1、第六章 担保法学习目标1.了解担保的概念、适用范围和方式；2.熟悉保证的相关规定；3.掌握抵押的概念、特点，抵押物的范围，抵押权的效力及抵押权的实现；4.掌握质押的概念、质押的效力；5.掌握留置的概念，适用条件和留置的法律效力6.掌握定金的概念和罚则7.能够运用担保法的基本原理分析和解决担保事务中的问题。导入案例：潜山支行与顺达公司保证合同纠纷案原告：中国农业银行股份有限公司潜山县支行（以下简称“潜山支行”）被告：潜山县顺达汽车销售服务有限公司（以下简称“顺达公司”）2012年6月20日，郑某与潜山支行签订一份金穗贷记卡汽车分期业务担保抵押借款合同（以下简称借款合同），约定郑某可通过信用卡从该
2、行透支消费6.5万元用于购买汽车，自2012年8月16日起至2015年7月16日期间于每月16日前等额还款，共分成36个月还清；郑某以其所购汽车为该贷款提供抵押，并办理了抵押登记。该借款合同中还约定如郑某出现未按期足额偿还分期资金及费用等违约事实，潜山支行可就全部未还款要求郑某提前还款等。2013年11月18日起因郑某未按约还款，潜山支行遂于2014年11月5日向潜山县人民法院提起诉讼，要求郑某归还全部欠款及所欠利息，该院已作出（2014）潜民二初字第00580号判决书，判决郑某应于该判决书生效之日起15日内归还所欠潜山支行借款本金40339.45元及其自2014年11月5日起至付清日止按中国
3、人民银行同类贷款利率计算的利息，同时潜山支行对郑某提供抵押的皖H号北京现代牌小型轿车享有优先受偿权。2015年5月8日，潜山支行向潜山县人民法院申请执行上述判决书，该案现已进入执行阶段。郑某已于2015年12月19日还款2000元、于2016年1月20日还款1500元，至今郑某尚欠潜山支行贷款本金为36839.45元及上述判决书确定的利息（应扣除已还款2000元、1500元自其各自还款日后的利息）。在签订上述借款合同的同时，顺达公司向潜山支行出具了一份担保函，注明“郑某在我公司购买北京现代瑞纳汽车在贵行申请汽车按揭贷款，我公司愿意为其提供担保，郑某汽车按揭贷款逾期不还我公司负责还款”。据此，2
4、016年5月20日潜山支行提起本案诉讼，要求判令顺达公司对郑某的上述债务承担连带保证责任，立即清偿上述欠款本金及利息。导入案例：潜山支行与顺达公司保证合同纠纷案第一节 担保法概述一、担保、担保法的含义及担保法的适用范围一、担保、担保法的含义及担保法的适用范围（一）担保的含义（一）担保的含义担保是指在民商事法律关系中发生的，担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务，或债务人或第三人在特定的财产上设定的具有变价权和优先受偿权内容的一种法律制度。担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保可以分为人的担保和物的担保，人的担保是以第三人的信用作担
5、保以确保债权的实现。物的担保是以债务人或第三人的特定财产确保债权人债权的实现。担保法规定了五种形式的担保：保证、抵押、质押、留置、定金。物权法规定了三种：抵押权、质权和留置权。第一节 担保法概述（二）担保法的含义（二）担保法的含义担保法，是指国家为确保债权的实现而制定或认可的调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民商事担保关系的法律规范的总称。这里所说的担保关系是指平等主体之间为了保全债权的需要而设定的担保方式的关系，诸如保证、抵押、质押、留置、定金等，以及这些担保方式运行过程中所产生的其他关系。在我国，狭义上的担保法是指1995年6月30日颁布的担保法，广义的担保法还包括其他法律、法规和司法
6、解释中关于担保的法律规范，如海商法中关于船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权的有关规定；合同法第115条关于债务履行的有关规定；物权法第四编“担保物权”的规定以及最高人民法院于2000年12月颁发的关于适用若干问题的解释（以下简称担保法司法解释）等。第一节 担保法概述（三）担保法的适用范围（三）担保法的适用范围担保法第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。但这并不意味着担保方式只适用于该范围，担保法司法解释中指出，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
7、此规定排除了国家经济管理行为中产生的债权债务关系对担保法的适用，也排除了因人格、身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。物权法第171条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。担保法的适用范围很广，可以广泛适用于买卖合同、金融信贷、开立信用证、信用卡等经济活动，凡是在债权的地方就会对担保有需要。精通担保法，在合理而有效地为债权设定担保和正确解决因担保而发生的纠纷两个方面都是必不可少的。按照担保法的规定，在担保活动中应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。根据物权法的规定，当担保法与物权法的规定不一致的，应适用物权法
8、，即物权法优先于担保法。第一节 担保法概述二、反担保二、反担保担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。物权法第171条第2款也有相同的规定。所谓的反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者债务人之外的其他人，向第三人提供的确保第三人追偿权得以实现的一种担保制度。第三人或者债务人向债权人提供的担保称为本担保，债务人或者第三人为本担保所提供的担保为反担保。反担保的构成条件：（1）本担保是由债务人以外的第三人提供的；（2）主债权和本担保合法有效；（3）反担保符合担保法所规定的设立担保应具备的条件。第一节 担保法概述反担保的实现应具备的条件：
9、（1）第三人依照原始担保合同代债务人向主债权人实际承担了担保责任；（2）债务人于期限届满时未对担保人因承担担保责任而遭受的损失给予补偿；（3）反担保合同合法有效。反担保的适用范围不如本担保广泛，只适用于第三人为主债权人提供担保的情况。反担保方式本身也是有限制的。担保法司法解释第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”因此，留置和定金不能作为反担保的方式。第一节 担保法概述三、担保合同三、担保合同物权法第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，
