1、1商标权制度及其在电子商标权制度及其在电子商务中的应用商务中的应用第一节 一、商标权的概念和范围一、商标权的概念和范围商标权又称商标专用权，是指“商标所有权人在法律规定的有效期内，对其经商标管理机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。”1根据商标法，商标重要的特征是能够与其他商品相区别，商品标记需要具有可视性的以及符合法定条件的要素才能注册为商标，商标是依附于商品或者服务存在的，商标标记具有排他性。（商标法第八条）2一、商标权的概念和范围一、商标权的概念和范围在电子商务中，除商标之外，还有几类重要的商业标记，如域名、网店名称等。域名侵权经最高人民法院认定明确属于商标权侵权。网
2、店名称的保护问题：网店名称类似传统商业中的商号，同商标一样也具有识别性和独特性。商号和商标可以相互转化，商号通过商标注册可以成为商标。在我国，商号保护的法律依据主要是企业名称登记管理规定，其中规定了商号侵权的情形。一般认为，“商标已经登记就在全国范围内受到保护，而除驰名商号外，商号仅在注册登记的区域内受到保护。”网店名称的情况与此类似，虽然不是商标，但同样具有独特性和可识别性，应当受到保护。目前淘宝网已经通过交易规则明确“入驻品牌相同或相似类目下，不得发布与该品牌文字、图形等要素或其各要素组合后的整体结构构成相同或近似的品牌信息。”2 如果同名网店处于不同电商平台，可以通过反不正当竞争法中禁止
3、商业混淆的规则维护店名权益。3二二、商标商标权侵权行为和责任权侵权行为和责任（一）（一）商标商标权侵权行为权侵权行为商标法第五十七条规定：商标侵权行为主要包括以下形式：（1）未经商标权人许可使用其商标；（2）使用近似商标造成商标混淆；（3）销售侵犯商标权商品；（4）伪造商标标识或销售伪造的商标标识；（5）将他人标注注册商标的商品更换商标后又投入市场，即“反向侵权”行为；（6）为他人的商标侵权行为提供便利。侵权人根据侵权程度的不同，可能承担民事责任、行政责任或刑事责任。而为侵权商品提供网络商品交易平台的电商平台属于第六项规定的“提供便利条件”。（商标法实施实施条例第七十五条）因此电商平台经营者同
4、样可能因站内商户侵犯商标权承担民事责任、行政责任和刑事责任。4二二、商标商标权侵权行为和责任权侵权行为和责任（二）商标权侵权责任（二）商标权侵权责任1.1.民事责任民事责任民事责任方面，我国法律规定的侵犯商标权的责任形式包括：（1）停止侵害、消除影响。停止侵害、消除影响是商标侵权案件中侵权人首先应承担的一项民事责任，商标侵权行为的首要后果是给消费者造成混淆，使商标权人的商品或服务在市场竞争中受到不利影响，停止侵害、消除影响可以减少商标权人的损失，尽快恢复商标权人在市场竞争中应有的位置。（2）赔偿损失。根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或
5、被侵权人在被侵权期间因所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。5二二、商标商标权侵权行为和责任权侵权行为和责任（二）商标权侵权责任（二）商标权侵权责任1.1.民事责任民事责任最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定了侵权所获得利益的计算方法，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算；因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法
6、院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。最后，商标法确定了在侵权获利、被侵权人损失都难以确定时的赔偿上限是三百万元。（商标法第三十六条）6二二、商标商标权侵权行为和责任权侵权行为和责任（二）商标权侵权责任（二）商标权侵权责任2.2.行政责任行政责任一般由工商行政管理部门进行裁决，商标法第六十条规定工商行政管理部门处理商标侵权案件时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。商标法还规定了法律规定必须使用注册商标的商品，未申请注册的行政处罚（第五十一条），具体数额是
