1、永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l前言l企业风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而带来负面影响的可能性。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l企业生产经营所面对的风险，可以概括为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、政策风险、自然风险和法律风险等。l企业法律风险是指在企业经营管理活动中，由于受企业内外部法律环境的影响，企业未按法律规定或合同约定作为或不作为，而给企业造成承担法律责任或负面法律后果的可能性。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l企业法律风险的成因企业法律风险的成因，是由于企业违反法律规定或者合同约定，以及侵权、怠于行使法律赋
2、予的权利等，该风险存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动之中，存在于企业从设立到终止的全过程。一旦法律风险发生，企业必将处于被动承受其结果的窘迫境地。法律风险是由法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的，可以通过各种有效手段加以防范和控制。l如何控制企业的法律风险将是我们今天要共同探讨的一项重要内容。永州邮政青干班法律培训讲义l一、企业法律风险的特征l具有：综合性；可控性；规定性。l二、邮政企业法律风险的类型l违规风险、违约风险、侵权风险、怠于行权风险永州邮政青干班法律培训讲义l三、邮政企业法律风险控制的主要领域l市场服务领域l涉及市场经营部和服务质量监督等部门，主要法律风险有：营
3、销方案制定、营销渠道管理法律风险、邮政资费管理法律风险、对外广告宣传法律风险、新业务方案制定、实施法律风险、业务规范制定法律风险、邮政服务、投诉法律风险。永州邮政青干班法律培训讲义l业务经营领域l涉及各专业化经营单位和邮政企业，主要法律风险有：个人信息保护法律风险、广告经营法律风险、报刊发行、零售法律风险、电子银行与电子支付、信息服务等电子商务法律风险、农资销售配送法律风险、存取款业务、中间业务和公司业务等金融法律风险。永州邮政青干班法律培训讲义l劳动用工领域l涉及人力资源管理部门，主要法律风险有：劳动合同管理法律风险、劳务派遣法律风险、工作时间和休息休假法律风险、工资支付法律风险、劳动安全、
4、劳动保护法律风险、职业培训法律风险等。永州邮政青干班法律培训讲义l计划建设领域l涵盖工程建设、物资采购和财务会计，涉及计划财务、后勤建设、审计、信息技术等部门，主要法律风险有：招投标法律风险、商务谈判法律风险、合同法律风险、国有资产、固定资产管理法律风险、投融资、资产收购转让法律风险、工程建设法律风险、票据管理法律风险、税务法律。永州邮政青干班法律培训讲义l综合管理领域l涵盖办公室、市场经营、法律事务、安全保卫、党群工会等部门，主要法律风险有：新闻宣传法律风险、印章管理法律风险、车辆管理法律风险、档案管理法律风险、涉密文件管理法律风险、信访法律风险、合同管理法律风险、工商登记法律风险、诉讼、仲
5、裁法律风险、授权法律风险、协助司法机关执行公务法律风险、安全保卫、安全生产法律风险、工会工作管理法律风险等。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l四、邮政企业登记的法律风险l企业设立登记：对外营业网点必须办理工商登记。l工商登记包括开业登记、变更登记、注销登记。l年检制度：每年6月30日前应当办理企业年检。l#从法律上看，各市、县邮政局和各支局、所均为省邮政公司的分支机构，都不具有法人主体资格，但因都有一定的与其经营规模相适应的财产，都进行了工商登记，领取了营业执照，因而均可以作为诉讼主体。l#邮政支局、所不具有管理职能，不进行独立核算，因而除所开展具体的邮政业务经营外，不能以
6、自己的名义对外开展其他经营活动和社会活动。除业务单式合同、凭证外，一般不允许邮政支局对外签订其他经济合同。l#企业的内设机构不具备企业的基本特征，不能直接以自己的名义对外开展生产经营活动和社会活动。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l涉及邮政企业登记的前置许可项目永州邮政青干班法律培训讲义l法条链接：法条链接：中华人民共和国企业法人登记管理条例l第十八条 企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内向登记主管机关申请办理变更登记。l第二十条 企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。l第三十五条 企业法人设立不能独
