1、现代金融与法律第一章 总论复旦大学法学院复旦大学法学院白江白江副教授副教授金融是现代经济的核心又是一个高风险行业。各国政府经常面临金融风险和危机的挑战。为了防范和化解金融风险，避免金融风险的发生，国家必须运用金融法律手段，防范和监管金融活动，维护金融秩序。Financial Intermediary:Financial Institutions,Banks,Funds,Capital Provider,Capital Demander Price of Capital:Interest 供给需求曲线 货币与金融货币与金融货币是固定充当一般等价物的特殊商品。具有价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付
2、手段和世界货币的职能。金融是商品货币经济条件下各种金融机构以货币为对象，以信用为形式所进行的货币收支、资金融通活动的总称。简单的讲，金融就是资金融通，是与货币流通和银行信用关系有关的一切活动。区分：直接金融和间接金融 金融法的出现金融活动的规则统一货币制度强化了国家对金融的控制力，也强化了金融法作为一类法律的地位。2022-12-195白江金融法的概念金融法是指调整金融活动中发生的金融关系的法律规范的总称。立法目的：促进金融关系的正常运行，促进金融事业的健康发展，充分发挥金融活动对国民经济的促进作用体现国家意志对金融活动的规制和引导金融法不是独立的法律部门，属于经济法的范畴2022-12-19
3、白江6金融法的概念狭义的金融法：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定并颁布的金融法律广义的金融法：除狭义的金融法外，还包括具体的操作性规范。如行政法规、部门规章、司法解释等2022-12-19白江7金融法的渊源国际条约国际惯例国内法宪法基本法专门法行政法规部门规章规范性文件2022-12-19白江8金融法的调整对象金融主体金融交易关系金融监管关系金融调控关系2022-12-19白江9金融法的体系银行法中央银行法商业银行法政策性银行法非银行金融机构法信贷法支付结算法金融担保法金融信托法金融租赁法证券法证券投资基金法货币调控法金融监管法2022-12-19白江10金融法的原则促进金融业
4、发展原则适度竞争原则保护投资者利益原则监管与经营分离原则分业经营、分业管理原则与国际接轨原则2022-12-19白江11金融法的价值冲突(一)自由和安全金融资本的本性就要求自由流动。法律制度一旦对虚拟资本实行严格的限制主义,比如说禁止证券交易市场,就限制了股份公司利用证券市场扩充资本的能力,抑制了市场的本来冲动。同时，金融安全问题同样重要。金融交易,从某种意义上,是一种信息和观念的交易。金融资本来源于投资大众和存款人,由于货币乘数原理,存款转化为贷款,贷款又转化为存款,整个社会被银行信用紧密地联系在一起,牵一发而动全身,一家银行的倒闭会引起一连串银行的倒闭,也会引起一连串大型企业的倒闭。202
5、2-12-19白江12金融法的价值冲突(二)效率和正义金融的虚拟性和信用作用使其可以快速地进行交易并积累财富。效率是金融市场的重要原则。同时，因为金融是一种特殊的产品,交易中信息不对称问题特别严重,如果没有良好的法律制度,道德风险的问题特别严重。少数人如果存心不良,利用资金、信息和人才优势,利用投资大众对金融知识的无知、信息的短缺和交易力量的弱小,操纵市场,获取暴利。2022-12-19白江13金融法的价值冲突(三)个体利益和社会利益金融市场由一个个个体组成并推动运作。金融法保护市场内的每个个体的合法权利和利益，从而保障市场的有效运行，促进金融市场的稳定和长久发展。金融法在保护金融主体的自主性
6、和个体利益的同时,把重心放在金融和社会经济的安全、存款人和投资者利益的保护方面，通过保护社会的整体利益，保护大部分金融市场参与者的合法利益。2022-12-19白江14金融法的发展沿革金融法的发展沿革1 古代 为了保障早期货币、信用活动有序地发展，人们以社会交易习惯予以规范。国家出现后，国家便把人们在货币的制造、兑换、收付和借贷等信用活动中形成的各种社会习惯和约定俗成的规则，用具有强制性和统一性的国家法律的形式公布与实施，这就是早期的银行立法。早在公元前18世纪，古巴比伦王国制定的汉谟拉比法典）中就有关于货币、信用方面的内容。如该法典对高利贷的借贷利率作了具体规定：谷物借贷的利息为本金的33.