10、担保合同无效，但法律另有规定的除外。”第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”（一）担保合同的含义和分类（一）担保合同的含义和分类担保合同是债权人与担保人约定的，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。担保合同按照不同的标准可以有不同的分类：（1）根据担保主体的不同，担保合同可以分为债务人担保合同和第三人担保合同。债务人担保合同，是指债务人以其自身的财产提供担保而订立的合同；第三人担保合同，是指债务人以外的自然人或法人以其自身的财产和信誉为债务人提供担保而订立的合同。（2）根据担保方式的不同，担保合同可以分为人的担保合同和
11、物的担保合同。人的担保合同，是指保证人作为债务人的关系人，以自身的信誉向债权人作履行债权的担保合同；物的担保合同，是指债务人或第三人以其自身的财产为债务人提供担保的合同。第一节 担保法概述（二）担保合同的性质与法律效力（二）担保合同的性质与法律效力担保合同是从合同，它以主合同的存在为前提，主合同的效力约束从合同的效力。一般而言，主债权债务合同无效，担保合同也无效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据担保法司法解释第7条、第8条的规定，无效担保的法律后果根据不同情形，分别确认其法律后果，具体表现为：
12、（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。在担保无效的情形下，担保人承担的责任不是担保责任，而是担保无效后的其他民事责任，这种责任要求当事人有过错。同时法律有规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。第二节 保
13、证一、保证的含义及特征一、保证的含义及特征（一）保证的含义（一）保证的含义保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按约定向债权人履行债务或承担责任的行为。“第三人”被称为保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系，在保证合同关系中，保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其履行责任；而债权人对保证人享有保证请求权，即在债务人不履行债务时，有权要求保证人代为履行债务或者承担赔偿责任。保证实际上是以保证人的全部和不特定财产作为对主债务人财产的补充，并以此作为履行责任的后盾，以增强债权的可实现性。第二节 保证（二）保证的特征
14、（二）保证的特征保证具有人身性、从属性、补充性、相对独立性和单务性等法律特征：（1）人身性。保证是人的担保，其建立同自然人或法人的人格或人身密不可分，是保证人以自身的信誉和不特定的财产为他人提供担保，客观上不能完全离开人身属性而单独存在于财产之上，主债务人和保证人之间相互信任的关系是保证担保存在的主要基础。（2）从属性。首先，在成立方面具有从属性。即保证债务以主合同的存在为前提，没有主合同的存在，就谈不上保证的成立。其次，在范围方面具有从属性。保证责任的范围只能等于或小于主合同责任的范围，不得大于主合同责任。第三、在变更和消灭方面具有从属性。在不改变主债务内容同一性及不加重保证人负担的前提下，
15、根据主债务的变更，保证债务也随之变更。主债务消灭时，保证债务当然消灭。第四、在移转方面具有从属性。即主债权移转，保证责任也随之移转。（3）补充性。保证人只有在主债务人不能履行债务或者在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务时才承担责任。保证的这一特征决定了只有债务人不能履行时，并且在债权人提出请求的情况下才能发生。（4）相对独立性。保证的相对独立性表现在保证合同并不因主合同无效而当然无效，保证合同无效、撤销或者解除其效力不及于主债务；保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩等。（5）单务性。在保证关系中，仅保证人对债权人负保证债务，债权人对保证人并不负对价给付义
16、务。第二节 保证二、保证人二、保证人（一）保证人的资格（一）保证人的资格保证人是担保法律关系中的重要主体，是保证合同中的当事人。因此对保证人的资格法律有一定的要求，担保法第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”这是对当事人作保证人的基本资格要求。作为保证人最重要的是具有清偿能力，代为清偿的能力既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行合同之债。担保法司法解释第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”因此，该条规定在性质上属于指导性条款，如果保证人不具有代为
17、清偿的能力，不能据此认定保证合同不具有法律效力。第二节 保证（二）不能为保证人的主体（二）不能为保证人的主体担保法第8条、第9条、第10条及担保法司法解释规定，不能为保证人的主体有：（1）国家机关不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机构可以为保证人。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二节 保证三、保证合同三、保证合同（一）保证合同的概念（一）保证合同
18、的概念保证合同，是债权人与保证人签定的在主债务人不履行到期债务时，由保证人承担保证债务履行的协议。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可协议在最高债权限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易订立一个保证合同。保证合同的内容，是确定保证合同当事人权利和义务的根据以及确定保证合同是否合法、有效的要件。根据担保法第15条的规定，保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。如果保证合同不完全具备前款规定的内容，法律允许当事人进行补正。第二节 保证