7、立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则：l第四条 不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记：（二）企业法人所属的分支机构。l l第十六条 申请营业登记，应当具备下列条件：（一）有符合规定的名称；（二）有固定的经营场所和设施；（三）有相应的管理机构和负责人；（四）有经营活动所需要的资金和从业人员；（五）有符合规定的经营范围；（六）有相应的财务核算制度。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l第
8、三十四条 申请营业登记，应根据不同情况，提交下列文件、证件：l （一）登记申请书；（二）经营资金数额的证明；（三）负责人的任职文件；（四）经营场所使用证明；（五）其他有关文件、证件。l第五十六条 企业法人营业执照、营业执照分为正本和副本，同样具有法律效力。正本应悬挂在主要办事场所或者主要经营场所。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l第六十三条 对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：l （一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额倍以下的罚款，但最高不超过万元，没有非法所得的，处以万元以下的罚款
9、。l（三）擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额倍以下的罚款，但最高不超过万元，没有非法所得的，处以万元以下的罚款，并限期办理变更登记；逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照；情节严重的，吊销营业执照。超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营，按照本条第一项规定处理。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义（四）超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额倍以下的罚款，但最高不超过万元，没有非法所得的，处以万元以下的罚款l（七）不按规定悬挂营业执照的，予以警告，责令改正；拒不
10、改正的，处以元以下的罚款。l（九）不按规定申请办理注销登记的，责令限期办理注销登记。拒不办理的，处以元以下的罚款，吊销营业执照，并可追究企业主管部门的责任。l（十）不按规定报送年检报告书、办理年度检验的，处以非法所得额倍以下的罚款，但最高不超过万元，没有非法所得的，处以万元以下的罚款，并限期办理年度检验；拒不办理的，吊销营业执照。永州邮政青干班法律培训讲义l超范围经营法律风险：三农产品、日用品等l法律链接：l中华人民共和国食品安全法 第二十九条 国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。取得食品生产许可的食品生产者在
11、其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可。l邮政企业营业执照的相关经营范围为：农业生产资料（限面向农村以连锁经营方式）、日用品配送、销售（以上项目涉及需前置行政许可的，凭本企业有效许可证经营）？永州邮政青干班法律培训讲义l监管重点：邮政销售月饼监管重点：邮政销售月饼 禁止销售：过度包装月饼禁止销售：过度包装月饼l2011-08-28来源:长城网l日前，石家庄市工商局“双节”流通环节食品安全专项整治全面展开。此次整治以月饼、奶
12、制品、粮油、肉制品、膨化食品、冷冻食品、酒类、饮料等主要节日消费食品以及消费者申诉举报多的食品为重点，集中开展专项执法检查。l据了解，此次中秋月饼市场专项整治中，各级工商部门加大了抽检力度，增加了抽检频次。在安排的30个批次抽检中，已分别抽取高、中、低档月饼样品，进行19个项目的检测，并要求各经营企业禁止销售过度包装的月饼，对销售不符合食品安全标准月饼的企业进行严厉查处。同时，邮政部门销售的月饼也将纳入重点监管范围，经营网点没有食品流通许可证的，要坚决取缔。永州邮政青干班法律培训讲义l典型案例l某县工商局以邮政房屋租赁未办理变更登记、属超范围经营为由，于2004年2月23日向邮政局直接下达听证