7、“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”第五十二条规定了冒充注册商标的行政处罚，具体数额是“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”。7二二、商标商标权侵权行为和责任权侵权行为和责任（二）商标权侵权责任（二）商标权侵权责任3.3.刑事责任刑事责任根据我国刑法的规定，商标犯罪违法行为有三种：假冒注册商标罪（刑法第二百一十三条）、销售假冒注册商标的商品罪（刑法第二百一十四条）和非法制造或销售非法制造的注册商标标识罪（刑
8、法第二百一十五条）。客观构成要件方面，分别对应了假冒他人商标、销售假冒商标商品和非法制造商标标识三种行为。8三三、电子商务中的商标权保护、电子商务中的商标权保护（一）将他人商标注册为域名（一）将他人商标注册为域名域名侵权是电子商务领域所特有的侵权形式。目前来看，常见的域名侵权包括“利用相似域名混淆他人域名”和“将他人的注册商标注册为域名”两类，前一种纠纷目前主要依据反不正当竞争法进行规制，。而后一类侵权行为，根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第三项的规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众
9、产生误认的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，应当承担侵权责任。比较著名的案例是最高人民法院2014年审理的“全友家私有限公司与佛山市全友卫浴有限公司、刘志亮侵害商标权纠纷”（以下简称“全友卫浴域名侵权案”）。9三三、电子商务中的商标权保护、电子商务中的商标权保护（一）将他人商标注册为域名（一）将他人商标注册为域名在该案中，原告全友家私诉称，被告全友卫浴有限公司注册了“china-”的域名，侵犯了其持有的“全友家私”注册商标。该案经过最高人民法院二审判定，这一域名确实侵犯了全友家私的商标专用权。最高人民法院在判决书中明确了关于审理商标民事纠纷案件适用
10、法律若干问题的解释第一条第三项中“使公众产生误解”的标准，在判决书中分析道：“鉴于本案和已达驰名的程度，全友卫浴域名中“quanyou”与商标的拼音部分完全相同，与商标的拼音部分基本相同，且全友卫浴申请注册上述域名进行与涉案商标核定使用的家具产品具有一定关联性的卫浴产品的宣传和销售，并在网站上标注“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二），易使相关公众误认为该网站及通过该网站销售的产品来源于全友家私或者与全友家私有特定联系”。3可见，是否易使相关公众误认的主要标准有两个，一是域名的文字（英文）与商标的近似程度，二是该域名从事的电子商务交易与商标的关联性。可以想象如果被告利用该域
11、名进行的是食品交易，那么最高人民法院未必会认定其构成侵犯商标专用权。10三三、电子商务中的商标权保护、电子商务中的商标权保护（一）将他人商标注册为域名（一）将他人商标注册为域名如果将他人的商标注册为“非盈利目的”的域名，是否要承担侵权责任?我国目前尚未发生此类案例，可以参考美国法上一个著名案例，即可口可乐、麦当劳、百事可乐、华盛顿邮报诉Purdy案。4在本案中，被告是一名激进反堕胎人士，他注册了drinkcoke.org，mycoca-，mypepsi.org，my-等域名，这些域名与可口可乐、麦当劳、百事可乐、华盛顿邮报相近似，他将这些域名链接到自己运营的反堕胎网站，并在网站上展示胎儿肢体等
12、可能令人不快的内容。于是这几家公司便将被告诉至法院。被告辩称其注册域名并不是出于盈利的目的，因此受到美国宪法第一修正案（言论自由）的保护。法院认为被告的网站包含引导支持者进行捐款的信息，因此其网站虽然不完全是商业性质的，但有商业色彩。同时令人不快的网站内容可能损害各原告的商誉，其行为不受言论自由条款的保护。5 11三三、电子商务中的商标权保护、电子商务中的商标权保护（二）（二）将他人商标注册将他人商标注册为为搜索搜索关键词关键词另一种电子商务领域特殊的商标侵权行为是将他人的注册商标注册为搜索关键词的行为。这里的搜索关键词是指搜索引擎和电商平台的搜索关键词，用户输入这一关键词，就可以得到相关的搜
13、索结果。因此出现了一种新的侵权行为，是将他人的商标注册为自己网页的搜索关键词，当消费者搜索该商标时，就链接到自己的网页，以此分享商标的知名度。这一问题上比较典型的案例，是浙江省高级人民法院二审判决的“上海万得信息技术股份有限公司、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司侵害商标权纠纷”。612三三、电子商务中的商标权保护、电子商务中的商标权保护（二）（二）将他人商标注册将他人商标注册为搜索关键词为搜索关键词在本案中，核新同花顺公司将“万得”注册为自己软件的搜索关键词，原告认为这构成对其商标权的侵权和不正当竞争行为，起诉至法院。该案经杭州市中级人民法院一审，浙江省高级人民法院二审，最终判决同花顺公司将
