1、第五章第五章 合同法实务合同法实务v第一节第一节 概述概述v第二节第二节 合同的订立与效力合同的订立与效力v第三节第三节 合同的履行与担保合同的履行与担保v第四节第四节 合同的变更、转让与终止合同的变更、转让与终止v第五节第五节 违约责任违约责任v第六节第六节 合同争议解决方式合同争议解决方式第一节第一节 概述概述 进入脚本情节（书本第170页）通过脚本情节的学习通过脚本情节的学习 引申探讨 第一节第一节 概述概述 一、合同的定义：一、合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终止民事权利义务关系的协议设立变更、终止民事权利义务关
2、系的协议该概念包括三层涵义：该概念包括三层涵义：1 1、合同法只是调整平等主体之间的关系、合同法只是调整平等主体之间的关系2 2、合同法调整的关系限于平等主体之间的合同关系、合同法调整的关系限于平等主体之间的合同关系3 3、合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系、合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系 二、二、合同法合同法主要内容主要内容 合同法合同法分为总则、分则和附则三大部分，共分为总则、分则和附则三大部分，共计计2323章。章。其中总则其中总则8 8章，分别为一般规定、合同的订立、章，分别为一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的效力、合同的履行、合同的
3、变更和转让、合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。分则分则1515章，对买卖合同、借款合同、租赁合同章，对买卖合同、借款合同、租赁合同等社会经济活动中常见的等社会经济活动中常见的1515类典型合同进行了规类典型合同进行了规定定。三、合同的法律特征：三、合同的法律特征：（1 1）当事人地位的平等性）当事人地位的平等性 （2 2）主体的广泛性）主体的广泛性（3 3）缔约的自愿性）缔约的自愿性 （4 4）意思表示的一致性）意思表示的一致性（5 5）法律约束性）法律约束性 四、合同法的基本原则：四、合同法的基本原则：（1 1）平等原则）平等原则 （2 2）自愿
4、原则）自愿原则（3 3）公平原则）公平原则 （4 4）诚实信用原则）诚实信用原则（5 5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则利益原则 五、建设工程合同五、建设工程合同 承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。1 1、建设工程合同的特点、建设工程合同的特点（1 1）合同主体只能是法人，而且只能是经过批准）合同主体只能是法人，而且只能是经过批准的具有相应资质的法人的具有相应资质的法人（2 2）建设工程合同的标的是特定的）建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成仅限于完成建设工程工作的行为建设工程工作的行为（
5、3 3）政府监管的严格性）政府监管的严格性（4 4）具有计划性和次序性）具有计划性和次序性（5 5）为要式合同）为要式合同 2 2、建设工程合同的种类、建设工程合同的种类（1 1）按承发包的工程范围分类）按承发包的工程范围分类 总承包合同、承包合同、分包合同总承包合同、承包合同、分包合同（2 2）按承包的专业分类）按承包的专业分类 勘察合同、设计合同、施工合同勘察合同、设计合同、施工合同（3 3）按计价和结算方式分类）按计价和结算方式分类 总价合同、单价合同、成本加酬金合同总价合同、单价合同、成本加酬金合同第二节第二节 合同的订立和效力合同的订立和效力 进入脚本情节（书本第178页）通过脚本情
6、节的学习通过脚本情节的学习 引申探讨（一）合同的形式（一）合同的形式 合同法合同法第十条第一款规定：第十条第一款规定：“合同当事人订合同当事人订立合同，有立合同，有书面形式、口头形式和其他形式书面形式、口头形式和其他形式。法。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式面形式”。1 1口头形式口头形式 口头形式，是指当事人用谈话的方式所订立的口头形式，是指当事人用谈话的方式所订立的合同，如当面交谈、电话联系等。集市的现货交合同，如当面交谈、电话联系等。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。易、商店里的零售等一般都采用口头形式。一、建设
7、工程合同形式与合同订立一、建设工程合同形式与合同订立 2 2书面形式书面形式 书面形式，是指以文字的方式表现当事人之书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间所订合同内容的形式。间所订合同内容的形式。合同法合同法第十一条第十一条规定；规定；“书面形式是指合同书、信件以及数据书面形式是指合同书、信件以及数据电文电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式等可以有形地表现所载内容的形式”。合同法合同法对书面形式订立合同提出了明确对书面形式订立合同提出了明确的要求，即：法律、行政法规规定采用书面形的要求，即：法律、行政法
8、规规定采用书面形式的、当事人约定采用书面形式的，应当采用式的、当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式。合同法合同法要求在如下八种情况下应当采用书面形式：要求在如下八种情况下应当采用书面形式：(1)(1)法律、行政法规规定应当采用书面形式；法律、行政法规规定应当采用书面形式；(2)(2)当事人约定采用书面形式；当事人约定采用书面形式；(3)(3)借款合同借款合同(但自然人之间借款有约定的除外但自然人之间借款有约定的除外)；(4)(4)融资租赁合同；融资租赁合同；(5)(5)建设工程合同；建设工程合同；(6)(6)技术开发合同；技术开发合同；(7)(7)技术转让合同；技术转让合同；(
