1、诉讼案件分享彭海蕊2016年8月Page 1智慧城市.综合管理部123诉讼案件简述案件思考改善措施Page 1智慧城市.综合管理部诉讼案件简述诉讼案件简述Page 1智慧城市.综合管理部序序号号案件简介案件简介争议焦点争议焦点1 我公司与某市政府部门签订技术服务合同，付款条款约定：合同价款为暂定价，依审计结果付款。但项目执行过程中有变更事项且未就审计结果达成一致，主合同未收到相应款项。分包合同价款采取暂定总价加上洽商增项方式结算。但BKB原则表述模糊，最终结算价以甲、乙双方确认后为准。我方已支付暂定总价的35%，剩余暂定价的65%未付（约定最终核定总价差额部分在审计结束后按已支付款比例一次性支
2、付）。分包商将我公司起诉到仲裁委员会。仲裁委没有调到审计结果，付款金额、付款节点是否确定仍需开庭审理。1.分包合同付款节点：主合同审计or甲方审计（基于合同相对性）约定不明确；2.分包合同付款金额及依据：是否有审计结果；没有审计结果时的处理办法；3.分包商要求付款的请求是否超过诉讼时效：分包商知道或应当知道权利受侵害之日起算2年。Page 1智慧城市.综合管理部序序号号案件简介案件简介争议焦点争议焦点2 2011年，我公司与A公司、B公司作为联合体中标，与政府部门签订四方合同。C部门尚有项目尾款未予支付。2014年联合体的一方A公司将C部门起诉到人民法院，请求法院判令C部门支付工程款及违约金、
3、本案诉讼费用。我公司及B作为第三人，被法院通知参与诉讼，以便协助了解案情。我公司在法院审理阶段提出项目相关证据，主张各方友好协商妥协解决。诉讼第三人的地位和程序权利；如果我方未来将通过诉讼手段向C部门追索欠款，那么此次作为第三人出庭，是否可以起到中断诉讼时效的作用？如果不能中断，且期间未向C部门主张权利，则存在超过诉讼时效的法律风险。Page 1智慧城市.综合管理部序序号号案件简介案件简介争议焦点争议焦点3 我公司与A公司签订销售合同，约定合同签订后支付合同总价款的70%；我公司交货安装调试完毕并通过验收后付合同总价款的25%；设备正常运行6个月后付合同总金额的5%。我方按约履行义务完毕，但A
4、公司未履行付款义务。我公司将其诉至法院请求法院判令其支付货款、违约金、诉讼费。法院判决我方胜诉，但对方账户内没有钱，且我方未提供对方其他财产线索，执行法官表示执行难度大。至今项目未回款。1.付款节点；2.付款金额；3.应付款时间。建议：对于付款方经营状况较差的诉讼，可考虑申请诉前财产保全或诉中财产保全措施，尽量避免出现执行难的问题。Page 1智慧城市.综合管理部序序号号案件简介案件简介争议焦点争议焦点4 我公司与B公司签订前述案例3项目的分包合同，分包合同的付款条款与主合同的付款条款一致，但未约定BKB条款，即未约定累计收到主合同同比例款项后再支付分包合同的款项，致使主合同和分包合同付款节点
5、已至，但主合同未收到货款，却要支付分包合同款项。B公司将我方诉至法院，双方达成和解，我方支付货款及高额违约金。1.付款节点：与主合同一致，但BKB约定不一致；2.付款金额：合同总金额的25%+5%；3.应付款时间：2012年8月21日完成设备的安装调试及验收。建议：分包合同与主合同严格背靠背Page 1智慧城市.综合管理部案件思考案件思考Page 1智慧城市.综合管理部（一）根据公司项目情况主要可以可分为主合同纠纷、分包合同纠纷。（一）根据公司项目情况主要可以可分为主合同纠纷、分包合同纠纷。1.主合同纠纷主合同纠纷 主要原因：主要原因：1）主合同约定审计付款，但后期审计金额与主合同暂定金额差异
6、过大，一方不认可，付款结算迟迟未完成，甲方不予付款；2）项目执行过程中遇有变更工作内容（含涉及金额变更、金额不变更的），但未及时与甲方签署变更单，导致在验收时双方对变更事项意见不一，付款金额不能协商一致，甲方不予付款；3）验收标准、验收步骤规定不明确。实际验收过程中除甲方验收外，还存在有监理方、审计部门、政府上级部门等进行联合验收的情况。导致验收延迟、各方验收标准不一，验收存风险；4）没有预付款，先开工再收款，收款风险较大，尤其在验收标准、验收步骤不明确的情况下；Page 1智慧城市.综合管理部 5）违约金约定过高，或对甲方违约责任约定不明确。在我方承担较多合同义务的情况下，违约金不宜设定过高
