1、第二编第二编 法法 本本 体体 论论 l讨论了法的存在以后，重要的是讨论法的本体。讨论了法的存在以后，重要的是讨论法的本体。如果说法存在论回答如果说法存在论回答“什么是法律什么是法律”的问题，的问题，那么法本体论就是回答那么法本体论就是回答“法律是什么法律是什么”这一更这一更深层次的问题。这些问题包括组成法律的要素深层次的问题。这些问题包括组成法律的要素是什么（法的技术本体）、法律的内在价值和是什么（法的技术本体）、法律的内在价值和外在价值问题（法的价值本体）、法律中的权外在价值问题（法的价值本体）、法律中的权利义务问题以及法律责任（法的社会本体）。利义务问题以及法律责任（法的社会本体）。最后
2、揭示法律的概念（本质特征）。法律本体最后揭示法律的概念（本质特征）。法律本体论是法理学研究的核心问题，是法理学理论体论是法理学研究的核心问题，是法理学理论体系的中坚，也是确立正确的法观念、法律理想系的中坚，也是确立正确的法观念、法律理想的理论基石。的理论基石。第六章第六章 法律要素法律要素第一节第一节 法律要素释义法律要素释义第二节第二节 法律概念法律概念第三节第三节 法律规则法律规则第四节法律原则第四节法律原则第一节第一节 法律要素释义法律要素释义一法律要素的定义一法律要素的定义二法的要素的分类二法的要素的分类一法律要素的定义一法律要素的定义（一）法律要素概念（一）法律要素概念法的要素指法的
3、基本成份，即构成法律的法的要素指法的基本成份，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。律要素就是构成系统的元素。(二二)法律要素特征法律要素特征l个别性和局部性。个别性和局部性。l它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。细胞。l多样性和差别性。多样性和差别性。l组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别组成法律的要素具有多样性，
4、不同的要素具有差别性。性。l整体性和不可分割性。整体性和不可分割性。l虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。判断法律要素质量高低的标准判断法律要素质量高低的标准l法律要素含义的明确性与确定性。法律要素含义的明确性与确定性。l法要素间联系的紧密性及协调性程度。法要素间联系的紧密性及协调性程度。l法律要素的专门化、技术化程度。法律要素的专门化、技术化程度。二法的要素的分类二法的要素的分类近代以来，西方流行的法要素的模式理论近代以来，西方流行的法要素的模式理论主要
5、有五种。主要有五种。l“命令命令”模式理论模式理论l新分析法学派的规则模式理论新分析法学派的规则模式理论l规则、政策、原则模式理论规则、政策、原则模式理论l道德原则和法律规则模式理论道德原则和法律规则模式理论l律令、技术、理想模式理论律令、技术、理想模式理论法的要素的分类法的要素的分类l第一，第一，“命令命令”模式理论，即将法律归结模式理论，即将法律归结为单一的为单一的“命令命令”要素。这一理论始于法要素。这一理论始于法国人博丹。国人博丹。l第二，新分析法学派的规则模式理论。这第二，新分析法学派的规则模式理论。这一理论由英国法学家哈特倡导。规则模式一理论由英国法学家哈特倡导。规则模式论将法律归
6、结为单一的规则要素。法律规论将法律归结为单一的规则要素。法律规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。次要规则又可分为承认规则、利的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。改变规则和审判规则。l第三，规则、政策、原则模式理论。第三，规则、政策、原则模式理论。即将法律归结为规则、政策和原则三即将法律归结为规则、政策和原则三要素。这一模式是新自然法学派的德要素。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。提出的。l第四，
7、道德原则和法律规则模式理论。第四，道德原则和法律规则模式理论。法律规范分为法律规范分为l道德原则道德原则l法律规则法律规则道德原则确定法律规则。道德原则确定法律规则。第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社会法学派巨擘庞德认为，法律这概念有三种含会法学派巨擘庞德认为，法律这概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。又包
8、括规则、原则、概念、标准。我国法学界通行的是我国法学界通行的是“法律规范法律规范”说，将法律说，将法律归结为法律规范单一要素，类似于西方的命令归结为法律规范单一要素，类似于西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说。说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原则、概念三要素说有较强的说力。则、概念三要素说有较强的说力。第二节第二节 法律概念法律概念一法律概念释义一法律概念释义二法律概念的功能二法律概念的功能三法律概念的分类三法律概念的分类 一法律概念释义一法律概念释义法律概念是有法律意义的概念，即对各法律概念
9、是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。括而形成的术语。l法律概念大量来自日常生活，有的来自法法律概念大量来自日常生活，有的来自法律实践活动，有的源自法学家的创设。法律实践活动，有的源自法学家的创设。法律概念与日常生活用语中的概念并不完全律概念与日常生活用语中的概念并不完全相同，它通常具有明确的定义和应用范围。相同，它通常具有明确的定义和应用范围。二法律概念的功能二法律概念的功能法律概念具有三大功能：法律概念具有三大功能：l表达功能。表达功能。l法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念法律概念及概念间的连接使法律得以表达