13、告知书。听证告知称，该县邮政局的登记事项中未将房屋租赁列入其经营范围，而根据国家工国家工商行政管理局关于进一步加强房地产市场监督管理的通知（工商市字1996第308号）的规定，未经登记擅自将房屋出租的行为属于超范围经营行为，故拟对该县邮政局作出没收非法所得29.8万元，并处以3万元罚款的行政处罚。永州邮政青干班法律培训讲义l对于房屋租赁事项，在该县境内已经处罚10个单位，如何应对才能避免于企业不利的法律风险？工商的具体行政行为是否于法有据？带着这些问题，我们查阅了企业登记的相关法律规定，提出了如下法律意见，最终在政府有关部门的支持和干涉下，县工商局不得不终止处罚程序：l1、房屋租赁行为不是经营
14、行为。经营行为应该是一定数量的、具有管理与被管理关系的从业人员，通过一定的组织生产方式和资金的运作，在一定的场所从事以获取经济利益为目的的社会活动；房屋租赁则仅仅是一种对房屋使用权的有偿的、有条件的转移。永州邮政青干班法律培训讲义l2、依据中华人民共和国城市房地产管理法的相关规定，县邮政局已履行了法律规定的作为出租人的相应义务，如与承租方签订了合法有效的房屋租赁合同，并向税务机关支付了因取得房屋租金收益的税金，等等。因此，该县邮政局以出租方身份进行房屋租赁的行为完全合法。l3、根据城市房屋租赁管理办法第八条的规定，“房地产行政管理部门负责对本行政区域内的城市房屋租赁管理工作”，即房地产行政管理
15、部门才具有合法的行政主体资格。永州邮政青干班法律培训讲义l4、工商登记时所依据的GB/T 4754-2002国民经济行业分类标准对于房屋租赁，规定房地产开发企业、房地产中介和物业公司应当办理工商登记手续，这也完全符合登记的客观要求；l5、根据行政处罚法第三条和第四条的规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”、“行政处罚遵循公正、公开的原则。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”工商局的处罚缺乏法律依据。永
16、州邮政青干班法律培训讲义l五、邮政企业印章、证照、日戳的法律风险管理l企业印章是指企业在经营管理活动中用于表征身份、代表权力的各类印鉴的总称。印章具有法定性、权威性和效用性的特点。l印章对外使用时，具有代表企业身份或行为的作用。印章加盖的载体其负载内容是企业的意思表示，视为企业的权利义务，一旦发生法律纠纷，印章就具有确认企业承担法律责任的作用。l企业印章管理中的法律风险分析l1、印章管理中常见的违规、违法行为：l违法刻制印章；违规使用印章：不管级别印章混用、不履行使用审批程序擅自使用印章、未经审批在空白的纸张、合同、证明等文书上使用印章等；违法使用印章：伪造、变造企业印章；盗窃、盗用、私刻企业
17、印章；擅自偷盖、出借企业印章。永州邮政青干班法律培训讲义l2、法律后果：l违法刻制印章的法律后果：1999年10月31日国务院以国发【1999】25号发布了国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定，对印章刻制进行了明确规定，并授权公安部会同有关部门制定印章治安管理办法，因该办法虽已出台草案但未颁布实施，目前尚处于无法可依的状态，但我相信，印章刻制终将得到进一步规范。永州邮政青干班法律培训讲义l违规、违法使用企业印章的法律后果:企业员工或相关人员未经授权，持企业印章、介绍信、或者加盖印章的空白合同书与他人签订合同的，如果合同相对方对行为人无企业授权并不知情，由该行为人的行为构成
18、表见代理，其签订的合同对邮政企业发生法律效力，邮政企业必须承担其行为的法律后果。构成犯罪的，若企业存在过错的，对被害人的损失则应承担连带赔偿责任。（不展开讲）永州邮政青干班法律培训讲义l防范印章管理风险的措施：l应当制定和执行科学完善的印章管理制度，规范印章的刻制和启用规定；各类印章必须指定专人保管，并确保安全可靠；执行印章使用审批、废止缴销、失窃报告制度，强化责任意识和安全意识，企业印章管理的法律风险就完全可以避免。永州邮政青干班法律培训讲义l六、企业证照法律风险管理l企业的常备证照有营业执照、经营许可证、资质证、组织机构代码证、税务登记证、房产证、土地证等。l风险防范措施：l1、及时办理企