19、（二）保证合同的成立（二）保证合同的成立保证合同的成立是由保证人与债权人以书面形式所订立的合同而成立，所以保证合同属于要式合同。但根据担保法司法解释，在下列情况下保证合同也成立：（1）第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。第二节 保证（三）保证合同的无效、可撤销及相应责任（三）保证合同的无效、可撤销及相应责任1 1、保证合同的无效及相应责任、保证合同的无
20、效及相应责任根据担保法及担保法司法解释的规定，保证合同主要因下列原因而归于无效：（1）担保合同因主合同无效而无效。在担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（2）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（3）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行负担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门
21、，因此造成的损失，可以根据其过错各自承担相应的民事责任。第二节 保证（4）在以下三种情形下，保证人由于被胁迫、欺诈等原因而违背自己的真实意思提供的担保，保证合同无效，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。另外，国家机构未经国务院批准而与债权人订立保证合同的；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同及无民事行为能力人作为保证人签订的保证合同都属于无效合同。2
22、2、保证合同的撤销及相应责任、保证合同的撤销及相应责任债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。第二节 保证四、保证方式四、保证方式（一）一般保证和连带责任保证（一）一般保证和连带责任保证根据担保法的规定，保证的方式分为两种：一般保证和连带责任保证。1 1、一般保证、一般保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担担
23、保责任。同时，一般保证人在一定条件下可以免责，如果一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2 2、连带责任保证、连带责任保证连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在这种合同中只要债务人到期未履行债务，债权人就可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任。它与一般保证之间的最大区别在于保证人不享有先诉抗辩权。另外需要注意的是，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任
24、。第二节 保证（二）单独保证和共同保证（二）单独保证和共同保证从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保某一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证按照保证人是否约定各自承担的担保份额，又可分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部债务承担保证义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。根据担保法司法解释，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。两个以上保证人对
25、同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第二节 保证五、保证责任五、保证责任（一）保证担保的范围（一）保证担保的范围保证担保的范围，是指保证合同中保证人所承担保证责任的范围，也是保证债务的范围。保证担保的范围分
26、两种情形：（1）约定保证担保的范围。约定保证担保范围是保证人与债权人之间在担保合同中加以约定，约定保证范围优先于法定保证担保的范围。（2）法定保证担保的范围。根据担保法第21条第1款的规定，保证范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用等。在保证范围中，主债权是最重要的，因为其他都是在主债权之上派生出来的。主债权就是主合同债权人请求债务人为特定行为的权利；主债权的利息通常指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息。实现债权的费用是指债务履行期限届满债务人不履行债务后，债权人为实现其债权而付出的费用，包括诉讼费、仲裁费、通知保证人的费用以及其他合理费用。第二节 保证（二）保证期间
27、和保证诉讼时效（二）保证期间和保证诉讼时效1 1、保证期间、保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间。其性质上属于除斥期间，期间届满时保证人的权利当然消灭。保证期间为不变期间，不因任何事由而发生中止、延长。保证期间可以通过合同约定确定。如果未约定的，若是一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间，如果债权人对债务人提起诉讼或仲裁，保证期间中断，此前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。若是连带保证，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在起算点问题上，两种保证方式是一致的。对于当事人没有约定主债务履行期限的，或者对主债务履行
28、期限约定不明的，根据司法解释的规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。第二节 保证2 2、保证责任的诉讼时
29、效、保证责任的诉讼时效保证责任的诉讼时效由于担保法没有规定，因此按照民法总则的规定应为3年。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼
30、时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。第二节 保证（三）主债权债务的转让、主合同的变更对保证责任的影响（三）主债权债务的转让、主合同的变更对保证责任的影响1 1、主债权债务的转让对保证责任的影响、主债权债务的转让对保证责任的影响保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权人转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。如果是未经保证人书面同意转让部分债务的，保证人对
31、未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但仍应当对未转让的部分的债务承担保证责任。第二节 保证2 2、主合同的变更对保证合同的影响、主合同的变更对保证合同的影响主合同变更与保证人责任之间的关系，分三种情况：（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人
32、仍应当承担保证责任。（四）保证与担保物并存的担保责任（四）保证与担保物并存的担保责任在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据担保法第28条、担保法司法解释第38条和物权法第176条的规定，分以下几种情况处理：（1）合同有约定的，按照约定实现债权。即被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（3）没有约定
33、或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（3）同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当依合同的约定或者法律的规定承担担保责任。（4）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债 第二节 保证第三节 抵押一、抵押及抵押权一、抵押及抵押权抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，向债权人提供该财产作为债权的
34、担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。因抵押关系产生的权利为抵押权。我国担保法规定，抵押物既可以是不动产，也可以是动产。抵押权具有的法律特征主要表现在以下几个方面：（1）抵押权是不转移标的物占有权的物权；（2）抵押权是担保物权，在法律上物权优于债权；（3）抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿；（4）抵押权是债务人或第三人就其财产所设定的物权，因此他只能对自己所有的或依法有权处分的财产设定抵押。第三节 抵押二、抵押财产二、抵押财产（一）抵押担保的财产范围（一）抵押担
35、保的财产范围抵押财产又称为抵押物，它是抵押权的标的物或客体。抵押财产必须合法，根据我国物权法第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第三节 抵押（二）不得用于抵押的财产范围（二）不得用于抵押的财产范围根据我国担保法第37条和物权法第184条的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕
36、地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第三节 抵押三、抵押合同及抵押物的登记三、抵押合同及抵押物的登记（一）抵押合同（一）抵押合同抵押合同是债权人与抵押人之间订立的确定双方权利和义务的书面协议。抵押合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；担保的
37、范围。在订立抵押合同时要注意的是：抵押合同应当采用书面形式；抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第三节 抵押（二）抵押物的登记（二）抵押物的登记抵押物登记是导致抵押权获取公信力的有效和必要的途径，它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。根据我国物权法的规定，对于抵押物登记有以下两种情况：（1）抵押财产必须登记，而且登记是抵押权设立的必要条件。根据物权法第187条的规定，以债务人或者第三人有权处分的下列财产抵押的，应当办理抵押登记：建筑物和其他土地附着物；
38、建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。抵押权自登记时设立。即以上述财产设立抵押并办理了抵押财产登记的，抵押合同才生效，抵押财产登记是抵押权设立的必备要件。（2）抵押财产可办理登记，未登记则不得对抗善意第三人。物权法第188、189条规定，以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器抵押的，或者企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。当事人以上述财产作抵押合同的标的的，可根据自愿原则决定是否办理登记，未办理登记的，
39、不得对抗善意第三人。此种情况下抵押财产登记只是产生对抗效力，而不影响抵押权的设立。第三节 抵押四、抵押的效力抵押的效力是指作为一种担保物权应有的效力及担保范围，抵押的效力主要表现在以下几个方面：（一）抵押权担保的债权的范围（一）抵押权担保的债权的范围抵押权担保的债权的范围一般是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。抵押标的物的范围是主物、从物、从债权及孳息。债务履行期限届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押，自扣押之日起，债权人有权收取由抵押物产生的天然孳息及法定孳息，但前提是债权人应当将扣押的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则抵押