10、，无概念的法律是难以想象的；同时，概念也是表达司法判的法律是难以想象的；同时，概念也是表达司法判决的重要工具。决的重要工具。l认识功能。认识功能。l概念使人们得以认识和理解法律，并进行法律交流。概念使人们得以认识和理解法律，并进行法律交流。l改进法律、提高法律科学化程度的功能。改进法律、提高法律科学化程度的功能。l丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。工作成为独立的职业。概念涉及的内容：概念涉及的内容：l涉人概念涉人概念l关于人（自然人和
11、团体人）的概念。关于人（自然人和团体人）的概念。l涉事概念涉事概念l涉物概念涉物概念概念的确定性程度：概念的确定性程度：l确定性概念确定性概念l不确定性概念不确定性概念三法律概念的分类三法律概念的分类法律概念涵盖面大小：法律概念涵盖面大小：l一般法律概念一般法律概念l部门法律概念部门法律概念l一般法律概念指适用于整个法领域的法律一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念。一般法律概念是法律概念的最高等概念。一般法律概念是法律概念的最高等级，通常可称为法律范畴。部门法律概念级，通常可称为法律范畴。部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般
12、法律概念为窄。它的涵盖面远较一般法律概念为窄。第三节第三节 法律规则法律规则一法律规则释义一法律规则释义二法律规则的分类二法律规则的分类法律规则的概念法律规则的概念l 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。要成份。一法律规则释义一法律规则释义法律规则规定人的行为，而自然规则关乎物质法律规则规定人的行为，而自然规则关乎物质运动。运动。l从形成方式来看，法律规则是人有意识的制从形成方式来看，法律
13、规则是人有意识的制定或选择的结果，是意志的产物；自然规律定或选择的结果，是意志的产物；自然规律是纯客观的，与人的主观意志无关。是纯客观的，与人的主观意志无关。l法律规则是应然的要求，自然规律是客观的法律规则是应然的要求，自然规律是客观的必然。法律规则的应然性决定了法律规则是必然。法律规则的应然性决定了法律规则是可能被违反的。自然规律是不可违反的。可能被违反的。自然规律是不可违反的。(三三)法律规则与自然规则的区别法律规则与自然规则的区别l法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析法学界有不同看法，主要有的逻辑结构的分析法学界有不同看法，主要
14、有三要素说和两要素说。三要素说和两要素说。l三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则（规范）有假定、处理、制裁三部分法律规则（规范）有假定、处理、制裁三部分构成。构成。l二要素说是近年新起的学说。二要素说将法律二要素说是近年新起的学说。二要素说将法律规则（规范）的结构分为行为模式、法律后果规则（规范）的结构分为行为模式、法律后果两部分两部分(四四)法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构法律规则有没有确定性这一问题在法学界也有不法律规则有没有确定性这一问题在法学界也有不同看法。规范法学派通常强调法律规则的确定性，同看法。规范法学派通常强调法律规则的确
15、定性，而美国的现实主义法学和批判法学则否定、怀疑而美国的现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。其实，法律规则都具有确定性，规则的确定性。其实，法律规则都具有确定性，如果没有确定性则它难于被重复适用。但是法律如果没有确定性则它难于被重复适用。但是法律规则的确定性又是相对的，它的含义，它适用的规则的确定性又是相对的，它的含义，它适用的范围有一个或明或暗的边缘地带。不同的法律规范围有一个或明或暗的边缘地带。不同的法律规则的确定性程度也有一定差别。尽管法律规则的则的确定性程度也有一定差别。尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不
16、确定、追求律的不确定、追求“粗粗”，立法者应当追求法律，立法者应当追求法律规则有上乘的确定性。规则有上乘的确定性。（五）法律规则的确定性二法律规则的分类二法律规则的分类1.从法律规则内容上从法律规则内容上l授权性规则授权性规则l义务性规则义务性规则l职权性规则职权性规则l授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。为或不作为的规则。l与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互
17、助、维持社会安全提供保障。义务性约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强行性。第二，必要性。规则具有三大特征：第一，强行性。第二，必要性。第三，不利性。第三，不利性。l职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则，职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则，它同样规定主体的行为自由，并令相关社会主体承担它同样规定主体的行为自由，并令相关社会主体承担义务，滥用规则也要承担责任。但是又有别于授予权义务，滥用规则也要承担责任。但是又有别于授予权利的规则。它确定的选择自由是不可放弃的，否则为利的规则。它确定的选择自由是不可放弃的，否则为失职，同时选择自由受到严格限制。
18、失职，同时选择自由受到严格限制。2.从法律规则形式特征上从法律规则形式特征上l客观性规则客观性规则l裁量性规则裁量性规则l 客观性规则指规则的内容明确、肯定和客观性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。具体，且可直接适用的规则。l裁量性规则指法律规则的部分内容或全部裁量性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用、且具有一定伸缩性，须经解释方可适用、且可适当裁量的法律规则。可适当裁量的法律规则。3从法律规则的功能上从法律规则的功能上l调整性规则调整性规则l构成性规则构成性规则l调整性规则