19、业证照的变更、年检、换证等手续，确保证照的合法有效；l2、严格执行证照保管、使用、归档制度，避免滥用企业证照的法律风险；l3、企业证照发生丢失、毁损的，应立即通知企业证照主管部门办理登报声明作废手续，并及时向发证机关申请补办。永州邮政青干班法律培训讲义l七、邮政企业日戳法律风险管理l邮政日戳是邮政企业处理通信业务所使用的，标有时间和地名的专用戳记。邮政日戳是邮政企业办理邮政业务的重要凭证，是凭以确认邮政局所与用户之间以及局所之间权责关系的印信，具有法律效力。l邮政日戳的法律意义：l1.确认邮政合同的依据；2、确定合同成立与否的依据；3、确定商标、专利申请日的依据；4、计算法律时效期限的依据。永
20、州邮政青干班法律培训讲义l常见问题及法律风险分析l1.提前更换日戳上表示日期的字钉，导致日戳不能如实反映信件的收寄日期，影响到寄件人有关权利的正常取得或行使，引发客户投诉。l2.邮政日戳管理不善，导致日戳被他人盗用、滥用进行违法犯罪活动，邮政企业遭受损失或被诉承担赔偿责任。永州邮政青干班法律培训讲义l邮政日戳管理法律风险的应对措施l1.严格执行邮政日戳“专戳专用”规定，明确相关日戳的使用范围：l加刻局名的邮政日戳仅限于营业、投递工作方面使用，用于盖销邮票以及按规定盖印于邮政封皮、各种业务单据及经国家邮政主管部门特准加盖的其他单式、凭证上，不准加盖在空白纸张、簿册及与邮政业务无关的各种册、页、单
21、式上；l邮政储蓄日戳，只限用于邮政储蓄业务，不得移作他用；l邮资已付日戳，只限于加盖在整寄整付和整付零寄的邮件上，不准加盖在其他邮件上和用于其他用途。永州邮政青干班法律培训讲义l2、各类日戳均应妥善保管，防止丢失、盗用和混用。l3、日戳上表示日期的字钉，应当在每个工作日开始前或于每日工作终了时更换，不得提前更换或倒换日期使用。永州邮政青干班法律培训讲义l八、邮政企业用工法律风险管理l包括：1.企业招聘法律风险管理l 正确制作招聘广告l 明确界定录用条件l 审查求职者相关情况l 做好健康检查l 履行用人单位的告知义务永州邮政青干班法律培训讲义l2、试用期用工法律风险管理l劳动合同中约定试用期，是
22、出于劳资双方因劳动力市场中的信息不对称相互甄别的需要。随着现代生产方式的发展，用人单位对劳动者的要求更为复杂，不仅要求劳动者具有具体岗位所需要的能力和技术，而且还要对劳动者的个人品行、行为方式、团队精神、敬业精神、勤劳度、忠诚度等等进行综合考察以保证企业的整体利益和长远利益；就劳动者而言，在试用期内主要考量的是自己就业的稳定性、付出的对称性和工作环境的舒适性。因此，试用期的规定无论是对用人单位还是劳动者均有重要的意义。永州邮政青干班法律培训讲义l约定试用期应当注意的几个方面：l正确约定试用期期限l 劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年
23、以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。l 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。l 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。l试用期应签订书面劳动合同l 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。永州邮政青干班法律培训讲义l试用期的工资和社会保险的法律规定l劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。l劳动法第七十二
24、条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。l试用期内劳动合同的解除及程序l劳动合同法第三十九条规定了试用期内劳动合同的解除条件：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而 致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。永州邮政青干班法律培训讲义l劳动合同的解除程序：劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将
25、理由通知工会；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；同时该法第二十一条还专门规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。永州邮政青干班法律培训讲义l3、工时制度的法律风险管理l工时制度：标准工时工作制；综合计算工时工作制；不定时工作制。（略）l4、劳动报酬支付的法律风险管理l（1）未约定或未明确约定劳动报酬的法律规定l劳动合同法第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未