14、“万得”注册为搜索关键词的行为构成不正当竞争，但不构成商标侵权。浙江省高院在判决书中对这一判决的解释主要包括几个要点：第一，从核新同花顺公司将“万得”设置为其相关“同花顺”软件的关键词来看，属于将“万得”商标用于其商品的行为。第二，核新同花顺公司与万得信息公司系同行业竞争者，核新同花顺公司知道或应当知道万得信息公司的“万得”商标，但仍然将“万得”设置为其同花顺软件的关键词搜索并展现，具有主观上的故意。法院对这一问题的判断：第一，将他人的商标注册为搜索关键词，构成商业使用。第二，是否具有主观上的故意要看设置关键词的经营者与商标权利人的行业关系，对商标权利人商标权了解的可能性。第三，最重要的是是否
15、构成了实质的混淆结果。在本案中，由于万得关键词的搜索没有造成同花顺软件超过万得软件，并引起网络用户的混淆。因此不构成对商标权的侵权。13四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（一）欧盟法规（一）欧盟法规1.1.欧盟商标指令欧盟商标指令2008/95/EC2008/95/EC欧盟商标指令（EU Trademark Directive）2008/95/EC是一个关于欧盟成员国内本地商标的统一性规定，在这一指令中，对何种本地商标可被拒绝注册、注册后的商标应被赋予哪些权利及其权利限制；以及商标许可、商标使用及撤消程序等等，作出了规定。7 这一指令制定的目的是，
16、使欧盟各成员国的商标法得到统一使用。但该指令并不直接在成员国中生效，各成员国仍须根据指令所确定的原则制定其本国的商标法。8根据欧洲法院在Leur-Bloem v.Inspecteur 9及Giloy v.Hauptzollant 10两案中的判决，所有成员国法律必须按照欧盟商标指令的经济及政治目的来进行解释。11并且规定，假如成员国的终审法院认为其处理的案件须由欧盟法院对欧盟商标指令进行解释或决定，则该当地法院必须向欧盟法院提出请求。1214四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（一）欧盟法规（一）欧盟法规2.2.欧洲理事会共同体商标条例欧洲理事会共同
17、体商标条例207/2009207/2009在欧盟地区中，一个商标既可在相关国家当地的商标局注册，也可在欧盟的“欧洲内部市场协调局”（Office of Harmonization for the Internal Market）进行注册。一经注册，商标便在整个欧盟地区生效，不论该商标是否已在其他国家的商标局注册。13这些在欧盟当局注册的商标称为“欧共体商标”（European Community Trade Mark），其法律依据是欧洲理事会制定的欧洲理事会共同体商标条例207/2009，其内容也包括何种商标可被拒绝注册，注册后的商标应被赋予什么权利及其权利限制，以及商标许可、商标使用及其撤消
18、等等。14欧洲理事会规章不适用于欧盟成员国本地的商标法，故应注意不要与欧盟商标指令2008/95/EC混淆。由于欧盟地区有两套不同的商标法律，一套适用欧盟成员国当地层面注册的商标，另一套适用于在欧盟层面注册的商标，所以，在参考欧盟商标侵权的案例时，应分清案例中涉及的是个别成员国注册商标，还是欧盟层面注册的商标。1515四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（一）欧盟法规（一）欧盟法规3.3.欧盟知识产权执法指令欧盟知识产权执法指令2004/48/EC2004/48/EC欧盟议会及理事会知识产权执法指令（EU Directive On The Enfor
19、cement Of Intellectual Property Rights）2004/48/EC是适用于全欧盟的关于知识产权执法权的指令，详细规定了对侵犯知识产权案件各成员国可实施的不同执法权力和执法方式，包括取证过程（第六条）、证据保存（第七条）、诉讼双方的信息获取权（Right of Information）（第八条）、法院可施加的暂时性及预防性措施（第九条）、纠正措施（Corrective Measures）（第十条）、禁制令（第十一条）等。1616四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（一）欧盟法规（一）欧盟法规3.3.欧盟知识产权执法指令欧
