1、 6.7.8.9.担保法律制度与实务工业产权法律制度与实务金融证券法律制度与实务市场竞争法律制度与实务 1.10.经济纠纷解决的法律制度与实务 2.3.4.5.经济法认知中小企业法律制度与实务公司法律制度与实务破产法律制度与实务合同法律制度与实务 担保法律制度与实务单元一 担保法概述单元二 保 证单元三 抵 押单元四 质 押单元五 留 置单元六 定 金项目六甲某因业务需要拟向乙某借款500万元,乙要求甲提供足够担保。于是,甲提出可用自己所有的楼房一幢(约200万元)作担保,同时朋友丙以一辆汽车(200万元)保存在乙处,朋友丁也同意担保此债务。思考:(1)本案例中,甲用了几种担保方式?分别是什么
2、?(2)如果甲不能如期还款,乙提起诉讼,法院应如何处理此案?担保法概述担保法概述担保法担保法概述概述一、担保的概念和特征 担保是根据法律规定或由当事人约定的,促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。设定担保的目的,是保证债务关系的切实可行,即保障债权人实现其债权,也促使债务人履行债务。担保具有从属性、补充性、相对独立性的法律特征。(1)从属性。(2)补充性。(3)相对独立性。担保法担保法概述概述二、担保的分类根据担保法的规定,担保的方式主要有五种:保证、抵押、质押、留置和定金。(1)根据担保发生的依据来划分可将其分为约定担保与法定担保两类。(2)根据担保的标的来划分,可以将担
3、保划分为人的担保、物的担保和金钱担保。担保法担保法概述概述三、担保关系的消灭 有下列情形之一的,担保权灭失:(1)主债权消灭;(2)担保物权实现;(3)债权人放弃担保物权;(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。保保 证证保保 证证一、保证的概念担保法第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其中,债权人为主合同的债权人,是担保关系中的担保权人,债务人为主合同的债务人,是担保法律关系中的被担保人,担保人是为主合同的债务人提供保证的第三人。保保 证证二、保证人的条件在保证中,债权人所依赖的是保证人的信用,因此担任保证人应当具有
4、一定的资格。根据担保法第7条至第10条的规定,保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。法律规定,下列人不能作为保证人:(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证,银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为,有权拒绝。保保 证证三、保证方式(一)一般保证担保法第17条规定,当事人在保证
5、合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,即保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。(二)连带责任保证担保法第18条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。担保法第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。保保 证证四、保证责任(一)保证责任的范围担保法第21条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(二)保证合同的转让、变更与保证责任1.合同债权转让
6、与保证责任2.合同债务转让与保证责任3.合同变更与保证责任(三)保证期间和诉讼时效1.保证期间(1)一般保证的法定保证期间。(2)连带责任保证的法定保证期间。(3)最高额保证的法定保证期间。2.保证合同的诉讼时效抵抵 押押抵抵 押押(一)抵押的概念担保法第33条规定,本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。抵押的特点是不转移抵押财产的所有权,抵押人对财产享有完全的占有、使用、收益权,只是处分权受到限制。其中债权人为抵押权人,债务人或者第三人为抵押人,提供担保的财产为抵押物。(二)抵押物的范围1.法律许可抵押的财产2.法律禁止抵押的财产 一、
7、抵押和抵押物抵抵 押押(一)抵押合同抵押合同是指抵押人与抵押权人就抵押事宜签订的合同。担保法第38条规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。担保法第39条规定,抵押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。(4)抵押担保的范围。(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。二、抵押合同和抵押物登记抵抵 押押(二)抵押物登记 根据法律的规定,以某些特定财产抵押的,应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效(当事人以担保法第42条规定的财产抵
8、押的,应当办理抵押物登记)。1.办理抵押物登记的部门2.关于抵押的其他规定二、抵押合同和抵押物登记抵抵 押押抵押的法律效力是当抵押人不履行合同义务时,抵押权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿,不足部分有追偿的权利。(一)抵押担保的范围 担保法第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。(二)抵押的孳息收取权担保法第47条规定,债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实
9、通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。三、抵押的效力抵抵 押押(三)抵押财产的出租担保法第48条规定,抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。(四)抵押财产的转让担保法第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。三、抵押的效力抵抵 押押
10、担保法第53条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿;协议不成,抵押人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押权因抵押物灭失而消失,因灭失而所得的赔偿金,应当作为抵押财产。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使抵押权的,人民法院将不予保护。四、抵押权的实现质质 押押质质 押押(一)动产质押合同质押合同是明确质权人与出质人权利义务的协议,其目的在于设定质权。(二)动产质权的效力1.动产质押担保的范围2.质权人的权利(1)收取孳息的权利。(2)要
11、求提供相应担保的权利(动产质权的保全)。(3)妥善保管质物的义务。(4)返还质物的义务。3.动产质权的实现一、动产质押质质 押押权利质押是指出质人将权利凭证交付质权人作为债权的担保。可以设定权利质权的权利必须是财产权,具有让与性。(一)权利质押的范围权利质押的标的是财产权利,但并不是所有的财产权利都可以质押。(二)权利质押的生效(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。(2)依法可以转让的股份、股票。(3)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。二、权利质押质质 押押(三)权利质押人的义务担保法第80条规定,本法第79条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经
12、出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。二、权利质押留留 置置留留 置置担保法第82条规定,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人为留置权人,占有的动产为留置物。留置权属于法定担保物权,直接基于法律的规定而确立。留置权依法产生,依担保法第84条规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人享有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。合
13、同法规定可以产生留置权的合同还有仓储合同等。一、留置权的概念留留 置置(一)债权人已合法占有债务人的动产占有,是留置权产生和存续的要件。依据担保法第82条可知,债权人按照合同的约定占有对方的动产的,才能成立留置权。首先,债权人占有债务人的财产须为动产,不动产不能留置;其次,债权人占有债务人的财产须为合法占有,侵权行为、违反公共秩序或善良风俗则不得成立,如身份证、学历证、户口簿等原则上不得留置。(二)债权的发生须与动产有牵连关系担保法解释第109条规定:债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。此条要件是为了防止占有债务人财产的债权人滥用权
14、利。二、留置权的成立要件 留留 置置(三)债权已届清偿期被留置的财产属债务人所有,在债权未届清偿期时,债权人不能要求债务人履行债务。如果债务人的履行期限尚未届满,而债权人返还动产的义务已经到期,债权人不得留置该动产。(四)当事人事先没有禁止留置的约定担保法第84条规定,当事人可以在合同中约定不得留置的物。当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。二、留置权的成立要件 留留 置置(一)留置担保的范围担保法第83条规定,留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金
15、额。(二)留置权人的义务担保法第86条规定,留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。(三)留置权的消灭担保法第88条规定,留置权因下列原因消灭:(1)债权消灭的;(2)债务人另行提供担保并被债权人接受的。三、留置的效力 留留 置置担保法第87条规定,债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置
16、物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。四、留置权的实现定定 金金定定 金金定金是指为保证合同的履行,在合同未履行前,一方先行给付对方一定数量的货币。担保法第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。一、定金概述定定 金金担保法第90条规定,定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同属于实践性合同。担保法第91条规定,定金
17、的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不按定金处理。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。二、定金的设定定定 金金根据担保法第89条的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。在定金交付后,交付的定金的一方可以以丧失定金为代价解除合同,收受定金的一方也可以以返还双倍定金为代价而接触合同。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。但因合同第三人的过错致使主合同不能履行的,仍应适用定金罚则。受到定金罚则的当事人,可以向第三人追偿。三、定金的效力
