利申请必须是在后专利申请的提出之后(含申请日)公布的同样的发明或者实用新型。若在先提出的专利申请在审查阶段被驳回，虽然在申请日期上先于在后申请，仍然不能构成对在后申请的抵触专利。p3)时间界限n 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权日的，则指现有技术的时间界限是申请日，享有优先权日的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术
41、内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。有技术范围内。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目321发明或实用新型的新颖性-7p 4)地域界限n 现有技术的地域界限要视具体的公开方式而确定。出版现有技术的地域界限要视具体的公开方式而确定。出版物公开不受地理位置限制，指的是在国内外范围内的公物公开不受地理位置限制，指的是在国内外范围内的公开。开。n 我国专利法规定使用公开和以其他方式公开的地域界限，我国专利法规定使用公开和以其他方式公开的地域界限，仅限于国内。仅限于国内。不论是专利申请阶段国务院专利行政部门在进
42、行新颖性的审查时，还是公众在专利授权后以新颖性为由提出无效请求时，只要求发明创造不构成在国内范围的“现有技术”，没有以任何方式在国内范围公开过，故通常称这种方式公开的新颖性标准是相对标准。由此可见，我国对发明或者实用新型专利新颖性的判断标准是采用了混合型的标准，即“出版物公开”的新颖性标准是绝对标准，而“使用公开和以其他方式公开”的新颖性标准是相对标准。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目332外观设计的新颖性-1p我国专利法对于外观设计专利申请新颖性的要求较之发明和实用新型的具体公开方式要简单得多，而且没有现有技术的要求。即授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公
43、开发表过或者在国内使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利冲突。n 我国专利法对于外观设计，没有要求四种公开形式，即我国专利法对于外观设计，没有要求四种公开形式，即外观设计没有规定抵触专利的情形，也没有规定以其他外观设计没有规定抵触专利的情形，也没有规定以其他方式为公众所知的丧失新颖性的情形，仅有公开发表和方式为公众所知的丧失新颖性的情形，仅有公开发表和公开使用两种形式。在新颖性的标准上亦采用了与发明公开使用两种形式。在新颖性的标准上亦采用了与发明或者实用新型相同的标准，所谓公开发表的出版物公开或者实用新型相同的标准，所谓公开发表的出版物公开采用了绝对新颖性标准，在公
44、开使用方面采用了相对新采用了绝对新颖性标准，在公开使用方面采用了相对新颖性标准颖性标准CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目342外观设计的新颖性-2n 至于在判断至于在判断“新新”的标准方面，我国的标准方面，我国专利法专利法规定，规定，以以“相同或者相近似相同或者相近似”作为判定外观设计专利新颖性的作为判定外观设计专利新颖性的标准。同时还规定用标准。同时还规定用“不得与他人在先取得的合法权利不得与他人在先取得的合法权利冲突冲突”对外观设计的新颖性加以限制。他人在先取得的对外观设计的新颖性加以限制。他人在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、合法权利包括商标权、著作
45、权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权。相冲突的权利必须知名商品特有包装或者装潢使用权。相冲突的权利必须是在该外观设计专利申请的申请日或者是优先权日之前是在该外观设计专利申请的申请日或者是优先权日之前取得的合法权利，包括自动取得或者是注册登记取得。取得的合法权利，包括自动取得或者是注册登记取得。相冲突的表现形式根据在先权利的种类不同而有所不同，相冲突的表现形式根据在先权利的种类不同而有所不同，但总的可以概括为不同权利彼此重叠、交叉，多个权利但总的可以概括为不同权利彼此重叠、交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在
46、行使权利时涉及谁优先的问题。权利时涉及谁优先的问题。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目353不丧失新颖性的例外情形-1p一般情况下，世界各国专利法还设定了“不丧失新颖性的公开”的例外情形。针对有些已经被公开的发明创造(包括发明、实用新型、外观设计)，给予申请人一定的优惠期(亦称宽限期)，只要在优惠期限内申请人提出了专利申请，就不视为该专利申请丧失了新颖性。p我国专利法规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性。n 1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的n 2)在规定的学术会议或者技术会议上
47、首次发表的在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的n 3)他人未经申请人同意而泄露其内容的他人未经申请人同意而泄露其内容的CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目363不丧失新颖性的例外情形-2p宽限期与优先权的效力是不同的，宽限期不具有优先权对抗第三人申请的效力。n 宽限期与优先权的效力是不同的，宽限期不具有优先权宽限期与优先权的效力是不同的，宽限期不具有优先权对抗第三人申请的效力。宽限期仅仅是将申请人对抗第三人申请的效力。宽限期仅仅是将申请人(包括发包括发明人明人)的发明创造的某些公开，或者第三人从申请人或发的发明创造的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手
48、段得来的发明创造公明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造公开的行为，法律上规定这种公开被视为是不损害该专利开的行为，法律上规定这种公开被视为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。申请新颖性和创造性的公开。p申请人启动不丧失新颖性的公开优惠期程序时，必须提出请求并且提交相关证明材料。发生争议时，主张新颖性宽限期效力的一方有责任举证或者做出使人信服的说明。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目37(二)授予专利权的发明创造必须具备创造性-1p创造性在不同国家的专利法中有不同的称谓。我国专利法称之为“创造性”，其含义是，要求申请专利的发明创造比之现有技术要先进，必须与现有技术有本
49、质的不同。n 根据我国专利法的规定，具备创造性的发明同申请日以根据我国专利法的规定，具备创造性的发明同申请日以前的已有技术相比，应当具有突出的实质性的特点和显前的已有技术相比，应当具有突出的实质性的特点和显著的进步，具备创造性的实用新型同申请日以前的已有著的进步，具备创造性的实用新型同申请日以前的已有技术相比，应当具有实质性的特点和进步。技术相比，应当具有实质性的特点和进步。p判断创造性的标准与新颖性标准不同，它是一个无法量化的、抽象的标准，仅仅与现有技术相比较，以判断专利申请中的发明创造的技术水平。CopyRightCALIS三期建设咨询服务项目38(二)授予专利权的发明创造必须具备创造性-
50、2n 所以无论是在专利申请的审查还是在专利权无效的审查所以无论是在专利申请的审查还是在专利权无效的审查中，一件发明或者实用新型是否具备创造性，只有在该中，一件发明或者实用新型是否具备创造性，只有在该发明创造具备新颖性的前提条件下才予以考虑。发明或发明创造具备新颖性的前提条件下才予以考虑。发明或者实用新型是否具有创造性，是基于所属技术领域的普者实用新型是否具有创造性，是基于所属技术领域的普通技术人员的知识和能力为标准来进行评价的。通技术人员的知识和能力为标准来进行评价的。p判断发明或者实用新型是否具有创造性时，往往参考以下几个方面：n(1)开拓性发明创造。开拓性发明创造。也称首创性发明创造。由于
