1、第五章刑事政策的基本原则第一节 法治原则一、法治原则的内涵与核心要求一、法治原则的内涵与核心要求法治原则是当代民主国家的基本宪法原则。作为规范国家和政府行为的一项根本宪法原则，法治原则体现于对国家和政府行为的全过程、各方面的全面规制和约束过程中，并且表现为不同的内容。在刑事政策领域，法治原则要求国家和社会对犯罪作出的一切公共反应，无论是以国家公权力运作为内容的国家正式反应还是市民 社会组织对犯罪作出的有组织的反应，无论是以国家刑罚权的运作为核心的刑罚反应还是以其他国家公权力的运作为内容的非刑罚的正式反应，都必须受到法律的严格约束。第一节 法治原则二、罪刑法定原则的内容二、罪刑法定原则的内容（一
2、）形式的罪刑法定原则1、法律主义2、禁止事后法主义3、类推禁止原则4、禁止绝对不定期刑原则第一节 法治原则二、罪刑法定原则的内容二、罪刑法定原则的内容（二）实质的罪刑法定原则1、不明确即无效原则2、实体正当原则第一节 法治原则三、罪刑法定和刑事政策之间的紧张与平衡三、罪刑法定和刑事政策之间的紧张与平衡罪刑法定主义是对罪刑擅断主义的否定，是以限制基于国家权力的刑罚权、保障公民人权免受国家权力侵害的自由主义为基调而设计的法治国家的刑法原则，是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择。罪刑法定就其主旨和初衷而言强调安全和稳定，而刑事政策则追求灵活与高效，现代刑事政策更是功利刑、教育刑思想
3、和社会防卫论的产物，因而刑事政策与罪刑法定可能存在某种紧张关系。我们认为，罪刑法定原则在现代刑事政策中毫无疑问应当成为规范和制约刑事政策实践的不可动摇的基石。第二节 谦抑原则一、谦抑原则的内涵一、谦抑原则的内涵谦抑原则，是指对具有公共危害属性，因而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。第二节 谦抑原则二、国外学者关于刑法谦抑思想的诠释二、国外学者关于刑法谦抑思想的诠释刑法谦抑思想源于贝卡里亚、边沁和卢梭等思想家的论述。在经历19世纪以来刑法高 度道德主义所造成的，以刑法泛化、犯罪泛滥、刑罚效益下降为主要特征的刑法基础
4、性危机后，刑法谦抑思想在20世纪得到了广泛的传播。第二节 谦抑原则三、我国学者对刑法谦抑思想的认同三、我国学者对刑法谦抑思想的认同我国刑事法学者对刑法谦抑原则的认同始于20世纪90年代初期。基于对我国法律文化中刑法万能主义和重刑主义传统的反思和对刑事政策实践中滥用重刑遏制犯罪而效果普遍不佳的现实的反省，我国学者对于如何根据刑法谦抑原则划定犯罪圈和刑罚圈进行了初步的探讨。第二节 谦抑原则四、在我国确立刑事政策谦抑原则的条件四、在我国确立刑事政策谦抑原则的条件确立刑事政策的谦抑原则，首先要求我们在深层的观念界域改变我国传统法律文化中根深蒂固的刑法万能主义以及“治乱世用重典”的重刑主义余毒，科学地定
5、位刑事法特别是刑罚在预防和控制犯罪体系中的功能和作用，确立刑法的补充性、不完整性、宽容性观念，使我们对刑法使命的认识摆脱理想主义，趋向理性化和现实化。确立刑事政策的谦抑原则，其次要求在确实需要刑法干预的情况下，刑事立法的选择必须符合比例原则。贯彻刑法谦抑原则，更要求重筑刑法堤坝，即重新构筑一个道德谴责民事制裁行政处罚三位一体，以民事制裁和行政处罚为主的刑法堤坝基础。重筑刑法堤坝、实现功能互补，同时要求在不违背禁止双重惩罚原则的前提下，合理配置制裁模式，综合运用各种制裁手段制裁犯罪行为。第二节 谦抑原则五、谦抑原则的扩张五、谦抑原则的扩张刑法谦抑早期作为刑事立法政策的原则，为罪刑法定主义的发展基
6、石。谦抑原则要求刑事立法只能基于刑法片断性、经济性和最后手段性的定位而从大量的法益侵害行为中过滤和筛选出部分确实需要动用刑罚加以制裁的行为加以规制，遵守现代法治原则与刑事政策关于行为犯罪化的基本限制。在18世纪到19世纪的形式罪刑法定时代，刑法谦抑主要体现为刑事立法而非刑事司法的谦抑，但是，在20世纪实质罪刑法定观念发达后，刑法谦抑原则进一步扩张。第三节 人道原则一、人道原则的内涵一、人道原则的内涵1、刑法哲学上应当禁止以人的生命或自由作为达成某种功利目的的工具，因为每个人在法律上均属于具有独立人格的法秩序主体，即使受到刑法之追诉或处罚，他也不是单纯的被追诉、受惩罚的客体。2、刑事立法政策上应
