1、民事诉讼法卓朝君第二章 诉权与诉 第一节 诉权 第二节 诉第一节 诉权一、诉权的概念 1诉权是民事纠纷主体享有的请求国家司法机关对它们之间存在着民事纠纷进行裁判的权利。对诉权的理解：1）诉权的主体是当事人；2）诉权主体行使诉权的目的在于保护自己的民事权益；3）法院保护诉权主体的权益是作出有利于诉权主体的判决。诉权所探讨的是国民“为何可以起诉”这一问题的。2诉权的特征 诉权是民事权利义务争议的司法保护或者司法保护请求权，也称司法救济权 1、诉权必须以纠纷存在为前提，“无争议便无诉权”。2、诉权只能向法院行使。3、诉权为双方当事人所享有，纠纷双方都有诉权。4、诉权贯穿于诉讼的全过程。在诉讼之前就享
2、有。5、诉权以民事诉讼法和实体法为依据。但本质上还是一种程序上的权利。二、诉权的学说 （一）诉权私权说 （二）诉权公权说 1、抽象诉权说。2、具体诉权说（权利保护请求权说）。3司法行为请求权说。（三）诉权否认说 （四）宪法诉权说 （五）二元诉权说 二者的区别为：1法律依据不同；2享有时间不同；3表现形式不同；。4审查阶段不同；5确认方式不同；6法律后果不同；7对诉讼的影响不同；8能否独立存在的不同。二、诉权与相关理论的关系 1、诉权与诉讼标的 二者的关系体现在：1）二者都是民事诉讼理论中最基本的概念，是民事诉讼研究的起点。2）诉权和诉讼标的一般都需要以实体法为依据；3）诉权和诉讼标的对诉讼影响
3、巨大；4）诉讼标的是诉权保护的关键要件2、诉权与诉讼权利的关系 联系：1）诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；2）诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心。区别：1）法律依据不同；2）享有主体不同；3）产生时间不同；4）行使阶段不同；3诉权与审判权的关系 诉权和审判权的行使贯彻整个民事诉讼的全过程，只有两者有机结合才构成民事诉讼。1）诉权与审判权的属性、目的和表现方式不同。2）诉权和审判权相互依存和相互制约。3）审判权的行使以诉权为中心，为诉权服务 三、诉权的取得和丧失（一）诉权的取得 取得的前提。三层含义：1、必须是民事法律关系处于非正常状态，2、该法律关系与当事人有直接利害关系，3、通过审判方
4、式可以恢复。（二）诉权的丧失 丧失的条件：1、对权利的保护超过了诉讼时效；有两种观点：一是程序和实体意义的诉权全部丧失；二是程序意义上仍具有诉权。2、法院对争议的法律关系已作出裁判并发生效力；3、诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者。（四）诉权的行使、限制和保护 1诉权的行使是当事人通过实施一定的诉讼行为，实现诉权的活动。由于诉权是抽象的，所以在诉讼过程中要外化为一定的诉讼行为。2诉权的限制是指在承认当事人享有诉权的前提下，法律规定当事人在一定的期限内不得行使诉权。3对诉权的保护。诉权能否充分行使和满足主要取决于三个因素：一是法律的具体规定；二是法院履行职责的程度；三是
5、当事人的权利意识。第二节 诉一、诉的概念和特征：(一)诉的概念 1、理论分歧：1）声明说。当事人在自己的权利受到侵害时，请求法院作出有利于自己裁判的声明。该说实际上将诉与诉讼请求混同。2）手段说。诉是从司法上保护当事人的权利的一种手段；3）行为说。既要求发扬就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。该说为大陆发系的通说。4）请求说。诉是当事人向法院提出保护实体权益的请求。结论：诉是当事人向法院提出的就一定的民事纠纷作出裁判的一种请求。2、诉的意义 1）诉是程序开始的前提；2)诉是当事人实现诉权的方式；3）诉决定了诉讼的对象和范围。（二）诉的特征：1、提出对象的特定性。诉只能向法院提出，向别的
6、机关提出不叫诉。2、形成的根本性。诉形成的根本原因是当事人之间存在有一个民事纠纷。3、提出主体的单一性。诉的主体是只能是案件的当事人，法院不是诉的主体，而是一个裁判的主体 诉与相关概念的区别 1诉与起诉 起诉是诉的一种表现形式。区别在：主体不同。起诉的主体是一审程序的原告，而诉的主体是原告、被告、第三人。2诉与诉讼 1）形态不同。2）内容不同。3诉与诉讼请求。第一，诉具有概括性，而诉讼请求则十分具体。第二，诉包括程序和实体两个方面，而请求只限于实体请求方面。第三，同一当事人对同一法律关系只能提出一个诉，但可以提出多个诉讼请求。第四，诉讼请求当事人可以随意处分和变更，而诉提出之后不能随便变更。4
7、诉与诉权。区别：1）诉是一种请求，而诉权是一种权能；2）诉处于动态，而诉权处于静态，3）诉相对具体，而诉权则显得抽象。联系：1）诉权是诉存在的前提，2）诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点，3）不享有诉权便不能提出诉，4）诉权的双重含义决定了诉的双重含义。二、诉的要素（诉的构成要件）（一）诉的要素的意义：1.判断当事人提出的诉是否完整，以便法院是否受理；2.诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一诉与他诉区别开来；3.根据诉的构成要素的增加或者减少，来确定诉的合并或者变更。（二）诉的要素构成 关于诉的要素存在“二要素说”和“三要素说”三、诉讼标的 1概念：是当事人之间产生的民事纠纷并要求人民法院作出