26、规定劳动报酬的，实行同工同酬。l建议：先订劳动合同后上岗；或虽暂未订立劳动合同，但也应以书面形建议：先订劳动合同后上岗；或虽暂未订立劳动合同，但也应以书面形式约定劳动报酬；已订立劳动合同的，对劳动报酬和劳动条件等标准应式约定劳动报酬；已订立劳动合同的，对劳动报酬和劳动条件等标准应明确约定。明确约定。永州邮政青干班法律培训讲义l（2）加班工资的法律规定l劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之
27、二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。l按照关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发【2008】3号）的规定：日工资=月工资收入/月计薪天数；月计薪天数=（365天-104天）/12=21.75天l这里要注意一个情况，支付双倍工资的前提是不能安排补休，能安排补这里要注意一个情况，支付双倍工资的前提是不能安排补休，能安排补休就可以不支付双倍工资休就可以不支付双倍工资永州邮政青干班法律培训讲义l（3）同工同酬的问题l同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动者且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。l同工同酬必须具备三
28、个基本条件：首先是劳动者的工作岗位、工作内容相同；其次是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；再次是同样的工作量取得了相同的工作业绩。l建议：（1）尽可能将同一用工性质的人员安排从事同一工种的工作；l （2）量化具体的工作内容；l （3）制订相应的绩效考核办法。永州邮政青干班法律培训讲义l5、劳动合同条款的法律风险管理l（1）未载明必备条款的法律风险l劳动合同法第十七条规定了九项应当具备的条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六
29、）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。l如果缺少法定必备条款，企业可能对劳动者承担的法律责任有：如果缺少劳动合同的期限，由邮政企业和劳动者之间就应签订无固定期限劳动合同；如果缺少工作内容的描述，劳动者就可以拒绝接受邮政企业安排的工作；如果缺少对于工作时间的描述，劳动者就可以拒绝接受邮政企业工作所特有的工作时间等等。永州邮政青干班法律培训讲义l（2）劳动合同条款约定不明确的法律风险（这在前面已经讲解，不再赘述）l（3）充分运用劳动合同法赋予的约定条款的权利l合理设置试用期、岗位录用条件、离职工作交接条款、规章制度已向劳
30、动者公示的条款、解除或终止劳动合同书面通知的送达条款、因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的岗变薪变条款、培训及违反服务期的违约金、保密及泄密的违约金、竞业限制及违反竞业限制的违约金条款等等，这些均具有重要的现实意义。永州邮政青干班法律培训讲义l6、用人单位单方解除劳动合同的法律风险管理l解除劳动合同的法定条件共有13种，可分为即时解除、预告解除和经济性裁员等三大类。l劳动合同法第39条规定了可以适用即时解除的6种条件：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重
31、影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而 致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。永州邮政青干班法律培训讲义l预告解除是指在符合预告解除条件的情况下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，与劳动者解除劳动合同。l劳动合同法第40条规定了可以适用预告解除的3种条件：l（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；l（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；l（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发