20、盟知识产权执法指令2004/48/EC2004/48/EC与电商平台法律责任相关的是第十一条，即法院是否有权对电商平台销售假冒伪劣产品施加禁制令的问题。第十一条的规定如下：“各成员国须确保，当一个司法决定认定知识产权侵权的存在，该司法机关可以向侵权者发出禁制令，禁止其继续侵权的行为。若成员国国内法律有所规定，违反禁制令应在适当情况下被征收连续性的罚款以期望确保侵权者遵守禁制令。成员国亦须确保权利人能够申请禁制令禁止中介人为第三方提供服务，以便利其侵犯知识产权权利，但上述不影响指令2001/29/EC第8（3）条的规定。”17四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护
21、的法律实践（二）欧盟案例（二）欧盟案例1.1.欧莱雅案欧莱雅案欧莱雅集团（LOral SA）等诉eBay国际公司等案（Case C-324/09）17，是由英国大法官法庭（Chancery Division）提请欧盟法院裁决的案例。我们在前文已经看到了英国大法官法庭对本案所作的判决。这里来看欧盟法院的认定。同英国大法官法庭主要强调“避风港”原则不同，由于欧盟知识产权执法指令2004/48/EC涉及到商标权保护的实体内容，欧盟法院在“避风港”原则以外还考量到了知识产权保护的专门内容。其中关于eBay是否受到“避风港”原则保护的部分，不再赘述。直接关于商标权的要点包括：（a）在电商平台上销售的产品
22、，即便没有在欧盟地区内销售，如果有关产品侵犯欧盟地区内商标持有人的商标，法院仍须根据每个案件的具体情况，决定该产品是否针对欧盟地区内的客户进行销售。18 （b）如果涉嫌侵权的广告会让一个具有合理认识能力的人产生混淆,商标持有人有权要求网络平台禁止在平台上发出这一广告。1918四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（二）欧盟案例（二）欧盟案例1.1.欧莱雅案欧莱雅案 （c）欧盟知识产权执法指令2004/48/EC第十一条须解释为，各欧盟成员国的国家法院有权命令电商平台不仅禁止现行侵权者停止侵权行为，而且必须防止将来同类侵权行为的发生。但这些禁制令以有效、
23、适度（Porportionate）、具有阻吓性及不对合法商贸构成障碍为限。20 总的来说，结合这一欧盟案例和相关欧盟指令，可以看出在欧盟领域内保护商标权利的几种方法，除了“通知-删除”外，还包括要求撤下侵权产品广告以及发出禁制令。19四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（二）欧盟案例（二）欧盟案例2.2.谷歌案谷歌案谷歌法国（Google France SARL）等诉路易威登马利蒂集团（Louis Vuitton Malletier SA）案、谷歌法国诉 Viaticum集团等案、谷歌法国诉CNRRH婚姻服务公司等案（Case C-236238/08
24、）21，是来自法国法院终审上诉的三个案件，主要事实是LV、Viaticum等品牌诉谷歌法国公司，指控谷歌的AdWords广告服务当中所连接的产品乃侵权商品，要求谷歌删除并赔偿。欧盟法院在这一系列案件中，继续明确了互联网知识产权保护的一些规则，与前面的欧莱雅案类似，除了“避风港”原则外，同样明确了禁止电商平台展示涉嫌侵权的商品。总的来说，欧盟案例商标法保护案例的主要争点集中在电商平台是否有权援引“避风港”原则获得豁免，如何认定电商平台是否负有直接侵权责任，被侵权人是否有权要求电商平台停止宣传侵权产品等问题。20四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（三）
25、美国案例（三）美国案例蒂芙尼诉eBay案中22，美国联邦第二巡回法院还给出了与商标法有关的具体观点。这些观点与欧盟法院的观点形成鲜明的对比，主要包括两点：虚假宣传和商标淡化。第一，关于虚假宣传。美国法律规定任何人不得在商业广告或推广中对任何自己或他人的产品、服务或商业活动的性质、特征、质量、生产地等作出虚假陈述。23而且已有判例进一步判定，即使广告字面上并非虚假，但若内容会误导消费者或令其产生混淆，仍须承担虚假广告责任。第二巡回法院认为，eBay上的蒂芙尼产品真假并存，法院不应要求eBay一旦发现有假冒产品便须停止所有相关产品广告，否则便会严重打击电商平台的发展。尽管eBay在其网站内的确曾发