7、当禁止设置残酷而不人道以及蔑视人性尊严和基本人权之刑罚手段及执行刑罚的方法。3、刑事追诉过程必须以尊重人性和人的尊严的方式进行。4、刑罚的科处和执行方式必须考虑被判刑人的个性，以负责任的态度人道地对待被判刑人，以便使其能够顺利地重返社会；必须以受刑人的再社会化为执行自由刑的最高标准，尊重受刑人的人性尊严，并应排除执行自由刑可能产生的不良弊端。第三节 人道原则二、人道原则作为刑事政策基本原则的理由二、人道原则作为刑事政策基本原则的理由1、刑事政策是以国家刑罚权的行使为核心的对犯罪的有组织的反应。2、在现代刑事政策学的理论视野中，犯罪并非具有完全自由意志的人随心所欲选择的结果，而是由犯罪人所处的生
8、理、心理缺陷以及导致其犯罪的恶劣社会环境共同作用的结果，犯罪在一定程度上是被决定的。第三节 人道原则三、人道主义的发展三、人道主义的发展人道主义作为刑事政策的基本原则为古典学派和实证学派共同接受。经过启蒙时期的理性主义运动，刑事政策的人道性不断加强，威吓性、报复性、残酷性不断受到限制，刑事政策日益走向文明、轻缓、人道和理性。第四节 科学原则一、科学原则的产生一、科学原则的产生现代刑事政策的孕育、发展，与科学主义具有天然的联系。19世纪后半期，欧洲经验科 学的方法论渗透到了包括刑事政策学在内的所有的科学领域，用经验科学的方法来揭示犯罪原因，并寻求其根本对策的倾向十分明显。有关犯罪原因的研究在进入
9、20世纪后半叶之后，依托社会学、犯罪精神医学、犯罪心理学等自然科学的方法进行微观分析，并得到进一步的发展。第四节 科学原则二、科学原则的重要性二、科学原则的重要性科学原则在刑事政策活动中具有十分重要的指引意义。科学原则强调，刑事政策的制定和执行，必须建立在经验科学的实证研究成果基础上，必须根据对犯罪现象、犯罪原因、犯罪趋势的规律性认识，探求对犯罪的有效、合理反应方式，以达到预防犯罪的目的。第四节 科学原则三、科学原则的内涵三、科学原则的内涵科学原则是指刑事政策学必须立足于犯罪学等经验科学的研究成果之上。有的学者对科学原则的内涵作了如下阐释，认为科学原则包含三层含义：1、运用多学科知识认识犯罪现
10、象，树立科学的犯罪观念。2、科学地认识和配置刑事政策手段。3、刑事政策过程要科学。第五节 教育改善原则一、教育改善原则的肇始一、教育改善原则的肇始现代刑事政策虽然肇始于古典刑法学派对刑法制度的理性化反思，但是旧派的自由意志论追求道义责任论和报应刑论，强调刑罚的主要作用就是对犯罪的报应，因此，在古典派刑法学者的理论视野中是不存在教育、改造罪犯的目的追求的。而实证学派则主张决定论和社会责任论，强调如不科学地探求犯罪的原因以对症下药，仅仅盲目地科处报应的刑罚，不足以有效地预防犯罪。要减少犯罪、防卫社会，除应惩罚过去的恶行外，还应在行刑时注意罪犯品行的完善、知识的增进、谋生技能的传授等，使犯罪人能够顺
11、利适应社会生活。只有根据这样的教育主义刑事政策思想，才产生刑罚制度应当如何运用、如何改善等刑事政策问题。因此，现代刑事政策的发达应当归功于实证学派对刑法教育、改造罪犯的目的追求。现代刑事政策实践的最终目的亦在于教育、改善犯罪人，使其重新复归社会，而非对犯罪人施以报应性痛苦，使其赎罪。第五节 教育改善原则二、教育改善原则的内容二、教育改善原则的内容1、建立以矫正处遇为基本内容的刑罚制度或保安处分制度。2、矫正处遇之方法应依行为人之治疗需要而决定，即必须实行个别处遇。3、创制缓刑制度，通过社会内处遇矫正罪犯。4、创制假释制度，经由不具法官身份之专家决定受刑人之释放时间，并配合释放时间确定适当的社会