9、8)(8)租赁期六个月以上的租赁合同。租赁期六个月以上的租赁合同。3 3其他形式其他形式 其他形式，是指采用除书面形式、口头形式以外其他形式，是指采用除书面形式、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式。的方式来表现合同内容的形式。其他形式一般包括默示形式和视听资料形式。其他形式一般包括默示形式和视听资料形式。要约邀请要约邀请：包含的交易条件不完整不充分，（需要对方补：包含的交易条件不完整不充分，（需要对方补充，否则）不足以使合同成立；充，否则）不足以使合同成立；要约要约：包含的交易条件完整成分（无需对方补充），足以：包含的交易条件完整成分（无需对方补充），足以使合同成立；使合同成立；承诺承诺：
10、不改变不增加不补充任何新的实质交易条件。：不改变不增加不补充任何新的实质交易条件。假设：某合同需要（假设：某合同需要（A B C D）4个条件完整充分才可以个条件完整充分才可以达成，则：要约（？）达成，则：要约（？）+承诺（承诺（OK!）=合同（合同（A B C D）那么：甲（那么：甲（A B C）乙（乙（D）甲（甲（D）乙（乙（OK!）邀请邀请 要约要约 新要约新要约 承诺承诺（二）合同的订立（二）合同的订立 合同法合同法第十三条规定，第十三条规定，“当事人订立合同，采当事人订立合同，采取要约、承诺方式取要约、承诺方式”。1 1、要约邀请、要约邀请 要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表
11、示。要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。2 2、要约、要约（1 1）要约即一方当事人以缔结合同为目的，向对）要约即一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件当事人接受的意思表示。方当事人提出合同条件当事人接受的意思表示。(2)(2)要约撤回要约撤回 要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要通知应当在要约到达受要约人约人之前之前或或同时同时到达受要约人到达受要约人。例：甲公司向乙公
12、司发出要约，出售一批建筑材例：甲公司向乙公司发出要约，出售一批建筑材料。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而料。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而拟撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（拟撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（）到达乙公司。到达乙公司。A.在要约到达乙公司之前在要约到达乙公司之前 B.与要约同时与要约同时 C.在乙公司发出承诺之前在乙公司发出承诺之前 D.在乙公司发出承诺的同时在乙公司发出承诺的同时 E.在乙公司发出承诺后在乙公司发出承诺后 (3)(3)要约撤销要约撤销 要约撤销是指要约在发生法律效力之后要约人要约撤销是指要约在发生法律效力之后要约人欲使其丧失法律效力而取消该
13、项要约的意思表不。欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表不。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。出承诺通知之前到达受要约人。合同法对撤消要约合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。的利益。在下列情况下，要约不能撤销：要约人规定了承诺在下列情况下，要约不能撤销：要约人规定了承诺期限，或者有其他形式明示要约不可撤销；受要约期限，或者有其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为
14、合同的履行作了准备工作，如果要约撤销，受要约人就会履行作了准备工作，如果要约撤销，受要约人就会受到损失。受到损失。(4)(4)要约生效要约生效 要约生效是指要约发生法律效力，即对要约人要约生效是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人发生法律的约束力。和受要约人发生法律的约束力。合同法规定，合同法规定，要约到达受要约人时生效要约到达受要约人时生效。采用采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据间，视为到达时间；未指定特定系统
15、的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。时间。投标是要约，投标是要约，合同法合同法第第16条规定条规定“要约到达受要约人时要约到达受要约人时生效生效”，书面形式的要约，只需要进入对方控制范围，无论，书面形式的要约，只需要进入对方控制范围，无论对方是否知悉其内容，均视为对方是否知悉其内容，均视为“到达到达”，乍一看，应该是，乍一看，应该是B。但注意法律的任何规定皆可能有例外，招投标过程中：投。但注意法律的任何规定皆可能有例外，招投标过程中：投标生效的时间，是投标截止时间，而不是递交或收到投标书标生效的时间，是投标截止时间，而不是递交或收
16、到投标书（要约到达）时间。要求强记，此为特殊情形。（要约到达）时间。要求强记，此为特殊情形。例：招标人于例：招标人于2006年年4月月1日发布招标公告，日发布招标公告，2006年年4月月20日发布资格项目预审公告，日发布资格项目预审公告，2006年年5月月10发售招标文件发售招标文件，投标人于投标截止日，投标人于投标截止日2006年年6月月10日及时递交了投标文日及时递交了投标文件，件，2006年年7月月20日招标人发出中标通知书，则要约生效日招标人发出中标通知书，则要约生效的时间是（的时间是（）A.2006年年4月月1日日 B.2006年年5月月10日日 C.2006年年6月月10日日 D.