40、的效力不涉及该孳息。（二）抵押权对租赁的影响（二）抵押权对租赁的影响物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”即租赁关系在先的，根据买卖不破租赁的原则，即使租赁标的物让与第三人所有，但设定在抵押物上的租赁关系对第三人仍然存在。租赁关系在后的，根据物权优于债权的原则，在实现抵押权时，租赁关系应当解除。第三节 抵押（三）抵押权对抵押物处分权的影响（三）抵押权对抵押物处分权的影响抵押权只是就抵押物的交换价值优先受偿，所以抵押人可以处分即转让抵押物。但是抵押权对处分权有一些其他的影响：（1）抵押
41、期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）转让抵押物的价款不能明显低于其价值，否则抵押权人可以要求抵押人提供担保，抵押人不提供担保的，不得转让抵押物；（4）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第三节 抵押（四）抵押权的保全（四）抵押权的保全 一般抵押人有用益权，但因用益而对抵押物减少
42、或损害的，应当恢复抵押物的价值或对抵押物进行赔偿或提供担保。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。（五）抵押权的放弃或变更（五）抵押权的放弃或变更抵押人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其
43、他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。五、抵押权的实现五、抵押权的实现债务人履行期限届满后未履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以处分抵押物以实现债权。当事人若达成协议，则按协议方式实现债权，其主要方式为折价、拍卖、变卖三种。当事人达不成协议的，可以向人民法院提起诉讼。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。若同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的
44、先于未登记的的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。第三节 抵押第四节 质押一、质押的含义和特征一、质押的含义和特征（一）质押的含义（一）质押的含义质押，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利出质给债权人占有，债务人
45、不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保制度。其中债务人或第三人是出质人，移交的动产是质物，债权人为质权人。（二）质押的特征（二）质押的特征与其他担保形式相比，质押具有以下主要特征：（1）转移质物的占有。即质押合同成立以后，出质人将质物交债权人占有。这样既可以起到公示作用，又方便债权人实现质权。（2）质押是就动产和财产权利而设定的。根据质物性质的不同，质押可以分为动产质押和权利质押。第四节 质押二、动产质押二、动产质押（一）动产质押合同的内容、生效条件（一）动产质押合同的内容、生效条件动产质押是以动产标的设定的质押，因此其标的必须要有让与性。质押合
46、同应当采用书面形式，主要内容包括：被担保的债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质物交付的时间；其他需要约定的事项。质权自出质人交付质押财产时设立。这是动产质押的基本特征和基本要求，这一规定有利于保障交易的安全和债权人的利益，避免出质人任意对质物进行处分。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。第四节 质押（二）质权人的权利和义务（二）质权人的权利和义务1 1、质权人的权利、质权人的权利在质押期间，质权人的权利是：（1）占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要
47、件。（2）收取质物的孳息。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。（3）有权要求出质人提供担保或提前清偿。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所的的价款提前清偿债务或者提存。（4）优先受偿权。质押期限届满后，出质人不履行债务，质权人有拍卖或变卖质物而优先受偿的权利，所得价款受偿后有余额的，余额归出质人，所得价款不足抵偿的，不足部分由债务人清偿。第四节 质押2 2、质权人的义务、质权人的义务质权人的主要义务是：（1）妥善保管质物
48、。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（2）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（4）债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。第四节 质押三、权利质押三、权利质押权利质押，是指以可转让的财产权利为标的物设定的质押，即物权、债权、无形财产等可以用金钱估价的权利。权利质押的标的是权利，主要表现在质权人对出质人行使已出质的权利的控制上。担保法、物权法仅就权
49、利质押作了一些特殊规定，对一般性问题未作规定的适用动产质押的规定。（一）权利质押的标的（一）权利质押的标的权利质押的标的为权利，但不是任何权利都可以成为权利质押的标的。能够作为权利质押的标的应具备下列条件：（1）必须是债务人或者第三人有权处分的权利；（2）必须是财产权利；（3）必须是可以让与的权利。根据担保法第75条及物权法第223条的规定，可以作为权利质押的是债务人或者第三人有权处分的下列权利：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以依法转让的基金份额、股权；可以依法转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第四节
50、质押（二）权利质押的生效（二）权利质押的生效1 1、有价证券的质押、有价证券的质押以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。2 2、可以转让的基金份额、股权的质押、可以转让的基金份额、股权的质押以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出