12、内的处遇程序。5、经受刑人同意，使用医学或药物治疗或社会治疗。第五节 教育改善原则三、教育改善原则向综合主义的发展三、教育改善原则向综合主义的发展应当指出，现代世界各国的刑罚及行刑无不标榜为实行教育改善原则。许多国家更在宪法中规定，刑罚的目的在于犯罪人的再教育.第六章刑事政策的制定与执行第一节 刑事政策的制定一、刑事政策制定的概念和特征一、刑事政策制定的概念和特征所谓刑事政策的制定，是指针对一定时期内的犯罪问题提出并选择解决方案的过程。刑事政策的制定是刑事政策过程的首要环节，是刑事政策学的核心主题，对刑事政策价值的实现起着举足轻重的作用。刑事政策的制定是一个复杂的系列过程，其具有如下特征：（一
13、）针对性（二）特定性（三）可行性（四）预测性第一节 刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式二、刑事政策制定的模式（一）理性决策模式理性决策模式，又称科学决策模式，包括完全理性模式和有限理性模式。科学决策模式的基本特点是：充分发挥决策系统每个成员的主观能动性，运用科学的方法或技术，全面认识决策对象及其与环境的关系，事先有通盘规划和严密论证，并对全过程进行全面控制。第一节 刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式二、刑事政策制定的模式（二）经验决策模式经验决策模式，也称为直观型决策模式，它是指刑事政策制定者凭知觉和经验制定刑事政策，无论是在对刑事政策对象的认识上，还是在拟定和选择决策目标、方案的过程中，
14、主要依据决策者的智慧、知识、经验、逻辑思维能力等。第一节 刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式二、刑事政策制定的模式（三）渐进决策模式渐进决策模式所强调的是，刑事政策本质是过去政策的延伸，对政策的修改是附加的、渐进的。第一节 刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式二、刑事政策制定的模式（四）精英决策模式精英决策模式强调在刑事政策制定的过程中主要体现精英的决定。由于精英能够影响公众，而公众很少能影响他们，刑事政策往往直接反映了精英们的价值观。第一节 刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式二、刑事政策制定的模式（五）综合决策模式这一模式力图发扬理性决策模式和渐进决策模式的合理性而避免其缺陷。该模式的特
15、征是：确定基本的价值判断标准；注重方案的创新；选择风险最小的、效果最佳的政策方案；判断是否需要制定新的政策；判断政策是否是最佳的有效办法；采用任何合理的分析手段。第一节 刑事政策的制定三、影响刑事政策制定的因素三、影响刑事政策制定的因素（一）刑事政策的制定体制（二）刑事政策的制定者（三）社会治安形势和犯罪态势（四）理论学说（五）民众态度（六）政党（七）一定时期的政治、经济和社会形势（八）国际组织第一节 刑事政策的制定四、刑事政策的制定程序四、刑事政策的制定程序（一）问题界定（二）目标确立（三）方案设计（四）效果预测（五）方案抉择第一节 刑事政策的制定五、刑事政策的合法化五、刑事政策的合法化（一
16、）刑事政策合法化的概念刑事政策的合法化，是指按照刑事政策制定程序抉择的政策方案上升为法律或获得合法地位的过程，即刑事政策主体经过一系列法定程序使刑事政策方案获得权威性，而准予实施的过程。第一节 刑事政策的制定五、刑事政策的合法化五、刑事政策的合法化（二）刑事政策合法化的途径公众参与是确保刑事政策符合民意及政策合法化的根本途径。合法性是刑事政策的生命，一项政策只有具有合法性才能得到社会的认同和遵循。在现代社会中，刑事政策的合法性基础源自社会公众的普遍认同和接受，而且只有当得到广泛的社会支持时，政策才能拥有较高水平的合法性，获得较高水平的效能。第一节 刑事政策的制定五、刑事政策的合法化五、刑事政策