17、2006年年7月月20日日 在如下情况下要约无效：在如下情况下要约无效：1 1、拒绝要约的通知到达要约人；、拒绝要约的通知到达要约人；2 2、要约人依法撤销要约；、要约人依法撤销要约；3 3、在承诺期限届满，受要约人未作出承诺；、在承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。、受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约与要约邀请的区别要约与要约邀请的区别 要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示。自己发出要约的意思
18、表示。要约一经发出，邀请方可以不受自己的要约邀要约一经发出，邀请方可以不受自己的要约邀请的约束，即受要约邀请而发出要约一方当事人，请的约束，即受要约邀请而发出要约一方当事人，不能要求邀请方必须接受要约。不能要求邀请方必须接受要约。要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。件。3 3、承诺、承诺(1)(1)承诺的概念承诺的概念 承诺是指受要约人完全同意要约的意思表承诺是指受要约人完全同意要
19、约的意思表示。示。1 1）承诺必须由受要约人向要约人作出）承诺必须由受要约人向要约人作出 2 2）承诺的内容应当与要约的内容相一致）承诺的内容应当与要约的内容相一致 3 3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺）受要约人应当在承诺期限内作出承诺 (2)(2)承诺超期承诺超期 承诺超期是指受要约人在超过承诺期限而发出承诺超期是指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，迟到的承诺，要约人可以承认其效力，的承诺，迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人否则受要约人会认为但必须及时通知受要约人否则受要约人会认为承诺并末生效或者视为自己发出了新要约而企盼承诺并末生效或者视为自己发出了新要约而企盼
20、要约人的承诺。要约人的承诺。(3)(3)承诺延误承诺延误 承诺延误是指受要约人在承诺期限内发出承诺，承诺延误是指受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因因(如因邮寄过程延误如因邮寄过程延误)承诺到达要约人时超过承诺承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。(4)(4)承诺撤回承诺撤回 承诺撤回，是承诺人阻止或者消火承诺发生法承诺撤回，是承诺人阻止或者消火承诺发生法律效力的意思表示。承
21、诺可以撤撤回承诺的通知律效力的意思表示。承诺可以撤撤回承诺的通知应当在应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。同时到达要约人。(5)(5)承诺生效承诺生效 承诺生效，是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺生效，是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺人和要约人产生法律效力。承诺人和要约人产生法律效力。承诺的通知送达承诺的通知送达给要约人时生效。给要约人时生效。承诺生效时合同成立。承诺生承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。效与合同成立是密不可分的法律事实。受要约人对要约的实质性变更（履行时间的变更）受要约人对要约的实质性变更（履
22、行时间的变更），不构成承诺；而属于新要约。，不构成承诺；而属于新要约。1.施工单位向电梯生产公司订购两部施工单位向电梯生产公司订购两部A型电梯，并型电梯，并要求要求5日内交货。电梯生产公司回函表示如果延日内交货。电梯生产公司回函表示如果延长长1周可如约供货。根据周可如约供货。根据合同法合同法，电梯生产，电梯生产公司的回函属于（公司的回函属于（）A.要约邀请要约邀请 B.承诺承诺C.部分承诺部分承诺 D.新要约新要约2.甲建筑公司收到了某水泥厂寄送的价目表但无其他内容。甲建筑公司收到了某水泥厂寄送的价目表但无其他内容。甲按表明价格提出订购甲按表明价格提出订购1000吨某型号水泥，并附上主要吨某型
23、号水泥，并附上主要合同条款，却被告知因原材料价格上涨故原来的价格不合同条款，却被告知因原材料价格上涨故原来的价格不再适用，要采用提价后的新价格，下列说法正确的是再适用，要采用提价后的新价格，下列说法正确的是 （）A.水泥厂的价目表属于要约邀请水泥厂的价目表属于要约邀请 B.甲建筑公司的订购表示属于要约甲建筑公司的订购表示属于要约C.水泥厂的价目表属于要约水泥厂的价目表属于要约D.水泥厂新报价属于承诺水泥厂新报价属于承诺E.水泥厂新报价属于新要约水泥厂新报价属于新要约 招标投标法招标投标法中的中的“中标通知书中标通知书”相当于承相当于承诺，但该诺，但该“承诺承诺”与与合同法合同法中的中的“承诺承