7、，并且应设定违约金上限，但必须有对甲方不履行付款等主要义务的违约责任条款；6）争议管辖应选择我方所在地法院或仲裁，避免对方选择对其比较有利的司法环境；7）项目执行过程中如有对方迟迟不予验收、付款等不履行合同义务的情形时，及时发送催告函、请款函、催款函等，起中断诉讼时效的效果，避免因超过诉讼时效而导致无胜诉权的情形，以及被法院认定为怠于行使权力的情况（尤其有分包商款项未付时）。8）证据保存不完整：诉讼阶段因证据保存不完整，存在承担举证不利的法律后果的风险。项目执行过程中的双方协商事项、变更事项、阶段证明、验收单、整改说明、往来函件、往来邮件等文件的保存及备份。应注意上述书面文件须双方签字盖章，否
8、则未盖章方可能不予认可；两页以上的应盖骑缝章；催告函、请款函、催款函等正式文件尽量采用邮寄方式，确定该类文件已送达对方，否则存在对方否认收到此类文件的风险。Page 1智慧城市.综合管理部 2.分包合同分包合同 主要原因：主要原因：1）分包合同付款、验收、违约等条款未依背靠背原则签署。导致主合同款项未收到时分包合同已届付款节点，如果我方迟迟不予付款，存在承担违约金的风险；2）验收标准及步骤不明确，尤其是对验收主体约定不明导致原本应有主合同甲方验收的，分包商却要求我方验收并出具验收报告，阻断与主合同验收同步的事实，以此主张我方违约。3）违约金设定较高，我方在延迟付款时承担较多的违约金；4）证据保
9、存不完整：主合同项目变更时应同时变更分包合同内容，分包合同履行过程中的往来文件、变更单等应保存完整并确保各方均已盖章确认。5）违法分包：招投标等相关法律规定，合同约定或甲方同意的，可以将项目非主体、非核心工作分包给有相应资质的主体。合同未明确约定可以分包的或未经甲方同意的分包、对项目主体或核心或整体分包均违反法律的禁止性规定。如被查实，将有承担法律责任，例如分包无效、罚款、整改、吊销执照等风险。改善措施改善措施Page 1智慧城市.综合管理部 1.商务洽谈阶段：商务洽谈阶段：客户经理要清楚公司对业务要求的红线，商务谈判时即应高于红线要求，例如毛利率、付款比例、知识产权归属、分包合同背靠背原则等
10、，具体由各管控部门确定。2.合同签订阶段：合同签订阶段：（1）明确收付款节点，例如收付款比例、收付款节点、发票类型、发票抬头等。（2）有审计付款的，要明确是政府审计部门审计，还是聘请第三方公司审计。（3）验收节点、验收流程、步骤须约定地明确、可执行。（4）违约责任设定，双方对等，违约金不宜设定过高，须设定违约金上限。（5）建议争议管辖选择顺序依次为：法院：签约法人体所在地法院-对方所在地法院；仲裁：北京仲裁委-中国国际经济贸易仲裁委员会-签约法人体所在地仲裁委-对方所在地仲裁委。选择仲裁的，须明确在合同中写明仲裁委的名称，否则视为未约定仲裁方式。Page 1智慧城市.综合管理部 （6）盖章用印
11、时应写明用印日期，如果双方盖章时都没有写日期，且合同正文中没有写生效日期的，会导致生效日期不明。（7）工作说明书中的验收标准、验收流程应与合同正文相对应，不能有冲突。里程碑节点应尽量与付款、验收节点对应上。（8）主合同工作内容应具体明确，如有分包，分包事项应在主合同中有体现。（9）倒签合同（项目工作已经开始实施，但合同尚未签订）。双方的履约行为没有合同约束，权利义务、验收标准、收付款、违约、知识产权等条款均无约束，如在补签合同前出现纠纷，无追究违约责任的依据；如补签后，有我方应支付的预付款约定，有存在未按约定时间支付货款的违约风险。（10）分包合同要严格按照与主合同背靠背原则签署，如有确实无法
12、背靠背的情况，例如硬件采购类的，应提前按公司规定审批，且在分包合同付款前应确保分包事项符合主合同验收标准，确保该部分款项在主合同甲方处收款无异议。Page 1智慧城市.综合管理部 3.项目管理阶段：项目管理阶段：（1）完善项目管理系统工作，加强项目系统管理及项目过程文件的整理及保管，避免在争议、诉讼案件中因证据提供不足，承担举证不利的法律后果。（2）及时、有效跟踪合同的收款进度，如遇届期未验收、未收款情况，需及时预警并向对方发送书面催告函、催款函、或书面催款邮件等，避免超过两年诉讼时效，造成该笔款项的追偿无法获得法院支持的后果。上述催款书面文件应尽量以快递方式发出，并保留快递单据，确保对方签收，避免对方不予认可收到上述函件的抗辩。（3）对因合同产生的应付款义务，及时核实，并在付款节点届期时依约履行付款义务，避免诉累，如确有付款困难或其他特殊原因导致不能依约付款，需及时与合同债权方协商，变更付款条款。