32、生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。永州邮政青干班法律培训讲义l经济性裁员是指当企业经营不善时，为了改善企业生产经营状况，提高市场经济中的竞争和生存能力，度过暂时的难关而一次性辞退部分劳动者。l劳动合同法第41条规定了可以适用经济性裁员的4种条件：l（一）依照企业破产法规定进行重整的；l（二）生产经营发生严重困难的；l（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；l（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。永州邮政青干班法律培训讲义l7、在实践中容易出现的法律风险
33、l（1）送达解除劳动合同通知书l用人单位履行送达程序必须严格遵守两项原则：一是实际履行，二是充分履行。l送达方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达、公证送达。l（2）告知工会关于解除劳动合同的理由l（3）妥善保存作出解除劳动合同决定所依据的原始证据l（4）在企业规章制度中对企业所禁止的行为按照不同的后果进行分类l对企业所禁止的各种行为进行准确且详细的描述，明确规定出哪些情况属于“严重违反、严重失职、重大损失、严重影响、不能胜任、严重困难”的情况。l#关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第19条规定：用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公
34、示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。永州邮政青干班法律培训讲义l8、劳务派遣的法律风险管理l劳务工的招聘主体要明确；未签合同不上岗；要将邮政企业的规章制度转化为用人单位的规章制度；区分和规范劳动报酬的发放程序。（解读）永州邮政青干班法律培训讲义l9、劳动争议案件程序的法律风险管理l劳动争议调解仲裁法第二条中对劳动争议仲裁委员会或人民法院的受案范围作出如下规定：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的
35、争议；法律、法规规定的其他劳动争议。l劳动争议申请仲裁的时效为从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内。l第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。永州邮政青干班法律培训讲义l10、关于对委代办人员管理的法律风险l委代办人员、劳务用工与企业形成完全不同的法律关系。委代办人员与企业构成民法中确定的平等主体之间的法律关系，受民法通则和合同法等法律规范所调整，而劳务用工与企业的法律关系通过劳动合同法等相关法律规范来调整。但是，在实践当中，我们在管理中没有把两者完全分开，有
36、的单位给委代办人员的报酬仍从企业工资总额中列支并按月发放，在合同中仍给他们下达这样那样的生产任务和纳入考核，或者仍组织参加职业技能鉴定等，从而造成了一定的法律风险。建议对于这类人员，一方面将优秀的人员通过转为劳动派遣的方式使用，另一方面则作进一步规范或者清理。永州邮政青干班法律培训讲义l九、邮政企业资产管理的法律风险l对这一问题，仅着重对房屋租赁的法律风险进行探讨。l1、邮政企业出租房屋的法律风险管理l房屋出租风险的主要类型l房屋租赁合同无效的法律风险l不能收取租金的风险l提前终止租赁关系的风险l相关风险的防范和处理l（1）确保房屋租赁合同合法有效：合同的主体是否适格；租赁的标的物是否为法律法
37、规所禁止；对外出租的房屋所占用的土地是否为国有划拨土地；关于出租房屋的登记备案问题；房屋租赁合同的内容是否合法。永州邮政青干班法律培训讲义l（2）采取有效措施保障及时收取租金，并妥善处理租金的支付纠纷l（3）提前终止租赁关系后，妥善处理承租人对房屋进行的装修l建议：在签约时，要尽可能考虑该方面的情况并在合同中明确约定永州邮政青干班法律培训讲义l2、邮政企业承租房屋的法律风险管理l（1）审查出租人的资格；l（2）对出租的房屋有关情况进行调查:房屋和土地的性质和用途调查；房屋的权利瑕疵调查；调查该房屋的租赁登记情况。l（3）签订书面合同，明确约定租赁期限届满后装修装潢的处理l（4）对租赁合同依法进