19、是对已有行为方式进行调整的规则，它调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制或改变、或统一。式予以控制或改变、或统一。l构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。赖规则本身。4.从法律规则的强制性程度上从法律规则的强制性程度上l强行性规则强行性规则l指导性规则指导性
20、规则l强行性规则指行为主体必须作为或不作为的强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。国际强行法规定的规则是强行性规则。l指导性规则指是否按规则指定的行为行事，指导性规则指是否按规则指定的行为行事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则。规则只具有指导意义而不具强行性的规则。这是一种命令性较弱的义务性规则。这是一种命令性较弱的义务性规则。第四节法律原则第四节法律原则一法律原则释义一法律原则释义三法律原则的分类三法律原则的分类二法律原则与法律规的区别二法律原则与法律规的区别 一法律原则释义一法
21、律原则释义法律原则是法律的基础性真理、原理，或法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要提供基础或本源的综合性是为其他法律要提供基础或本源的综合性原理或出发点。原理或出发点。l法律原则可以是非常抽象的，例如法律面前法律原则可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、自然公正原人人平等原则、无罪推定原则、自然公正原则，也可以是很具体的：任何人不能作自己则，也可以是很具体的：任何人不能作自己案件的审判者。案件的审判者。法律原则功能主要表现在三方面：法律原则功能主要表现在三方面：1.为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意
22、义，对理解法律规则也有指的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义；导意义；2.法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当某法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。法律原则可作为断案依据。3.直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。为断案依据，这些原则的作用与规则无异。二法律原则与法律规则的区别二法律原则与法律规则的区别l在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律
23、规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。常成为一群规则的基础。l在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。下，法律规则的改变要容易得多。l在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也
24、不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，冲突的原则的适用常常要对两者所代表的利益作有效，冲突的原则的适用常常要对两者所代表的利益作出权衡，某些原则比其他原则具有较大的出权衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量分量”，结，结果是两个原则都加以适当考虑。果是两个原则都加以适当考虑。三法律原则的分类三法律原则的分类按原则产生的基础不同按原则产生的基础不同l政策性原则政策性原则l公理性原则公理性原则l 政策性原则是公权力机关关于必须达到的目的或目政策性原则是公权力机关关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方标、或实现某一
25、时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。发展目标、战略措施或社会动员等问题的。l公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。由于公理性原则来自事物本身的性质，的法律原则。由于公理性原则来自事物本身的性质，所以公理性原则较政策性原则有更大的普适性。所以公理性原则较政策性原则有更大的普适性。l按原则的覆盖面不同按原则的覆盖面不同l基本法律原则
26、基本法律原则l具体法律原则具体法律原则l基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。构成法律体系的神经中枢。l具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点、最某一法律领域的法律规则的基础或出发点、最具体的法律原则与法律规则难以区分。具体的法律原则与法律规则难以区分。l按法律原则的内容不同按法律原则的内容不同l实体性原则实体性原则l程序性原则程序性原则l实体性原则指规定实体法律问题的原则。实体性法实体性原则指规定实体法律问题的原则。实体性法律原则的功能是调整实体上的权利义务关系，例如律原则的功能是调整实体上的权利义务关系，例如罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则等。等。l程序性法律原则是规定程序性法律问题的原则。程程序性法律原则是规定程序性法律问题的原则。程序性法律原则的功能是调整程序上的权利义务关系。序性法律原则的功能是调整程序上的权利义务关系。例如，回避原则、司法独立原则、谁主张谁举证原例如，回避原则、司法独立原则、谁主张谁举证原则、排除非法证据原则等等。则、排除非法证据原则等等。