7、3，银钱借贷的利息为本金的20；债权人如违反这一规定，他便丧失所贷的本金.中国秦代制定的秦律）使人们从思想到行动，从生产到生活，莫不“皆有法式”，其中关于货币、财物方面的金布律，被认为是我国法制史上最早的专门规定货币流通和使用的金融方面的规范性文件。2 近现代 现代银行法是在出现现代意义的银行信用活动，形成了货币流通与信用活动融为一体的金融关系之后产生的，也就是说现代意义的银行法是建立在与市场经济相适应的金融关系基础之上的。在资本主义市场经济发展史中，英国是最早实行资本主义市场经济的国家。1688年英国资产阶级实现了“光荣革命”，建立了实质上的资产阶级共和国。随着1694年英格兰银行在伦敦成立
8、，有关规范现代银行的法例或法典开始大量颁布。如1817年英国颁布的储蓄银行法，1844年英国国会通过了由首相皮尔提出的英格兰银行条例（又称皮尔条例）等，该条例被认为是世界上第一部中央银行法。继英国之后，美国、法国、意大利、瑞典、德国、日本等市场经济国家都先后制定了一系列专门性的货币银行方面的规范性文件，如美国1864年颁布的由国民通货法修订而来的国民银行法、1913年在接连发生金融危机后出台的具有美国中央银行法体系基石作用的联邦储备法等。其他国家如日本1942年颁布的日本银行法，德国1957年颁布的德意志联邦银行法，瑞典1934年颁布的国家银行法等。目前，世界各国大都建立了比较完备的银行法律体
9、系。现代银行在中国的出现是在鸦片战争之后，从1845年开始到19世纪末，英国及其他帝国主义列强在中国设立了数家外国银行及一批外国银行的分行，打破了当时高利贷性质的票号和钱庄在中国信用领域占统治地位的局面。1897年我国第一家自办的商业银行中国通商银行在上海成立，1905年户部银行在北京成立，1906年出现中国第一家纯粹由私人资本创办的商业银行，即信成商业储蓄银行，1907年清政府邮传部奏准设立交通银行.随着中国银行业在这一时期的发展，中国银行立法也开始兴起。1908年（光绪34年）清政府颁布了大清银行则例、银行通行则例和储蓄银行则例，这些是中国法制史上现代银行立法的最早文本。在其后的北洋军阀混
10、战和第一次国内革命战争时期，各地私营银行业开始兴盛，中央政府和地方政府都根据自己的需要，发布了许多有关金融的规范性文件。据统计，1914年至1921年的8年中，全国新开设的私营银行有96家之多；与此同时，北洋政府先后制定了中国银行则例（1913年）、交通银行则例（1914年）、证券交易所法（1914年）等金融法规；一些省级地方政府还发布了一些地方性法规，如山西省查禁私发纸币规则、禁止商号私发银元纸币惩罚规则等。一些省级地方政府还发布了一些地方性法规，如山西省查禁私发纸币规则、禁止商号私发银元纸币惩罚规则国民党政府时期，实行金融垄断政策，专门建立中央银行加强对中国银行和交通银行的控制，同时，还设
11、立了中国农民银行（1933年）、邮政储金汇业总局（1930年）和中央信托局（1935年）等进行金融垄断经营。为了适应这种金融垄断的需要，国民党政府先后制定了中央银行条例（1927年）、中央银行法（1935年）、银行法（1931年）等一系列银行法规。四行二局是国家金融体系的核心，四行是中国银行，交通银行，中国农民银行，中央银行，两局是邮政储金汇业局和中央信托局。在同一时期，中国共产党领导的各革命根据地和解放区政府，也根据革命战争的需要创建了自己独立的、新型的银行业。如1927年成立的蚊洋区农业银行、1928年成立的江西平民银行、1930年成立的闽西工农银行、1931年筹设的中华苏维埃共和国国家银
12、行等。从1931年到1933年，在革命根据地建立的银行多达53家。抗日战争时期，成立了由中华苏维埃共和国国家银行西北分行改名而来的陕甘宁边区银行，1938年设立了晋察冀边区银行，后又组建了西北农业银行（1940年）、江淮银行（1941年）、淮南银行（1942年）等，这些银行的建立活跃了边区经济，稳定和巩固了边区政府的经济基础。这一时期的银行立法以各边区政府立法为主，如陕甘宁边区银行定期信用放款章程、晋察冀边区银行生产贷款办法等.在解放战争时期，各解放区也都建立了各自的银行，如东北银行（1945年）、长城银行（1948年）、内蒙银行（1947年）、大连银行（1948年）、关东银行（1947年）、