26、布信息声称正在售卖蒂芙尼的产品，但一个免责声明便足以免除电商平台承担虚假广告的责任。24第二巡回法院最终并未决定eBay是否须承担虚假广告责任，而是将案件发还下级法院重新考察所有证据，判断eBay网是否曾经误导消费者认为其网站上所销售的皆为真货。21四四、域外电子商务领域商标权保护的法律实践、域外电子商务领域商标权保护的法律实践（三）美国案例（三）美国案例第二，关于商标淡化（Trademark Dilution）。商标淡化是指一个产品的标记或商业名称与一个已注册的商标或商业名称相似或相近，令人对该产品产生混淆，使商标权利人拥有的商标遭到淡化的一种侵犯商标权行为，是一种直接侵权。法院认为，由于e
27、Bay从未在网站上表示过那些假冒产品不是第三方的产品而是eBay自己的产品，eBay不应承担商标淡化责任。这一判断符合“避风港”原则的基本原理。可以看出在这个问题上，相对于欧洲法院认为平台负有较为严格的审查义务而言，美国法院的观点更倾向于减轻电商平台的审查义务，这与“避风港”原则是一脉相承的。2223专利权制度及其在电子商专利权制度及其在电子商务中的应用务中的应用第二节一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容专利是指”专利权人在法定期限内对其发明创造成果所享有的专有权利，是国家专利管理机关依照法律规定和法定程序，授予专利申请人对某项发明创造享有在法定期限内的独占实施权。”25相
28、对于著作权和商标权，专利权的专有性更强，地域性特征更加突出，获得权利的条件更加严格。24一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（一）专利权范围（一）专利权范围根据专利法第二条做出规定和定义，专利可以分为（1）发明专利，即对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；（2）实用新型专利，即指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，和（3）外观设计专利，即对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。一般认为专利必须具有新颖性、创造性和实用性，由于专利需要经过专门的政府管理部门公开和审核才能授予，电子商务对专利的概
29、念和特征的影响不大，最主要的影响在于随着电子商务的发展，某些原先不能被授予专利的事物也开始也开始被纳入到授予专利的范围，最典型的就是计算机软件和商业方法。25一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（一）专利权范围（一）专利权范围计算机软件：计算机软件：传统上，各国专利法都规定，计算机软件不能申请专利保护。这是因为软件最核心的内容是算法，而算法近似于自然法则。但这一规则的绝对性正在被打破，美国和欧洲的专利实践中，都会授予包含技术方案的软件以专利权。如最早在1980年的德尔赫案，26“美国联邦最高法院认为德尔赫提交的利用软件控制模具中的橡胶硫化的专利申请属于专利法保护的范围。”2
30、726一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（一）专利权范围（一）专利权范围商业方法：商业方法：商业方法是指“装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表生成，它能使资料在经过处理后，有显著的改变或完成运算操作；装置及对应的方法，用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作。”28传统上也认为商业方法不能成为专利保护的对象，因为商业方法没有利用自然规律，通常也不认为是一种技术方案。但美国法实践中对网络商业方法的可专利性目前持肯定态度。29“公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于抽象的概念或智力活动的规则，但若以与机器结合的方式表现出来，就可以受到专利保护