8、裁判的民事法律关系叫诉讼标的 2有关诉讼标的的理论分歧：（有三大理论）1）旧实体法学说。2）诉讼法学说。3）新实体法理论。3识别诉讼标的的意义：第一，诉讼标的是民事诉讼所要解决的核心问题。第二，诉讼标的是法律审理和裁判的对象。第三，作为诉讼标的的纠纷被法院裁判并生效后，对既判事项当事人不得再行起诉。第四，诉讼标的的确定是相对方应诉答辩的依据。4诉讼标的识别的原则 第一，有利于争讼和解决纠纷；第二，不能完全割裂实体法与程序法的联系，去追求诉讼标的的诉讼法上的效果。5诉讼标的的识别 首先，根据具体诉讼标的的内容，来识别或者判断诉讼标的。其次，在请求权竟合的场合，根据新实体法理论，一个事实只产生一个
9、请求权的原则，仍然只有一个诉讼标的。对于几个事实产生几个请求权应该为几个诉讼标的，几个事实产生一个请求权为一个诉讼标的。再次，至于新诉讼标的理论对于新案件的作用问题，我们认为这是实体法应该解决的，不是所有的案件都可以受理和解决的。四、诉的分类：（一）确认之诉。1概念。当事人请求法院确认一定的法律关系是否存在以及其内容如何的诉讼。2分类。依当事人请求和目的的不同，可分为肯定性确认之诉和否定性确认之诉。其特点：第一，在于当事人只请求法院对某一法律关系是否存在或对法律关系内容状态作出肯定或否定的答复并不要求某种给付，第二，不涉及权利如何行使和义务如何履行的问题。第三，单纯的确认之诉不适合调解。（二）
10、给付之诉 给付之诉是指一方当事人请求法院判决对方当事人履行一定民事义务之诉。区别 1.给付之诉中的确认只是作为给付判决的前提条件或事实基础，不具有独立之诉的意义；2.确认之诉必须是当事人对法律关系是否存在发生争议，而给付之诉当事人之间对法律关系存否并无争议；3.诉讼结果及判决的效力也有不同。（三）变更之诉 变更之诉是指当事人请求法院依法裁判改变或消灭一种法律关系。如 变更或撤消合同、请求离婚、划分共有财产的产权。特点：一是双方当事人对现有的法律关系没有争议，并且法院准予变更的判决生效前，原法律关系仍维持原状。二是变更之诉应具备特定的法律事实，即双方就变更或撤消某种法律关系没有达成协议的事实。变
11、更之诉与确认之诉：确认中，当事人对是否存在某种民事法律关系有争议，需要法院加以确认，而变更之诉中当事人对现在的法律关系没有争议。五、反诉 （一）概念 反诉是本诉的被告，以本诉的原告为被告提出的一种抵消、吞并或排斥本诉请求的一个反请求。（二）反诉的特征 第一，当事人的特定性和诉讼地位的双重性，特定性是指反诉的原告是本诉的被告。第二，反诉是以本诉正在法院审理为前提。如果本诉尚未开始或本诉已经终结，都不能提出反诉。第三，反诉的目的是与本诉实现直接对抗。以期达到抵消、吞并或排斥原判的目的。第四，反诉必须与本诉之间有客观上的牵连。第五，反诉相对于本诉而言具有独立性，本诉的撤销不影响反诉的存在。（三）反诉
12、的条件：除符合上述特征外，还应符合以下条件：1、反诉的原告为本诉的被告。2、只能向受理本诉法院提起。3、反诉与本诉要适用同一种程序。4、无论在一审或二审提出反诉，最迟应在法庭辩论终结前提出。（司法解释修改了）5、本诉与反诉的牵连性。牵连性只能表现为在事实或法律上的关联，（四）反诉的提起 1、根据法律和司法解释的规定，反诉只能在一审提起，二审提起反诉时，应征得对方同意。2、关于反诉的法院是否必须对反诉具有管辖的问题。一般认为反诉与本诉必须属于同一法院管辖。六、诉的合并 1概念：诉的合并是指法院在一个审理程序中合并审理两起以上的纠纷。2诉的合并的意义：1）节省司法资源；2）防止出现矛盾判决；3）减
13、少当事人的讼累。3诉的合并的条件：一、是几个诉属于同一法院管辖；二、是几个诉在诉讼标的和诉讼理由方面有一定联系；三、是将几个诉合并审理能达到诉讼经济的目的。4诉的合并情形：诉的合并分为三种，即主体的合并、客体的合并、主体与客体的混合合并。从本质上讲，诉的客体的合并才是本源意义上的合并。七、诉讼请求的放弃、变更和追加 1放弃诉讼请求：方式：一是撤诉；二是在调解中全部或者部分放弃实体主张。放弃诉讼请求和撤诉的区别 2变更诉讼请求和诉的变更不同 3诉讼请求的追加 条件：1。是在法院受理后，判决前提出；2。增加的请求与原诉有联系。思考题：1。如何理解诉权及其特征？2如何理解程序意义上的诉权与实体意义上的诉权？3诉权与诉讼权利的关系如何？4如何理解诉权与审判权的关系？5如何理解诉权的行使与丧失？6如何理解诉权的行使限制与保护？7诉指的是什么？诉有何特征？8诉与诉讼如何区别？9诉与诉权有何关系？10诉的要素或者诉的构成要件是什么？11诉讼标的是什么？诉讼标的理论研究有何意义？12如何识别诉讼标的？13诉是如何分类的？有何意义？14反诉的要件是什么？15如何理解反诉与本诉的牵连性？16如何识别诉的合并与分离？