38、行备案l“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”l法律上没有优先承租权的规定，但因属合同当事人真实意思表示，如有明确约定应予以保护。永州邮政青干班法律培训讲义l案例分析l案例一：合同约定有效案例一：合同约定有效 房屋买卖亦可破租赁房屋买卖亦可破租赁l我们都知道，房屋“买卖不破租赁”，我国合同法也明确这样规定。然而，近日，灵璧县、宿州市两级法院却对一起房屋租赁纠纷作出判决，依法判决一未到期的承租人3日内搬出所租赁的房屋。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l李某在灵璧县某城镇有房屋两间，面积20.84平方米。2005年7月22日，王某因经营需要租用了该房屋，双方签订了房屋
39、租赁合同，约定每年租金4000元，租赁期限到2006年7月1日止。合同约定：“租赁期内若有人购买该房，承租方可优先购买，如不购买，出租方可向他人售出，承租方即刻让出该房。”8月20日，郝某向李某提出要购买此房，李某随即通知王某优先购买。9月5日，李某与郝某签订了售房协议书，9月20日交房，逾期不能交房，迟交一天，李某付给郝某违约金100元。郝某于签订合同时按约定交付首期购房款12万元。当李某通知王某搬出时，遭其拒绝。9月15日，李某用特快专递的方式，书面通知王某仍可优先购买房屋，或自2005年9月18日起三天内搬出该房，解除双方的租赁合同，并办理租金结算等事宜。由于王某仍既不购买也不腾出房屋，
40、李某遂提起诉讼，请求法院判令王某立即搬出房屋。永州邮政青干班法律培训讲义永州邮政青干班法律培训讲义l灵璧县法院经过审理后认为，原、被告双方签订的房屋租赁合同，是双方意思的真实表示，合法有效，双方应当按合同约定全面履行合同义务。在李某出售房屋履行事先通知义务，并将该房售于他人后，依照约定，双方租赁合同即告解除，所以，李某要求王某即刻让出房屋的请求，应当予以支持。房屋租赁合同虽为李某拟定，但王某对所有合同条款的内容应当了解其含义，知其后果。虽然合同约定与合同法第二百二十九条“买卖不破租赁”的法律规定有抵触，但此条规定并不属于强制性法律规定，原、被告双方可以作出与之相反的约定。这种民事法律行为符合公
41、平、自愿的民法原则，属于有效约定，故被告王某关于此约定应属无效的主张，法院不予支持。据此，法院判决王某于判决生效后三日内搬出李某的两间房屋；双方租赁合同解除后，李某应按王某实际使用房屋日期收取租金，余款退还王某。永州邮政青干班法律培训讲义l案例二：优先承租权是有条件的 l在房屋租赁中，通常有“优先承租权”这一说法。l但福建省长汀县人民法院近期的一项判决表明：优先承租权并无法律依据，房主在房屋租赁期满后有权将出租房屋向社会公开投标招租。永州邮政青干班法律培训讲义l2004年12月31日，长汀县房管所与俞如鑫签订了公有房屋租赁合同书，合同约定：俞如鑫向长汀县房管所承租坐落于长汀县汀州镇横岗岭17号
42、店房一间，租期一年，至2005年12月31日止。合同期满后，长汀县房管所若继续出租，俞如鑫在同等条件下享有优先承租权。l2005年10月19日，长汀县房管所发出关于按期收回店房的通知，对出租的店房期满后不再续签，将收回店房进行公开招标出租。11月17日，长汀县房管所分别在长汀有线电视台和闽西日报播放、刊登店房招租公告进行公开招租，并公布索取资料办法、交纳竞标保证金等招标的具体事项。11月25日，在长汀县房管处会议室，以现场竞价方式进行招标，俞如鑫租赁的房屋被张进以每月租金750元的价格竞得租赁经营权。但俞如鑫在租赁期满后拒不归还租用的房屋，长汀县房管所遂将俞如鑫告上长汀县人民法院。永州邮政青干
43、班法律培训讲义l法院经审理判决被告俞如鑫于判决生效后3日内向原告归还所占用的房屋，并自2006年1月1日起至交还店房之日止，按每月750元向原告支付店房占用费。l评析：本案争议的焦点是原告向社会公开投标招租是否侵犯了被告的优先承租权。根据法律规定，合同的订立需双方真实意思表示一致，方为有效。原告管理的公房系国有资产，为提高国有资产使用效益，促进保值增值，依法定程序将营业店房向社会公开招租，符合国家政策和法律规定，属有效民事行为。被告要与原告重新确立租赁关系，应依原告的要求进行，方为有效行为。永州邮政青干班法律培训讲义l对于被告所称优先承租权，该主张无法律上的依据。虽然双方在原租赁合同上有约定，
44、但该合同因期满而终止，要重新确立租赁关系，需依投标方式进行。但被告未依原告公告要求，参加招标投标，放弃了与原告订立协议的权利。因此，优先承租权已不存在。l对于本案，如果支持被告按原来约定重新订立合同，对通过投标方式取得租赁经营权的案外人来说是不公平的，且危及交易安全。同时，所谓优先承租权，应处在同等条件下，被告要求按原定标准订立三年租赁合同，且未交竞标保证金1万元，这对于其他投标人、中标人来讲，不是处于同等条件下。故被告主张原告侵犯其优先承租权无法律和事实上的依据。永州邮政青干班法律培训讲义l十、邮政金融业务法律风险管理l（一）储蓄存款业务风险类型：l1.第三人的欺诈风险（异地冒领存款、存折掉