31、。一项非常普通的经营方法，一旦将其使用到电子商务之中，由于是通过计算机软件实现的，也会被认为是一项新发明。”3027一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（一）专利权范围（一）专利权范围而我国法律对商业方法专利则更加谨慎。2010年版的专利审查指南沿用2006年版的规定：“含有一定技术特征的商业方法,不再属于专利法保护客体的直接排除范围；对于纯粹的商业方法，一般将其作为智力活动规则加以排除。”31同时还规定对于包含部分智力活动规则、但整体而言并不是一种智力活动规则和方法的权利要求不应当排除其获得专利权的可能性。2017年专利审查指南修改，在本段增加了例子：“涉及商业模式的权利
32、要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”点明了技术特征是商业方法申请专利的必须条件。28一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（二）专利权内容（二）专利权内容1.实施独占权，对发明的实施独占权利是专利权人最主要的权利，其他权利均由此派生。独占权的权利内容包括：第一，专利权人有权自己实施专利，任何人不得干涉和限制；第二，除专利法另有规定的外，任何单位或个人，未经专利权人许可，不得实施其专利。（专利法第十一条）2.实施许可权，是指专利权人享有许可他人实施专利的权利。（专利法第十二条）3.转让权，是指专利权人可以
33、根据自己的意志依法将专利的所有权转让给他人的权利，专利申请权和专利权均可转让。但向外国自然人、法人或其他组织转让的，应当按照法律法规办理手续。（专利法第十条）专利转让后，原专利人不再享有专利权或专利申请权。29一一、专利权的概念、范围和内容、专利权的概念、范围和内容（二）专利权内容（二）专利权内容4.标记权，是指专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标注专利标记和专利号的权利。（专利法第十七条）其意义在于提高发明创造的知名度，并在一定程度上防止假冒产品。5.专利权丧失的情况有两种，一是没有按照规定缴纳年费，二是专利权人以书面声明放弃权利。（专利法第四十四条）30二二、专利权侵权、专利权侵权
34、（一）专利侵权行为（一）专利侵权行为1.1.未经许可实施他人专利行为未经许可实施他人专利行为这类专利侵权行为必须满足两个条件：未经权利人许可和以生产经营为目的。根据专利法第十一条的规定，包括以下三种具体形式：第一，制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；第二，使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；第三，制造、销售或进口他人外观设计专利产品。31二二、专利权侵权、专利权侵权（一）专利侵权行为（一）专利侵权行为2.2.假冒他人专利行为假冒他人专利行为通过假冒或引起混淆的方法，使公众误认为其生产或销售的产品使用了他人的专利。这类专利侵权行
35、为指侵害了专利权人的标记权。专利法实施细则第八十四条规定了此类侵权的具体形态。3.3.冒充专利冒充专利如以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法，这种行为扰乱了专利管理秩序，利用公众“专利商品属于高新技术产品”的心理谋取不正当利益，一般应承担行政责任。32二二、专利权侵权、专利权侵权（一）专利侵权行为4.4.其他专利行为其他专利行为除法律明确规定之外，在理论上和实践中还存在两种侵权行为：过失假冒，即指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同。在这种情况下，即使该行为无假冒故意，但其行为结果仍然构成了假冒他人专利。反向假冒，即指行为人将合法取得的
36、他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为虽不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，侵权人应当承担民事责任。33二二、专利权侵权、专利权侵权（二）专利权责任（二）专利权责任1.1.民事责任民事责任专利法对专利侵权主要是采用民事责任。专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候，主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。关于专利侵权赔偿的数额计算，专利法第六十五条规定，应按照权利人的实际损失赔偿；实际损失难以赔偿的，按照侵权人所获得利益赔偿；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为