24、诺”有有两点不同：两点不同：一是发生法律效力的时间不同。一是发生法律效力的时间不同。合同法合同法规定，规定，“承诺承诺”通知到达要约人时发生法律效力，通知到达要约人时发生法律效力，而而“中标通知书中标通知书”只要发出后即发生法律效力。只要发出后即发生法律效力。二是合同成立的时间不同。二是合同成立的时间不同。合同法合同法规定规定“承诺承诺”生效时合同成立，而生效时合同成立，而“中标通知书中标通知书“发发出后，出后，“承诺承诺”虽然发生法律效力，但在书面合虽然发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。同订立之前，合同尚未成立。“中标通知书中标通知书”与合同法中与合同法中“承诺承诺”的区别的
25、区别 按按合同法合同法第二十条规定，承诺通第二十条规定，承诺通知到达要约人时生效，这就是承诺生效的知到达要约人时生效，这就是承诺生效的“到达主义到达主义”。然而，中标通知书作为。然而，中标通知书作为招标投标法招标投标法规定的承诺行为，与规定的承诺行为，与合同合同法法规定的一般性承诺不同，它的生效不规定的一般性承诺不同，它的生效不是采取是采取“到达主义到达主义”，而是采取，而是采取“投邮主投邮主义义”，即：中标通知书一经发出就生效，即：中标通知书一经发出就生效，就对招标人和投标人产生约束力。就对招标人和投标人产生约束力。（6 6）承诺期限的起算：）承诺期限的起算：1 1）、如果要约确定承诺期限，
26、则应在该确定的期）、如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；限内作出承诺；2 2）、如果没有确定期限，以对话方式作出的，应）、如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；当即时作出承诺；3 3）、要约以非对话方式作出的，应当在合理期限）、要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。人以必要的时间。4 4）、要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信）、要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；件载明的日期，或电报交发的日期起算；5 5）、信件未载明日期
27、的，则以投寄该信件的邮戳）、信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。要约以电话、传真等快速通讯方式作日期起算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。招标公告、招标文件、招标公告、招标文件、投标邀请书投标邀请书要约邀请要约邀请投标文件投标文件要约要约中标通知书中标通知书承诺承诺二、建设工程合同主要内容二、建设工程合同主要内容（1 1）当事人的名称或者姓名和场所当事人的名称或者姓名和场所 （2 2）标的标的 （3 3）数量数量 （4 4）质量质量 （5 5）价款和报酬价款和报酬 （6 6）履行的期限、地点和方式履
28、行的期限、地点和方式 （7 7）违约责任违约责任 （8 8）解决争议的方法解决争议的方法 三、合同的成立三、合同的成立（一）合同成立的时间（一）合同成立的时间(1)(1)承诺生效时成立。承诺生效时成立。当事人以非书面形式订立合当事人以非书面形式订立合同，或者以信件、数据电文等形式订立合同的，同，或者以信件、数据电文等形式订立合同的，该合同自承诺生效时成立，即自承诺通知到达要该合同自承诺生效时成立，即自承诺通知到达要约入时或者承诺人作出承诺的行为时合同成立。约入时或者承诺人作出承诺的行为时合同成立。(2)(2)合同签字盖章时成立。合同签字盖章时成立。当事人采用合同书形式当事人采用合同书形式订立合
29、同的，该合同自双方当事人签字或者盖章订立合同的，该合同自双方当事人签字或者盖章时成立。时成立。如果在签字或者盖章之前，当事人如果在签字或者盖章之前，当事人方已经履行方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。主要义务，对方接受的，该合同也成立。(3)(3)签订确认书时成立。签订确认书时成立。当事人采用信件、数据当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，如一方提出要求签订对合电文等形式订立合同，如一方提出要求签订对合同内容予以确认的书面文件确认书，则该合同自同内容予以确认的书面文件确认书，则该合同自签订确认书时成立。签订确认书时成立。（二）合同成立的地点（二）合同成立的地点 承诺生效合同成立的，