13、中州农业银行（1948年）等。在此基础上，1948年12月中国人民银行在石家庄宣告成立，并开始发行通行全国的人民币。同时，在广大农村建立了农村人民资金互助合作金融组织农村信用合作社。这些金融机构在克服解放区经济困难、保障人民解放军迅速解放全中国等方面发挥厂巨大作用。中华人民共和国成立后，国家有步骤地改造民族资本银行、私营钱庄和信托公司，于1952年12月实现了私营金融业的全行业改造和合并，成立了统一的公私合营银行。为贯彻执行中国共产党在国民经济恢复时期的政策，国家颁布了许多有关金融的法规和决定，如华东金银和外币管理办法）（1949年11月）、关于统一国家财政经济工作的决定（1950年3月）、关
14、于实行国家机关现金管理的决定（1950年4月）、政务院关于收回东北银行和内蒙古人民银行所发行的地方流通券的命令（1951年3月）、关于发放农业贷款的指示（1953年8月）等。按照前苏联的银行体制模式，国家将信用集中于中央银行，取消了多种信用流通工具，改多种金融机构并存体制为大一统的人民银行体制。这种金融机构单一、信用形式单调、银行管理行政化、资金运用效益低下的传统银行体制一直延续到1979年的金融体制全面改革之初。这一时期是我国银行立法的相对停滞期。1978年中国共产党十一届三中全会召开后，随着经济体制改革的深入发展，金融体制改革和金融立法同步进行，取得了举世瞩目的巨大成果，一个基本适应社会主
15、义币场经济体制的具有中国特色的新金融体制逐步形成。1995年全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会先后通过了中华人民共和国中国人民银行法（以下简称中国人民银行法）和%26lt;中华人民共和国商业银行法）（以下简称商业银行法）；其后国务院制定和颁布了外汇管理条例（1997年1月修订发布）、中国人民银行货币政策委员会条例（1997年4月）、中华人民共和国人民币管理条例（以下简称人民币管理条例）（1999年12月）等行政法规；中国人民银行发布了银行账户管理办法（1994年10月）、城市合作银行管理规定（1997年6、月）、国有独资商业银行监事会暂行规定（1997年10月）等规章。这一系列法律、
16、行政法规和规章的颁布和实施，构建了我国银行法律体系的基本框架，使银行的各类主要业务活动和管理有章可循，有法可依。我国金融法治化的历史进程一、改革开放前的计划经济阶段(1949-1978)新中国成立初期,我国金融体系从多元并存进入国有金融机构“大一统”时代,金融业成为走向传统计划经济体制的先行军。金融业务的高度集中使中国人民银行几乎垄断了全国所有的金融业务,自上而下的人民银行体制又使中国人民银行成为国家的“信贷中心、结算中心和现金中心”,中国人民银行既行使中央银行的职能,又办理商业银行的各种业务。高度集中的“大一统”国家银行体制,重视银行工作和外汇收支的计划管理,造成了我国金融机构类型的银行化和
17、金融调控功能的弱极化。这一时期,金融机构体系的最大特点是机构单一,信用集中,政企不分,对外封闭。2022-12-19白江37我国金融法治化的历史进程二、改革开放后的计划经济阶段(1978-1984)从1978年到1984年,我国在社会主义公有制基础上实行传统的计划经济，此阶段的任务是建成独立于财政的金融体系的任务、使既有金融机构完成商业化和公司化改造、使商业性金融与政策性金融分离开来。2022-12-19白江38我国金融法治化的历史进程1983 年9 月17日,国务院发布实施关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定，对我国银行体制进行重大改革,决定由中国人民银行专门行使中央银行职能,不再兼办
