1、第六第六章章 法法的结构的比较研究的结构的比较研究1第一第一节节 法法的结构概述的结构概述l 一、法的结构的概念l 从一个法律规范的角度看，法律规范的逻辑结构由假定、处理和制裁三部分组成，缺少其中任何一部分，法律规范都是不完善的。l 从一个国家法的体系的角度，法的体系按照法律规范的调整对象和调整方法的不同可以划分为不同的法律部门。l 法的体系是一个国家法的内在结构。2l 二、不同法律体系的法的结构l 普通法系的主要分类是普通法和衡平法。l 社会主义法律体系在传统上既不存在公法与私法的划分，也不存在普通法与衡平法的划分。l 一方面，社会主义法律体系存在一些与公有制相联系的法律部门，这些部门在资本
2、主义法中不存在或不占重要地位;另一方面，某些法的部门虽然与资本主义法的部门具有同样的名称、形式，但其内容、服务的社会关系却有很大差别。3第一第一节节 法法的结构概述的结构概述第二第二节节 公法公法与私法与私法l 一、公法与私法分类的历史l 在大陆法系国家，早在古罗马时期就存在公法与私法的划分。l 在中世纪同样没有公法的“地盘”，在加罗林纳法典萨克森明镜波瓦西克莱蒙特习惯法等中世纪著名的法典和法律汇编中，并没有对公法与私法作出划分。l 17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公法、私法的划分奠定了基础。4l 一、公法与私法分类的历史l 在欧洲大陆，随着公
3、法的出现，公法和私法的划分有两种不同的模式:法国模式和德国模式l（1）法国模式。l（2）德国模式。5第二第二节节 公法公法与私法与私法l 二、公法与私法划分的普遍性l 1、法学教育上的分类l 2、司法实践中的分类6第二第二节节 公法公法与私法与私法l 三、划分公法与私法的标准l 对于公法与私法划分的标准是什么，历来就有不同的意见，在当代对分类标准所提出的疑问就更多了。l 法国比较法学家达维德 l 美国学者斯拉狄兹 l 应该指出，上述所列举的公法与私法划分的标准没有一个能经得起认真的推敲。7第二第二节节 公法公法与私法与私法l 四、公法、私法划分的理论沿革及其危机l 一般认为，洛克是资产阶级民主
4、革命时期公法与私法划分理论的奠基者。l 19世纪末、20世纪初，特别是20世纪30年代资本主义世界产生经济危机以来，资本主义法律发展的一个最明显的特征就是国家干预的增加。l 第二次世界大战以后，现实主义法学在许多方面都受到了批判，如关于法律的不确定性、怀疑论等。l 美国学者梅里曼认为，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因表现为十个方面。8第二第二节节 公法公法与私法与私法l 五、普通法系中的公法与私法l 普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。l 这主要是因为历史上英国法受罗马法的影响较小，在罗马法之外独立发展。l 从普通法一开始出现，英国王室法院就垄断了中央的司法权，它
5、所审理的案件以及它通过判例所创造的普通法，都被认为是有关王室利益的。按照大陆法系公法与私法划分的理论，它们都是公的，因而根本谈不上公法与私法的划分。9第二第二节节 公法公法与私法与私法第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 一、历史上的普通法l 普通法与衡平法的划分是英国法律体系的最基本的分类。l 普通法(common law)一词有多种含义。在广义上，普通法一词指的是与大陆法系或民法法系相对的英美法的总体。在狭义上，普通法指的是英美法的一部分，其一是与国会的制定法相对应的英国普通法院所创造的判例法;其二是与英国大法官法院(现高等法院大法官庭)所创造的衡平法相对的普通法。10l 二、英国
6、法与法国法、德国法在统一方面的比较l 欧洲各主要国家英国、法国、德国的法的统一都与建立中央集权的国家相联系，这些国家都经历了从封建割据的邦国向中央集权的主权国家的过渡，与此相伴随的是由落后的、分散的和相互矛盾的习惯法过渡到统一的法律。在法的统一上英国不同于法国和德国之处如下l 第一，从时间上，英国发生这一转变最早。l 第二，从法律形式上，英国法的统一是通过普通法即判例法实现的。11第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 普通法发展到14世纪末，其局限性日益明显 l 在14世纪，由于上述原因而败诉或者得不到适当令状的当事人就向国王提出申诉，要求国王下令:如果没有严格的
7、普通法规则，就按照道德和良知所要求的那样行为。l 大法官审理这些申诉有特殊的程序，该程序与普通法法院所适用的程序有许多不同之处 l 在衡平法形成初期，大法官审理申诉案件时带有很大的任意性。12第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 三、历史上的衡平法l 作为实体法的衡平法也有许多不同于普通法的地方，其中一个重要的规则就是信托规则。l 普通法与衡平法不是两个相互完全独立而又相互冲突的规则体系，衡平法的出现不是要推翻或代替普通法，而只是要弥补普通法的不足。13第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 17、18世纪是英国资产阶级革命时期，普通法与衡平法的
8、关系也经历了一个从冲突到融合的发展过程。l 16世纪末、17世纪初，在英国政治舞台上进行斗争的主角是国王和国会。l 虽然衡平法与普通法并不是两个相互冲突的体系，但是在管辖权上有时也会发生矛盾。l 18、19世纪英国进入“改革时期”。14第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 四、普通法与衡平法的冲突与融合l 与社会的经济、政治改革相适应，在这个时期也发生了法律改革，其中1873年通过、1875年生效的司法条例对于普通法与衡平法的发展具有重要影响。l 司法条例的作用可以概括为以下三个方面l第一，把过去独立的法院系统合并为统一的法院系统，设立了一个由高等法院和上诉法院组成的最高法院。l第二，