37、所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以确定一万元至一百万元的赔偿。34二二、专利权侵权、专利权侵权（二）专利权责任（二）专利权责任2.2.行政行政责任责任专利法对侵权行为中的假冒他人专利，徇私舞弊、泄露国家机密等行为规定了行政责任。（专利法第六十三条）特别的，专利法实施条例规定能够证明侵权产品来源合法的不知情的经营者，可以免除处罚。（第八十四条第三款）3.3.刑事责任刑事责任刑法中规定有“假冒专利罪”法定最高刑为三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。（刑法第二百一十六条）35三三、电子商务中的专利权保护、电子商务中的专利权保护电子商务领域的专利
38、侵权，主要存在的侵权行为是网上销售假冒的专利产品。目前，我国针对电子商务领域的专利权保护法律法规，专利权保护仍以“通知-删除”规则为基础。国家知识产权局发布的电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案（以下简称方案）中有针对电子商务专利权保护的特殊安排。方案包括五个部分，分别对工作目标、工作分工、工作方式、工作要求、时间安排作了明确规定。按照方案要求，国家知识产权局、地方知识产权局和各维权中心进行了合理分工，在全国形成责任明确、重点突出、协调联动的工作网络。在工作方式上，根据侵权行为的明显程度，有不同的处理。明显的侵权行为，应当快速删除或屏蔽产品链接；较为负责的侵权行为，应参照侵权判定咨询意见书
39、，尽快删除或屏蔽侵权产品链接；复杂的专利侵权行为，根据调解书或处理决定，及时删除或屏蔽侵权产品链接、关闭网店。方案要求各地方局和维权中心要切实落实责任、加大支持与激励、强化创新与协作、加强督导检查、强化宣传教育。36三三、电子商务中的专利权保护、电子商务中的专利权保护阿里巴巴诉P.S.PRODUCTS,INC.,与 Billy Pennington案。这是2012年美国加州北部地区法院审理的一个初审案件。P.S.PRODUCTS,INC.与Billy Pennington共享某产品的外观设计专利权，之前就曾诉阿里巴巴平台侵犯其专利权，但因缺乏属人管辖权而未被受理。在本案中，争议焦点在于电商平台
40、销售外观设计专利权侵权商品时，是否应当承担责任。针对阿里巴巴提出的简易程序动议32，法院认为，判断电商平台是否要对专利权直接侵权负责，需要明确消费者在浏览网站时是将该平台视为第三方销售者，还是产品的实质拥有者。由于本案中阿里巴巴并未明确产品是否为自有，仅仅以较小字号标注了“供应商”（Supplier）字样，因此有必要进一步考察其是否蓄意混淆该产品的实际拥有者、是否明知侵权事实而不履行删除义务，因而不能适用简易程序，仍需通过普通诉讼程序解决争议。虽然这是一个程序性裁判，但是相应的裁判理由已经体现出美国法院关于电商平台在专利侵权中的法律责任的一个倾向性态度：即平台应当保持中立性，并承担“通知-删除
41、”义务，否则即可能承担侵权责任。371.参见刘春田：知识产权法，人民大学出版社2014年第五版，第231-243页。2.参见刘春田：知识产权法，人民大学出版社2014年第五版，第236页。3.最高人民法院：全友家私有限公司与佛山市全友卫浴有限公司、刘志亮侵害商标权纠纷二审民事判决书，（2014）民三终字第1号，2014年12月20日。全文可见：http:/ 最后访问时间2018年8月6日。4.Coca-cola Co.v.Purdy.,382 F 3d 774,786(8th Cir 2004).5.参见张法连、赖清阳：美国商标法判例解读，山东大学出版社2008年版，第11-15页。38参考文
42、献参考文献6.上海万得信息技术股份有限公司、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书，浙江省高级人民法院，（2015）浙知终字第268号，2016年1月19日。判决书全文请见：http:/ 最后访问时间2018年8月6日。7.The Parliament and of Council,Directive 2008/95/EC,2008 O.J.L299(2008).全文见：http:/eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:299:0025:0033:en:PDF；最后访问 2015年6月4日。8.
