1、論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛之著作權及商標權爭議之著作權及商標權爭議授課教授:鄭莞鈴班級:碩研財法二甲學號:MA0X0223姓名:傅順轅愛馬仕柏金包與嬌蕉包之糾紛愛馬仕柏金包與嬌蕉包之糾紛據報載：在大S婚宴伴手禮爆紅的台製嬌蕉包，因外型酷似柏金包，意外引起愛馬仕的關注，認為違反商標法和著作權法，所以向智慧財產法院提告求償，並向台北地院聲請假扣押禁止繼續販售，如果賠償案成立，將必須支付7.4億元賠償金。對此，生產嬌蕉包的嬌蕉國際公司回應並沒有侵害到愛馬仕任何權利，嬌蕉包環保袋有自己的商標，而且搭配的是象徵台灣精神的香蕉，連售價也是一般人可以負擔的。公司還說，一個是帆布包一
2、個是皮包，如果會將這兩者混淆的人，也實在是蠻特別的。根據中央社報導，智慧財產局局長王美花指出，柏金包HERMES字母上面是馬拉車且旁邊有人，而嬌蕉包上英文字母是BANANE是兔子拉車，兩個商標根本完全不同，因此問題在於整體上看來是否會讓消費者混淆，以為是同系列產品，如此一來極可能涉及侵權。王美花也談到，事實上，愛馬仕沒有在台灣註冊柏金包的外型設計，且嬌蕉包假設只是詼諧式攀附，依照慣例是不構成侵權，因此一切還是得看法官如何認定。另外，目前嬌蕉包圖案與英文字母已提出商標註冊，目前智慧局正在審核中。NOWnews 今日新聞網，2011年4月9日（最後瀏覽日：2011/08/15）由於嬌蕉包係將柏金包
3、以高畫素相機拍照後拓印至帆布包上，儘管兩者價位、材質等都有極大差異，但外觀卻極酷似（參見圖1及2）；因此在嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛中所牽涉之法律問題，主要為嬌蕉包是否侵害柏金包外型設計之之著作權，以及嬌蕉包之商標是否與愛馬仕之商標過於近似而使消費者混淆；然而無論是著作權或是商標權之爭議，本案之核心法律問題應在於智財局王局長所提及的詼諧式攀附，也就是所謂仿作（parody）的問題1。仿作在著作權法上是否可以主張合理使用？而商標仿作在商標法上是否會造成消費者混淆誤認？若所模仿的商標屬於著名商標，例如本案之愛馬仕，則嬌蕉包的仿作有無使著名商標淡化的問題？這些爭點乃解決本案法律爭議之重點所在。由於嬌蕉
4、包係將柏金包以高畫素相機拍照後拓印至帆布包上，儘管兩者價位、材質等都有極大差異，但外觀卻極酷似（參見下圖)；因此在嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛中所牽涉之法律問題:1.嬌蕉包是否侵害柏金包外型設計之之著作權。2.嬌蕉包之商標是否與愛馬仕之商標過於近似而使消費者混淆。然而無論是著作權或是商標權之爭議，本案之核心法律問題應在於智財局王局長所提及的詼諧式攀附，也就是所謂仿作（parody）的問題。本案法律爭議之重點本案法律爭議之重點1.仿作在著作權法上是否可以主張合理使用？2.商標仿作在商標法上是否會造成消費者混淆誤認？3.若所模仿的商標屬於著名商標，例如本案之愛馬仕，則嬌蕉包的仿作有無使著名商標淡化的問
5、題？嬌蕉包得否主張著作權仿作之合理使用嬌蕉包得否主張著作權仿作之合理使用合理使用的四大判斷要素規定在我國著作權法第六十五條，與美國著作權法第一零七條的規定完全一致，內容是：著作之利用應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教 育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作之性質著作之性質被利用之著作所具有之性質如何影響法院對於合理使用的判斷，一般而言，被利用著作越是具有資訊或實用功能（informational or functional nature），則利用此種性質著
6、作之行為構成合理使用之可能性亦將愈大；若被利用之著作愈具有創造性、想像性或原創性（creative,imaginative,or original nature）或較具有娛樂性時，因其原創之意念表達成分較多，受到著作權保護之程度相對愈高，其所得主張合理使用之可能性便相對愈小。仿作（仿作（parodyparody）與諷作（）與諷作（satiresatire）的區別）的區別美國法院認為，仿作係利用原始作品的元素來批評或嘲弄該原始作品，可受合理使用保護；諷作則是利用原始作品的元素來批評或嘲弄另一個與原始作品不相干的主題，無法受合理使用的保護。嬌蕉包是否可主張著作權合理使用之檢驗嬌蕉包是否可主張著作權