18、工商信贷和储蓄业务,以加强信贷资金的集中管理和综合平衡,更好地为宏观经济决策服务。同时成立中国工商银行,承担原来由中国人民银行办理的工商信贷和储蓄业务。中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、中国人民保险公司,作为国务院直属局级的经济实体,在国家规定的业务范围内,依照国家法律、法令、政策、计划,独立行使职权,充分发挥各自的作用。2022-12-19白江39我国金融法治化的历史进程三、有计划商品经济阶段(1985-1992)1984年通过的中共中央关于经济体制改革的决定标志着我国经济体制改革的全面展开。在金融机构改革方面,以交通银行的股份制重组为开端,全国建立一批股份制商业银行,
19、信托投资公司、财务公司、金租赁公司以及证券公司等非银行金融机构也有了较大发展,金融业呈现出金融机构多元化和金融业务多样化的可喜局面。随着金融市场的发展,各地开始出现金融债券、企业股票、商业信用、同业拆借、社会集资等多种融资形式,直接融资活动和间接融资活动都开始活跃起来。2022-12-19白江40我国金融法治化的历史进程1990年12月上海证券交易所建立后,紧接着深圳证券交易所于1991年7月也正式营业,从而标志着我国资本市场正式形成并发展起来。在外汇市场方面,我国培育并发展了外汇调剂市场,形成并不断完善了官方汇率与市场汇率并存的双重汇率制度,并在外汇分配领域引入市场机制,逐步建立健全了计划管
20、理与市场调节相结合的外汇管理模式。2022-12-19白江41我国金融法治化的历史进程四、社会主义市场经济建立阶段(1993-2002)为适应建立社会主义市场经济体制的需要,1993年12月25 日国务院发布关于金融体制改革的决定,全面提出了我国金融体制改革的具体目标,即建立在国务院领导下,独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系;建立政策性金融与商业性金融分离,以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系;建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系。2022-12-19白江42我国金融法治化的历史进程1994年国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行的组建,最终实现了政策性金
21、融和商业性金融的分离,割断了政策性贷款与基础货币的直接联系,在金融市场化方面迈出了更加坚实的一步,确保了中国人民银行调控基础货币的主动权。1995年被称为我国的金融立法年。从这一年开始,中国人民银行法、商业银行法、票据法、保险法、证券法、信托法等一系列金融法律相继出台,我国金融业的改革快速步入了法制化、规范化的发展轨道,从而夯实了金融分业经营、分业监管的法律基础。2022-12-19白江43我国金融法治化的历史进程1998 年我国金融监管体制获得重大改革,中国人民银行将证券公司和保险公司的监管权,分别移交给了中国证监会和中国保监会,从而形成由该三家机构分别对银行、证券和保险行业实施监管,各司其
22、职,分工合作的局面。分业经营、分业监管体制的确立,一方面提高了金融业的监管效率和监管水平,另一方面使中央银行的定位更为清晰,其金融调控职能更为凸出2022-12-19白江44我国金融法治化的历史进程五、社会主义市场经济完善阶段(2003年至今)2003年4 月,国务院设立银监会,统一监管银行、金融资产管理公司、信托公司等金融机构,强化和巩固了分业监管金融体制。同年12月，中国人民银行法和商业银行法的修改以及银行业监督管理法的出台,使我国在金融监管立法方面有了新的突破,专门立法的形式体现了立法技术的进步与成熟。另外,2003年证券投资基金法的颁行、2005 年证券法的修改以及2006年反洗钱法的
23、颁行,使我国金融法体系更加完善,金融法治化水平进入了新的历史阶段。2022-12-19白江45我国金融法治化的历史进程为加强对国有金融资产的管理,2003年12月中央汇金投资有限公司成立,其代表国家对国有大型金融企业行使出资人的权利和义务,成为当时我国最大的金融投资公司。在人民币汇率制度方面,2005年我国建立以市场供求为基础、参考一篮子币进行调节、有管理的浮动汇率制度,放宽了对民间持有和使用外汇的限制。这一制度进一步发挥了市场供求在人民币汇率形成中的基础性作用,增强了人民币汇率浮动弹性,有利于保持人民币汇率在合理均衡水平上的基本稳定。同时,加快了外汇管理体制改革,促进国际收支基本平衡。202