30、承诺生效的地点为合同承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，合同成立时的地点为合同成立的地点。立，合同成立时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。章的地
31、点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公正的地点为合同成立的地公证合同才成立的，公正的地点为合同成立的地点。点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。按照其约定。案案 例例1 张某是上海某公司技术人员，其预购买美张某是上海某公司技术人员，其预购买美国微软公司新的操作系统国微软公司新的操作系统V
32、istaVista，于，于20062006年年9 9月月2525日用其申请的日用其申请的126126邮箱向微软公司销售邮箱向微软公司销售部发出一封邮件，称其要购买部发出一封邮件，称其要购买VistaVista操作系操作系统，询问价格多少？微软公司销售部工作统，询问价格多少？微软公司销售部工作人员在收到这封邮件后于人员在收到这封邮件后于20062006年年9 9月月2626日回日回复张某，称复张某，称VistaVista操作系统中文版在中国大操作系统中文版在中国大陆市场售价陆市场售价50005000元，元，张某张某20062006年年9 9月月2727日又发一封邮件询问是否日又发一封邮件询问是否
33、可以便宜一点，经过几轮的讨价还价，可以便宜一点，经过几轮的讨价还价，20062006年年1010月月1 1日微软公司销售部发出一封邮日微软公司销售部发出一封邮件，称最少件，称最少46804680元人民币，张某即日发出一元人民币，张某即日发出一封邮件称同意购买，并通过网上支付形式封邮件称同意购买，并通过网上支付形式把货款支付给微软公司。把货款支付给微软公司。20062006年年1010月月2 2日，张某到日本东京旅游，当日，张某到日本东京旅游，当日晚上，在其下榻的酒店通过其携带的笔日晚上，在其下榻的酒店通过其携带的笔记本电脑，无线上网打开其记本电脑，无线上网打开其126126邮箱，发现邮箱，发现
34、微软公司已经将微软公司已经将VistaVista操作系统压缩打包发操作系统压缩打包发到其邮箱中，于是张某下载了此软件但没到其邮箱中，于是张某下载了此软件但没有安装。有安装。20062006年年1010月月5 5日晚，张某在其广岛日晚，张某在其广岛下榻的宾馆成功将下榻的宾馆成功将VistaVista操作系统安装在自操作系统安装在自己的笔记本电脑上。经过近两个月的使用，己的笔记本电脑上。经过近两个月的使用，张某发现张某发现VistaVista操作系统很不稳定，操作系统很不稳定，而且经常遭到攻击和侵入，于是其觉得微而且经常遭到攻击和侵入，于是其觉得微软公司的软公司的VistaVista操作系统没有达
35、到自己的要操作系统没有达到自己的要求，主张微软公司违约，并要求赔偿，微求，主张微软公司违约，并要求赔偿，微软公司否认自己的软公司否认自己的VistaVista操作系统不符合合操作系统不符合合同的约定，拒绝赔偿，双方协商不成，张同的约定，拒绝赔偿，双方协商不成，张某预起诉微软公司。请问：某预起诉微软公司。请问：（1 1）在这个电子合同签订的过程中，哪些）在这个电子合同签订的过程中，哪些行为分别属于要约邀请、要约和承诺？行为分别属于要约邀请、要约和承诺？（2 2）张某与微软公司的电子合同是否成立？）张某与微软公司的电子合同是否成立？如果成立，成立的时间与地点分别是？如果成立，成立的时间与地点分别是
36、？案例分析案例分析 1 1、称其要购买称其要购买VistaVista操作系统，询问价格多操作系统，询问价格多少？少？要约邀请要约邀请 称称VistaVista操作系统中文版在中国大陆市场售操作系统中文版在中国大陆市场售价价50005000元。元。要约要约 张某张某20062006年年9 9月月2727日又发一封邮件询问是否日又发一封邮件询问是否可以便宜一点。反要约可以便宜一点。反要约 20062006年年1010月月1 1日微软公司销售部发出一封邮日微软公司销售部发出一封邮件，称最少件，称最少46804680元人民币，元人民币，要约要约 张某即日发出一封邮件称同意购买。张某即日发出一封邮件称同
37、意购买。承诺承诺 2 2、合同成立：合同成立：成立的时间是承诺生效的时间。成立的时间是承诺生效的时间。成立的地点是上海。成立的地点是上海。合同法合同法 第三十四条第三十四条 承诺生效的地点为合承诺生效的地点为合同成立的地点。同成立的地点。采用数据电文形式订立合采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。其约定。案例案例2 某公司建一大楼急需钢材，遂向本省的甲、某公司建一大楼急需钢材，遂向本省的甲