7、合理使用之檢驗嬌蕉包之設計本即係為營利之商業目的而利用，若純粹自法條字面加以判斷，其自係為商業目的之利用無訛；然而，利用之目的究是為了商業目的或是非營利之教育目的，雖係一目了然的二分規定，然何謂商業利用、何謂教育利用之判斷並不容易，即便報導、評論、教學、研究也或多或少都與營利或商業目的有所關連；美國最高法院也認為商業目的的利用並非決定是否違反合理使用的唯一判斷標準；利用之目的及性質為何，應自新作品是否成功轉化原作品加以判斷，轉化性越高，越能淡化商業使用目的的重要性。嬌蕉包得否以商標仿作（嬌蕉包得否以商標仿作（trademark parodytrademark parody）抗辯商標侵權？抗辯商
8、標侵權？嬌蕉包的設計可能引起的法律爭議，除了前述的著作權外，其商標的設計也讓愛馬仕無法容忍而提出商標侵權的訴訟。（參見下圖8及9）圖8：嬌蕉包商標 圖9：愛馬仕商標愛馬仕主張嬌蕉包商標的設計造成消費者混淆而侵害其商標權；然對嬌蕉包而言，嬌蕉包模仿愛馬仕商標是否構成仿作而不致造成消費者混淆？而嬌蕉包即使可以通過商標仿作及其不造成混淆的測試，但嬌蕉包所模仿的對象是著名商標，尚須考量其是否造成商標淡化。就邏輯而言，嬌蕉包商標模仿愛馬仕商標的商標侵權糾紛中，首先要判斷的是嬌蕉包商標的模仿是否為具幽默或諷刺性的商標仿作；若為商標仿作，尚須經過是否造成消費者混淆的判斷。通常構成商標仿作者，通過是否造成消費
9、者混淆測試之機會較高，即使該模仿之商標不致於造成消費者的混淆，但所模仿的商標若為著名商標，仍須對於何為著名商標加以判斷；著名商標的模仿涉及商標淡化的問題，因此也必須對是否造成商標淡化加以判斷。表一：商標模仿是否侵害著名商標權之判斷檢視表（資料來源：張瑞星所長）註：較粗之箭號表示被認定為商標仿作時，消費者不致混淆而不侵害商標權的機率較高 商標模仿是否侵害著名商標權之判斷判斷點判斷點1 1是否為幽默諷刺性仿作(parody)的判斷判斷點判斷點2 2是否造成消費者混淆的判斷判斷點判斷點3 3著名商標、非著名商標的判斷判斷點判斷點4 4淡化或非淡化的判斷混淆-侵權不混淆-不侵權不混淆-不侵權混淆-侵權
10、著名商標非著名商標淡化-侵權不是商標仿作是商標仿作商標模仿是否構成商標仿作之判斷商標模仿是否構成商標仿作之判斷對於如何的商標模仿可以構成商標仿作，美國最高法院雖未如同著作權仿作般對之加以闡釋，但觀察美國聯邦巡迴上訴法院的多件判決可以發現，法院認為商標仿作因具有言論表現的元素，應較非幽默諷刺性的一般模仿獲得更大的保障；雖然商標法制所欲保障之法益不能因其為商標仿作而減少，但商標仿作若成立，勢必會影響是否造成消費者混淆的認定，因此在作混淆誤認的判斷前，必須先就商標仿作加以定義。美國法院認為所謂的商標仿作乃使用人對被模仿的嚴肅（serious）商標稍作改變因而產生詼諧、諷刺或批判等娛樂效果者。商標仿作
11、是否造成商標混淆，其判斷標準之建立商標仿作是否造成商標混淆，其判斷標準之建立1.原告商標的強度及識別性（原告商標的強度及識別性（strength and distinctiveness of the plaintiffs mark）2.商品類似的程度（商品類似的程度（Proximity of the Products）3.商標近似程度（商標近似程度（Similarity of the Marks）4.實際混淆的證據（實際混淆的證據（Evidence of Actual Confusion）嬌蕉包商標侵權與否之判斷嬌蕉包商標侵權與否之判斷判斷點1：商標仿作與否之判斷-在作嬌蕉包與愛馬仕兩商標是否
12、造成消費者混淆的測試之前，首先要確認的是嬌蕉包的模仿行為是否為具幽默諷刺或批判性的商標仿作；因為被認定為仿作之商標，其被認定造成消費者混淆誤認之虞之機會較低。所謂的商標仿作乃使用人對被模仿的商標稍作改變因而產生詼諧、諷刺、調侃或娛樂等效果者；其係以大眾已認知之商標為模仿對象，模仿的商標能傳達出同時產生並富對比的訊息，並須通過平衡測試的檢驗。判斷點2：是否造成消費者混淆之判斷1.原告商標的強度及識別性-原告商標的強度及顯著性是在決定模仿品是否造成消費者混淆的重要因素，在商標侵權的訴訟中通常商標強度越高對原告越有利；然在商標仿作的狀況下，原告的商標強度越強，其識別性越高，卻越不容易造成消費者的混淆