9、调整了普通法和衡平法的适用领域。l第三，统一了繁杂的令状制度。15第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 衡平法的救济属于法官的自由裁量领域，法官在裁定是否给予该等救济的时候，仍旧需要考虑例如当事人是否出于诚实信用（good faith），或者是否“是一个清白的当事人”（clean hands）等。l 衡平法在其漫长的发展历史中，逐渐发展出了一套当给予衡平法上救济时法官应当考量的因素。典型的衡平法救济包括如下几类：l 第一，强制令 16第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 五、衡平法的救济手段l 第二，强制履行 l 第三，撤销 l 第四，纠正 17第三第三
10、节节 普通法普通法与衡平法与衡平法l 六、现代衡平法的影响l 衡平法上的原则和规范被绝大多数普通法系国家例如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡等，接受并沿用。此外，中国的香港特别行政区也承认衡平法的效力。l 同英格兰的法院一样，绝大多数普通法国家和受普通法影响的地区的法院不再区分普通法法院和衡平法法院。中国香港特别行政区的法院也是如此。18第三第三节节 普通法普通法与衡平法与衡平法第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 一、美国联邦和州关系的历史l 美国联邦和州之间的关系有一个逐步演变的过程：l（1）邦联条例。l（2）美国宪法。l（3）美国宪法第10条修正案。l（4）司法法。l（5）州际贸易法。
11、l（6）反托拉斯法。l（7）全国劳工关系法。19l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 联邦立法的领域，根据美国宪法，包括以下两项l(1)列举权力。l(2)默示权力。l 至于州立法的领域，按照美国宪法第10条修正案，“本宪法所未明确授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保留之”。20第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 二、美国联邦与州的立法领域的划分l 除了上述关于联邦立法和州立法的规定之外，美国宪法还分别对禁止联邦、州以及联邦与州共同行使权力的领域作出了规定。l（1）禁止联邦政府行使权力的领域。l（2）禁止各州政府行使权力的领域。l（3）禁止联邦和州政府行使权力的领域。21第四
12、第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 三、联邦与州普通法的关系l 美国司法界对联邦普通法与州普通法的关系问题的认识有一个变化的过程。l 1789年的司法法规定，联邦法院对于联邦法未作规定的事项适用某一特定州的法律(the laws)，即由受理案件的联邦法院所在地的冲突法所指定的州法律。l 这种情况在1938年埃里铁路公司诉汤普金斯案中得到改变。22第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 四、美国法的统一l 强调美国各个州的法律的重要性，并不否定美国法的统一性。l首先，美国有一部统一的宪法及其修正案，它是美国法律统一的最基本保证;l其次，联邦最高法院对宪法及其修正案进行解释，无论各州的制定法和
13、判例法如何规定，要各州都必须遵守这些解释中所阐释的某些总的原则;l最后，美国法的统一性还表现在法律教育和法学研究方面，其内容主要是联邦法，因为美国各州的法学院的学员往往不是本身于本州，而是来自全美各地，所以法学院的教员不可能只讲本州法律。23第四第四节节 联邦法联邦法与州法与州法l 四、美国法的统一l 特别值得注意的是，美国法的统一还表现在自19世纪末、20世纪初以来所兴起的统一美国州法的运动，其形式主要包括三种，即统一法典、模范法典和法律重述：l 1、统一法典(Uniform Acts)l 2、模范法典(Model Act)l 3、法律重述(Restatement of Law)24第四第四
14、节节 联邦法联邦法与州法与州法第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 一、社会主义法律体系的结构的传统理论l 在社会主义法律体系中，是否存在像西方法律体系中公法与私法、普通法与衡平法之类大的部门群的划分?社会主义法的各个部门的大致归属如何?这些是需要进一步研究的问题 l 苏联学者雅维茨主张 l 苏联学者库尼克主张l 阿列克谢耶夫提出 25l 一、社会主义法律体系的结构的传统理论l 然而，法的基本部门仅仅是法的体系的第一层次的划分，综合性部门是法的体系的第二层次的划分 l 有的学者认为，正是由于上述特点，综合性部门与基本部门相比较，在划分标准上主观性因素占有更大的比重。l
15、契瓦泽和齐瓦泽则把苏维埃法的体系分为四个层次 26第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 二、当代中国关于社会主义法的结构的理论与实践l 1、社会主义法律体系结构的基本理论问题l 2、社会主义法律体系是否存在公法与私法的划分l 3、关于经济法与民法的关系27第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 三、美国的联邦制、欧盟与中国的特别行政区的比较l 美国的联邦制在处理联邦与州的关系的问题上，欧盟在处理欧盟与成员国的关系的问题上，以及中国在处理中央与特别行政区之间的关系的问题上，遵循着不同的原则。l 美国的联邦制在处理联邦与州的关系问题上有一个转变的过程。l 欧盟在处理欧盟与成员国关系问题上遵循的是“从属性原则”关于欧盟法详见本书第十五章。28第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构l 三、美国的联邦制、欧盟与中国的特别行政区的比较l 值得注意的是，欧洲法院的判例法在解释和发展辅助性原则中所起的重要作用。l 中国在处理中央与香港、澳门特别行政区的关系问题上贯彻“一国两制”的原则。29第五第五节节 社会主义社会主义法律体系的结构法律体系的结构