45、包等）l2.违规操作的风险（不认真执行储蓄业务规章制度，在账户开立、挂失单（折）、密码、提前支取、支付大额现金等方面出现违规；工作疏忽大意，如取款漏登存折、虚增存款、多付或少收款项；不履行办理查询、冻结、扣划存款的法定义务等）l3.业务制度瑕疵的风险永州邮政青干班法律培训讲义l（二）存款实名制的法律风险管理l1.银行的核对义务l联网核查的范围：个人储蓄账户和个人结算账户的开户、修改实名证件业务；本异地大额存取款和转账业务：包括单笔交易金额在5万元（不含）以上的大额存取款、单笔交易金额在5万元（不含）以上的转账业务。（假军官证的问题）l2.银行的登记义务l登记义务包括：办理新开户业务时，登记存款
46、人身份证件上的姓名和号码；代理他人开立个人存款账户的，登记被代理人和代理人的身份证件上的姓名和号码。永州邮政青干班法律培训讲义l（三）大额支取现金的法律风险管理l要严格执行身份证件审核、客户提前预约、内部分级授权制度l（四）提前支取的法律风险管理l落实取款人身份证件的审核制度l（五）存取款免填单的法律风险管理l1.开办业务必须具备规定的条件（监控）l2.业务操作务必谨慎认真l3.监控设备设置必须符合要求l做到实时监控、图像清晰、时间吻合、存疑保全永州邮政青干班法律培训讲义l（六）异地储蓄业务的法律风险管理l办理异地储蓄业务，应当注意：l1.依照规定检验存折和客户身份证件l2.异地储蓄业务必须登
47、记l3.严格执行异地业务异常处理办法l办理异地存款业务时，系统提示异常收款的，柜员应收款；柜员对每笔存款交易原则上只能做一次存款交易。只有收到开户局中心不成立的应答或确认交易局中心未收到该笔存款交易请求后，才能做第二次交易；对于取款交易，原则上以交易局状态为准。l4.遵循审慎业务准则l跨省交易的，补登折完毕，须查看是否与存折附页手工填写一致；对存折无破损、未用完还可继续使用的换折申请，原则是不予办理对存折内页出现空格的，柜员要二次鉴别真伪，并询问近期交易。永州邮政青干班法律培训讲义l（七）存款凭证、密码挂失的法律风险管理l办理正式挂失业务操作应当注意的环节：l1.客户申请书面挂失时，应当持有本
48、人身份证明；委托他人办理的，受托人也要出示身份证明，并确保本人身份证件与开户时登记的实名证件相符；l2.客户应当提供存款的有关情况，对不能提供的不可作为正式挂失受理；l3.办理补领新存单（折）或支取存款手续、密码重置必须客户本人办理；l4.挂失业务处理不应当超过合理的时间；l5.密码挂失依照存款凭证挂失办理。永州邮政青干班法律培训讲义l十一、案件处理的实务操作l1、民事诉讼证据制度l（1）证据的概念l所谓证据是法院依照法定程序经过审查判断，采纳作为认定案件真实情况事实的材料。l*证据有别于证据材料l证据材料是指当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。永州邮政青干班法律
49、培训讲义l（2）证据具有三个特征：l客观性。客观性。即证据是客观存在的或者是对客观存在的客观反映。l关联性。关联性。即证据与待证事实之间需存在一定的内在联系，证据只有具有关联性才能起到对争议案件事实的证明作用。l合法性合法性。即证据需符合法定要求以及收集证据的程序应合法。l合法性包含如下内容：l第一，证据的形式合法。l第二，收集证据的手段与程序合法。l第三，证据材料转化为诉讼证据的程序合法。（质证）l质证的目的是为了就证据的可采性和证明力对法官心证产生影响，使法官能够判定证据能力和证明力。永州邮政青干班法律培训讲义l（3）证据的分类和种类：l分类：本证与反证；直接证据与间接证据；原始证据与派生
50、证据；言词证据与实物证据。l分类的目的在于解决证据的证明力问题。如区分本证与反证，有助于明确提供证据的顺序，有助于法院做出裁判；区分直接证据与间接证据的作用在于直接证据的证明力高于间接证据；区分原始证据与派生证据的作用在于确立原始证据的证明力优于派生证据的证据规则；而对于物证应注意及时保全，对言词证据应注意核实审查。永州邮政青干班法律培训讲义l证据种类：l包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论与勘验笔录等七种证据。l（4）证据规则：l1）“谁主张，谁举证”原则；l2）证明责任分配的特殊规则_ 举证责任倒置：l因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者