38、、乙、丙钢材厂发出传真，称乙、丙钢材厂发出传真，称“我公司急需我公司急需标号为标号为0101型号的钢材型号的钢材200200吨，如贵厂有货，吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在受到传真后，都先后向其回三家钢材厂在受到传真后，都先后向其回复了传真，在传真中告知备有现货，且告复了传真，在传真中告知备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给某公司送去了的同时，便派车给某公司送去了100100吨钢材。吨钢材。在该批钢材送达之前，某公司得知丙钢材在该批钢材送达之前，某公司得知丙钢材厂
39、的钢材质量较好，且价格合理，因此，厂的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称向丙钢材厂去传真，称“我公司愿购买贵我公司愿购买贵厂厂200200吨吨0101号钢材，盼速送货，运费由我公号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。司负担。”在发出传真后第二天上午，丙在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将厂将100100吨钢材送达某公司，被告知，他们吨钢材送达某公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。双方因协商不成，甲遂受其送来的钢材。双方因协商不成，甲遂向法院提出
40、诉讼。向法院提出诉讼。案例分析案例分析 本案件被告向原告发出的传真，在性质上本案件被告向原告发出的传真，在性质上属于要约邀请，而非要约。属于要约邀请，而非要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约是希望和他人订立合同的意思表示，一经受要约人的承诺，合同即成立，故要一经受要约人的承诺，合同即成立，故要约是一种能导致合同关系产生的法律行为。约是一种能导致合同关系产生的法律行为。而要约邀请是希望对方主动向自己提出订而要约邀请是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，不能导致合同关系的立合同的意思表示，不能导致合同关系的产生，只能诱导他人向自己发出要约。产生，只能诱导他人向自己发出要约。在该案例
41、中称：如贵厂有货，请速来传真，在该案例中称：如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。我公司愿派人前往购买。”表明被告希望表明被告希望原告向自己发出要约。因此不认定某公司原告向自己发出要约。因此不认定某公司有过失，不承担责任。有过失，不承担责任。四、合同的效力四、合同的效力（一）合同生效（一）合同生效 是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。1 1、合同生效三种情况、合同生效三种情况1 1）成立生效）成立生效 是依法成立的合同，自成立时生效。这是合同生是依法成立的合同，自
42、成立时生效。这是合同生效时间的一般规定，即如果没有法律、行政法规效时间的一般规定，即如果没有法律、行政法规的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间。是合同生效的时间。2 2 ）批准登记生效）批准登记生效 是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的（如根据三资企业法订立的合同、办理续生效的（如根据三资企业法订立的合同、办理抵押物登记的抵押合同）自批准、登记时生效。抵押物登记的抵押合同）自批准、登记时生效。3 3）约定生效）约定生效 是双方当事人在合同中约定合同生效时间的，以是双方当事人在
43、合同中约定合同生效时间的，以约定为准。约定为准。当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同包括期限。附条件的合同包括附生效条件的合向附生效条件的合向和和附附解除条件的合同解除条件的合同两类。两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。附条附解除条件的合同，自条件成就时失效。附条件的合同一经成立，在条件成就前，当事人对于件的合同一经成立，在条件成就前，当事人对于所约定的条件是否成就，应当顺其自然发展。但所约定的条件是否成就，应当顺其自然发展。但也有两种特殊的情况。也有两种