43、See Kurt M.Saunders&Gerlinde Berger-Walliser,The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods:A Comparative Analysis of Secondary Trademark Infringement in the United States and Europe,32 NW.J.INTL L.&BUS.37,52(2011)。39参考文献参考文献9.Case C-28/95,A.Leur-Bloem v Inspecteur der Belastingdienst/Onderne
44、mingen Amsterdam 2,1997 E.C.R.I-4161(E.C.J).10.Case C-130/95,Bernd Giloy v Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost,1997 E.C.R.I-4291(E.C.J).11.Kurt M.Saunders&Gerlinde Berger-Walliser,The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods:A Comparative Analysis of Secondary Trademark Infringement in the U
45、nited States and Europe,32 NW.J.INTL L.&BUS.37,52(2011).12.Kurt M.Saunders&Gerlinde Berger-Walliser,The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods:A Comparative Analysis of Secondary Trademark Infringement in the United States and Europe,32 NW.J.INTL L.&BUS.37,52(2011).40参考文献参考文献13.Kurt M.Sau
46、nders&Gerlinde Berger-Walliser,The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods:A Comparative Analysis of Secondary Trademark Infringement in the United States and Europe,32 NW.J.INTL L.&BUS.37,53-54(2011)。14.The Council,Regulation 207/2009,2009 O.J.L78(2009).全文见：http:/eurlex.europa.eu/LexUriSe
47、rv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:078:0001:0042:en:PDF；最后访问2015年6月4日。15.See,Kurt M.Saunders&Gerlinde Berger-Walliser,The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods:A Comparative Analysis of Secondary Trademark Infringement in the United States and Europe,32 NW.J.INTL L.&BUS.37,54(2011)。16.The Pa
48、rliament and of Council,Directive 2004/48/EC,2004 O.J.L195(2004).全文见，http:/eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:195:0016:0025:en:PDF；最后访问：2015年6月5日。17.LOral SA.v.eBay International AG.,Case C-324/09,2011 E.C.R.I-06011(2011)。41参考文献参考文献18.Case C-324/09,LOral SA and Others v eBay In
49、ternational AG and Others,2011 E.C.R.I-06011(2011)at para 1.19.Case C-324/09,LOral SA and Others v eBay International AG and Others,2011 E.C.R.I-06011(2011)at para 4.20.Case C-324/09,LOral SA and Others v eBay International AG and Others,2011 E.C.R.I-06011(2011)at para 7.21.LOral SA and others v eBay International AG and others,2012 All ER(EC)501.22.Tiffany(NJ)Inc.v.eBay,Inc.,600 F.3d 93(2d Cir.2010).23.SeeLanham Act,15 U.S.C.1125(a)(1)(B)(1946).24.Time Warner Cable,Inc.v.DIRECTV,Inc.,497 F.3d 144,153(2d Cir.2007).25.参见刘春田：知识产权法，人民大学出版社2014年第五版，第147-150页。42参考文献参考文献26.See,Diamond v.Diehr,450 U