13、，反而對原告在商標侵權的訴訟中越不利。我國行政法院七十三年度判字第461號判例曾對於商標之顯著性加以解釋，所謂顯著，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，足以與他人商品相區別者而言，可知顯著性的內涵主要在強調商標的識別性，使一般消費者可以客觀地認知商品或服務的來源。愈是獨特的商標其顯著性愈高，所能受到的保護相對也就會愈高；反之，顯著性愈低的商標，愈可能被認定為所謂弱勢商標，而其所能受到的保護就愈低。2.商品類似的程度-嬌蕉包商標核駁審定書謂：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關連之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通
14、念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關連之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。3.商標近似程度-判斷商標近似，應以商標整體為觀察，此乃由於商標呈現在商品服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。商標給予消費者之印象，可就商標整體之外觀、觀念或讀音等來觀察，在行政法院的見解，在判斷是否近似上面，亦以讀音、外觀、觀念上是否近似來判斷商標近似程度。然二商標之外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似。重點還是一般消費者在購買時，是否會誤認二個商標是彰顯同一家廠商而定。4.實際混淆的證據-報告之證據力應於法庭
15、踐行答辯攻防程序；調查報告如具公信力，調查結果確有混淆之證據者，應可認為具有等同實際混淆誤認情事之地位。另消費者是否有因其使用商標而發生混淆誤認情事，自亦得列入考量。5.被告商品的品質以及購買者採購該等商品時所注意的程度-依經濟部頒訂之商標識別性審查基準所示：消費者對愈昂貴、專業或耐久的商品，例如奢侈品、高科技、醫藥產品等，其注意程度會高於對日常生活用品的注意程度。前述狗玩具案之法院亦認為價值越高、越高級的商品，消費者通常會投入更仔細的觀察以決定是否購買該商品，因此也越不容易造成混淆。6.侵權者選用該商標的意圖-模仿他人商標的目的是在獲取商業利益或在揶揄仿作，並不易區分，即使主要目的是在揶揄嘲
16、弄，卻難免蘊含獲取商業利益的意圖。因此只憑具有獲取商業利益的意圖就認定其含有惡意侵權的意圖，難免過於武斷。尤其是將模仿認定為仿作之場合，商標仿作的意圖並未具使大眾將兩商品產生混淆的惡意，而是在使大眾因對比產生幽默、諷刺的聯想，儘管被告有獲利的意圖，但並不足以構成被告的惡意。7.原告產品線擴張至與被告相同的可能性-依經濟部智慧財產局公布之混淆誤認之虞審查基準，若先權利人長期以來僅經營特定商品/服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。判斷點三及四：仿作著名商標造成商標淡化之判斷-申請商標註冊時，須指定使用之商品或服務類別，而商標彼此間混淆誤認之判斷，亦以是否使用於同一或類似商品
17、為判斷標準；然對於著名商標之保護，亦即是否有致相關消費者混淆誤認之虞之認定，並不以著名商標所指定使用之商品或服務類別為限，蓋商標是否造成消費者混淆誤認之虞之判斷與商標之著名程度關係密切且相互消長，商標越著名者，其所能跨類保護之商品或服務範圍即越大；反之，若商標著名性較低，則其跨類保護之範圍即較小。因此，著名商標雖有其指定使用之商品或服務類別，然因其已達著名程度，是以對該著名商標之保護並不以其申請註冊時指定使用之商品或服務類別為限；倘商標未達著名程度，即難對於指定使用在不同類別之商品或服務之相似商標主張商標淡化之法律保護。商標法第23條第1項第13、14款。最高行政法院98年判字第1323號判決。相關討論相關討論嬌蕉包商標侵權案之討論嬌蕉包商標侵權案之討論-文文/政大智財所政大智財所99級級 葉咨甫葉咨甫嬌蕉包侵權？智慧局：柏金包在台未申請立體商標權嬌蕉包侵權？智慧局：柏金包在台未申請立體商標權嬌蕉包侵權嬌蕉包侵權 起訴起訴2負責人負責人