44、特殊的情况。(1)(1)按照法律或行政法规规定，有些合同应当在按照法律或行政法规规定，有些合同应当在办理批准、登记等手续后生效。例如担保法规定，办理批准、登记等手续后生效。例如担保法规定，以土地使用权、城市房地产等抵押的，应当办理以土地使用权、城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。(2)(2)当事人对合同的效力可以约定附条件或者附当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届至时生效。合期限，那么自条件成就或者期限届至时生效。合同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。
45、（二）有效合同（二）有效合同 合同的一般有效要件包括：合同的一般有效要件包括：（1 1）行为人具有相应的民事行为能力；）行为人具有相应的民事行为能力；（2 2）意思表示真实；）意思表示真实；（3 3）不违反法律或者社会公共利益；）不违反法律或者社会公共利益；（4 4）合同标的须确定和可能（符合法定的）合同标的须确定和可能（符合法定的形式）。形式）。（三）无效合同（三）无效合同 无效合同的确认无效合同的确认 合同法合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：规定，有下列情形之一的，合同无效：（1 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；家利益；（2
46、2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（3 3）以合法形式掩盖非法目的的；）以合法形式掩盖非法目的的；（4 4）损害社会公共利益；）损害社会公共利益；（5 5）违反法律、行政法规的强制性规定）违反法律、行政法规的强制性规定 无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。练习题练习题1.下列情形导致施工合同无效的有（下列情形导致施工合同无效的有（）A.施工企业以欺诈手段承接政府投资工程施工企业以欺诈手段承接政府投资工程B.某投标人与招标人串通并中标，损害其他投标人利益某投标人与招标人串通并中标，损害其他投标人利益C
47、.施工企业不具有相应资质等级施工企业不具有相应资质等级D.违反工程建设强制性标准订立施工合同违反工程建设强制性标准订立施工合同E.以欺诈手段订立施工合同，损害合同对方当事人利益以欺诈手段订立施工合同，损害合同对方当事人利益【解析解析】ABC.D建议不选，合同无效，是指合同违反了建议不选，合同无效，是指合同违反了法律、行政法法律、行政法规的效力性强制性规定规的效力性强制性规定。工程建设的强制性标准在性质。工程建设的强制性标准在性质上既不是法律，也不是行政法规。违反强制性标准订立上既不是法律，也不是行政法规。违反强制性标准订立的质量条款不得作为工程竣工验收的依据，但并不足以的质量条款不得作为工程竣
48、工验收的依据，但并不足以否定整个合同的效力。否定整个合同的效力。2.根据招标投标相关法律和司法解释，下列施工合同中，属根据招标投标相关法律和司法解释，下列施工合同中，属于无效合同的是（于无效合同的是（）A.建设单位直接与专业施工单位签订的合同建设单位直接与专业施工单位签订的合同B.未经发包人同意，承包人将部分非主体工程分包给具有相未经发包人同意，承包人将部分非主体工程分包给具有相应资质的施工单位的合同应资质的施工单位的合同C.承包人将其承包的工程全部分包给其他有资质的承包人的承包人将其承包的工程全部分包给其他有资质的承包人的合同合同D.投标人串通投标中标后与招标人签订的合同投标人串通投标中标后
49、与招标人签订的合同E.招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合同同3.甲乙于甲乙于4月月1日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方于于5月月1日发生争议，甲于日发生争议，甲于5月月20日单方要求解除合同。乙遂日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼，法院于向法院提起诉讼，法院于6月月30日判定该合同无效。则该合同日判定该合同无效。则该合同自（自（）无效。）无效。A.4月月1日日 B.5月月1日日C.5月月20日日 D.6月月30日日【解析解析】BCD.司法解释规定了四类无效施工合同：超越司法解释规
50、定了四类无效施工合同：超越资质；挂靠；中标无效；转包、违法分包。但要注意：资质；挂靠；中标无效；转包、违法分包。但要注意：垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。此认定合同无效。（四）可变更、可撤销的合同（四）可变更、可撤销的合同 可变更、可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一可变更、可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合