24、2-12-19白江46金融法的新发展（一）金融法规则的更新拓展随着金融工具、金融市场和金融技术不断创新，各类金融机构的不断发展，跨国金融服务的迅速扩大，金融关系无论在主体还是客体范围方面都得到极大扩展。金融创新客观上要求金融法根据金融关系的发展而不断更新，扩大调整范围，通过确认、调节、整合等手段为金融创新提供制度保障。2022-12-19白江47金融法的新发展国际金融条约一些金融私法统一规则出台。例如联合国国际贸易法委员会2001 年通过的国际贸易中应收账款转让公约规范了国际保理中应收账款转让问题；双边金融条约规则的发展涉及国际信贷及担保、国际结算支付、国际银行监管、跨国证券融资和衍生交易等广
25、泛域,成为国家间金融交往与金融监管合作的主要形式。近几年，特别是在国际证券监管合作方面，各国证券监管者之间签订了大量的双边谅解备忘录。如2008 年我国与爱尔兰签署的双边证券监管谅解备忘录。2022-12-19白江48金融法的新发展国际金融惯例国际金融的市场性和行业性促生了一系列国际金融惯例，加之国际金融组织的强力推动，国际金融惯例的成长与完善成为近年来国际金融法发展的一大亮点。国际金融交易惯例得到不断修订和完善，如跟单信用证统一惯例第500 号经过修改后于2007 年出版了第600 号；国际金融监管惯例开始在银行、证券、保险等金融领域广泛推行并不断修改以适应现今金融发展状况完善。如巴塞尔银行
26、监管委员会提出的有效银行监管核心原则为适应银行监管理念与实践的发展于2004 年开始修改并于2006 年颁布，除了对原有规则进行相关补充，还新添了一条原则全面论述银行风险管理原则。2022-12-19白江49金融法的新发展各国金融立法金融全球化和金融创新的发展，以及国际金融危机的发生迫使各国不得不注重金融法制定。金融法已成为各国法律中发展最快、变化最大的法律部门之一。这一时期,各国金融法的国际化进程明显加快。如英国2000 年通过的金融服务与市场法、日本2006 年制定的金融商品交易法、韩国2009 年施行的资本市场统合法都是适应时代要求而颁布的金融法。这些先进的法律制度的颁行促进了这些国家的
27、金融体制的发展，同时也影响着国际金融法的制度设计和发展方向。2022-12-19白江50金融法的新发展（二）金融监管法的地位上升美国次贷危机爆发后，无论是联合国，20 国集团，欧盟等组织，还是单一的国家都发出了加强金融监管的呼声。例如，2009 年20 国集团伦敦峰会明确提出金融市场系统性风险防范与监管的疏忽在事实上扩大了危机的危害性，要加强对国际金融的监管。就单个国家来看，不少国家都对本国的金融监管体制进行了改革。例如，美国2009 年6 月17 日公布的一项名为金融监管改革一种全新的基础：美国金融监管体制的重构(简称金融监管改革)的方案，包括五部分的内容：一是促进对金融机构的稳健监管；二是
28、对金融市场实施全面监管；三是保护消费者和投资者，防止其遭受金融滥用；四是向政府提供其管理金融危机所需的工具；五是提高国际监管标准并改进国际合作。这一改革方案在一定程度上也昭示了全球金融监管体系发展的理念与趋势。2022-12-19白江51金融法的新发展（三）金融法的多层次互动发展21 世纪金融法呈现多层次互动发展的特点。各国的国内金融立法，区域金融立法和国际性金融立法相互互动，共同促进金融法的发展。首先，金融全球化的发展打破了各国独自关门立法的局面，使各国意识到合作的重要性，于是通过区域经济组织这个平台进行区域范围的统一金融立法。其次，不同区域间的区域组织的交流合作，产生为世界各国普遍接受的金融法制，推动了国际金融法的制定。再次，国际金融法对单个国家产生影响，一些国家根据国际金融立法的规定，对本国国内立法进行修改或直接写入国内立法，来确定国际金融法对本国的效力，推动国际金融法的实施。2022-12-19白江52