17、的合法化（三）刑事政策合法化的程序刑事政策合法化的主体不同，其程序和形式也不尽相同。以我国为例：从中央这个层次看，如果刑事政策通过法律来体现，则需要全国人大或全国人大常委会制定或修订法律，再由国家主席签署主席令予以公布，以此来获得合法化地位；如果刑事政策通过国务院的决定、命令或行政法规来体现，则需要国务院全体会议或国务院常务会议通过、总理签署国务院令予以公布，以此来获得合法化地位；如果刑事政策以中共中央、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等的文件形式来体现，则由相关的部门印发后即具有合 法化地位；还有的刑事政策可能通过会议、领导人的讲话来获得合法化地位。第一节 刑事政策的制定六、我国
18、刑事政策制定过程中存在的问题：以六、我国刑事政策制定过程中存在的问题：以“严打严打”为例为例（一）公众参与不够（二）没有建立在必要的指标数据之上（三）与相关学科、政策协调不够第二节 刑事政策的执行一、刑事政策执行的概念一、刑事政策执行的概念刑事政策的执行，是指刑事政策执行主体通过运用各种手段，将刑事政策的内容转变为现实，从而实现刑事政策目标的一种行为。刑事政策的执行具有如下特点：1、执行性2、目标性3、创造性4、强制性第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（一）行动理论根据行动理论，政策执行被视为对某项公共政策所要采取的广泛行动，在诸多活动中，以解释、组织和实施最为
19、重要。第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（二）组织理论组织理论强调组织在政策执行中的地位，认为政策执行都需要组织，没有组织就没有执行。第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（三）因果理论因果理论大致包括三类内容：（1）把政策决定看作是一种假设，将政策执行看作是引导人们到达目的地的地图。（2）把政策中的潜在因果假设分为两个因素：贯彻影响力，主要涉及政策过程中按既定目标实现政策输出的能力；技术能力，是政策输出导致所希望的结果产生的能力。（3）重点关心两类因果问题：政策制定者在多大程度上理解了影响目标实现的主要因素和因果关系（认识要素）？决
20、策者在多大程度上授予执行机构控制这些关系的权力，使执行机构至少有潜力实现目标（权力要素）？第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（四）管理理论管理理论强调政策执行是一个管理过程，认为主要负责政策执行的行政机构不仅受其合法委任权的影响，还要受到与之相关的利益集团的影响、政治系统中立法机关干预的影响以及特定的政治环境中其他各种因素的影响。第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（五）交易理论交易理论认为政策执行是一个政治上讨价还价的过程，在这过程中，政策执行者与政策对象之间通过不同方式的交易，在各种力量的互动过程中，达成某种妥协、退让或默契。第
21、二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（六）系统理论系统理论将政策执行理解为政策行动者与环境的相互作用，认为政策执行的过程可以理解为外界环境对政策系统进行物质、能量、信息的输入，系统产生了政策输出，由政策结果和反馈提供了政策的评价与再输入过程。第二节 刑事政策的执行二、刑事政策执行的理论二、刑事政策执行的理论（七）演化理论演化理论认为在提出政策问题、制定政策目标、拟定政策方案时，都存在许多不确定性和模糊性，多重目标实际上会产生矛盾与冲突。第二节 刑事政策的执行三、刑事政策的执行过程三、刑事政策的执行过程（一）政策宣传（二）制订计划（三）物质准备（四）组织准备（五）政策试点（六）协调与监控第二节 刑事政策的执行四、影响刑事政策执行的主要因素四、影响刑事政策执行的主要因素（一）刑事政策问题（二）刑事政策本身（三）刑事政策执行的主体（四）刑事政策的执行机制（五）刑事政策的执行资源（六）刑事政策的执行环境
