1、 担保法教学方案担保法教学方案淮海工学院法学系淮海工学院法学系 赵晓光赵晓光 担保法教学方案索引担保法教学方案索引 第一章第一章 担保法概述担保法概述第二章第二章 担保法的历担保法的历史沿革史沿革第三章第三章 担保的基本担保的基本分类分类第四章第四章 保保 证证第五章第五章 定定 金金第六章第六章 优优 先先 权权 担保法教学方案索引担保法教学方案索引 第七章第七章 抵抵 押押 权权第八章第八章 质质 权权 第九章第九章 留留 置置 权权 第十章第十章 非典型担保非典型担保 第十一章第十一章 担保方式担保方式的竞合的竞合 第一章第一章 担保法概述担保法概述 第一节第一节 担保的概念和特征担保的
2、概念和特征 第二节第二节 担保的作用担保的作用 第三节第三节 担保法的立法体例担保法的立法体例 第一节第一节 担保的概念和特征担保的概念和特征 一、担保的概念 牛津法律大辞典:“担保是指加强或增加某人承担的责任，特别是付款或还债的责任保证。担保有两种：一种是人的担保，即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担保；一种是物权担保，即由在债务人所有的财产上所设定的权利而构成的担保。”在大陆法国家，人们普遍认为，民商法上的担保有广义与狭义之分。从广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度和债的保全制度。从狭义上讲，民商法
3、上的担保，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将债的保全制度排除在外。二、担保的特征 1担保债权的特定性。2，担保行为的要式性。3担保关系的从属性：存在上的从属性；处分上的从属性；消灭上的从属性。在某种情况下，担保的从属性将受到相应的限制。4担保效力的补充性。担保效力的补充性与补充责任 并非同一概念。第二节第二节 担保的作用担保的作用一、保障债权的实现二、促进资金融通和商品流通 三、维护交易安全 第三节第三节 担保法的立法体例担保法的立法体例一、大陆法系国家担保立法体例 二、英美法系国家担保立法体例 三、我国的担保立法体系一、大陆法系国家担保立法体例 1、大陆法系国家的立法以部门法
4、的法典化而著称于世。由于民法典的存在，无论是民商合一的国家(如瑞士、意大利)，还是民商分立的国家(如法国、德国、日本等)，都将基本的、普通的担保方式如抵押权、质权、留置权、定金、保证等放在民法典中加以规定。关于留置权。由于法、德等国的立法者认为这不过是一种双务契约中的同时履行抗辩权，而非独立的担保物权，因此，法国和德国民法均从债权的角度对此加以规定。而日本民法则主张，留置权与抵押权、质权一样，是一种独立的担保物权，因此放在物权编中。关于优先权。法国、日本和意大利民法均认为，优先权是一项独立的担保物权；而以德国民法为代表的德国法系国家(日本除外)大都不承认优先权为独立的担保物权。2、大陆法国家在
5、担保立法上的第二个特点就是民法典只对普遍适用的担保方式和担保规则加以规定，而对适用范围较窄、适用条件较为特殊的担保方式，则采用民事特别法的形式来加以规范，从而形成了以民法典中的担保制度为基础，以有关担保的民事特别法为补充的庞大的担保法体系。此外，在民商分立的国家和地区，商法典作为调整商事活动的基本法，对在商事交往中产生的各种商事担保也作了较为详细的规定，如对票据担保、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、破产法上的优先权等问题，有关国家和地区的商法典均有规定。二、英美法国家担保立法体例常见的几种担保形式为：Guarantees (相当于保证)Mort，age (相当于抵押权)Lanes (相当于
6、留置权)Pledge或paun (相当于动产质权)Hypothecs (相当于优先权)等。三、我国担保立法体系 1、对各类担保方式加以统一规定。担保法第2条中也明确规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”2、不区分普通担保和特别担保，试图在一部担保法内解决所有的担保问题，其结果不仅导致担保法对某些担保方式规定过于原则，无法操作，某些特殊担保也未能囊括其中，而且也给担保法与其他单行法之间效力层次的确定带来困难。民法通则第89条中规定了四种担保方式。第二章第二章 担保法的历史沿革担保法的历史沿革第一节第一节 古代担保法古代担保法第二节第二节 近现代担保法近现代担保法第三节第三节
7、 我国担保法的沿革及现状我国担保法的沿革及现状 第一节第一节 古代担保法古代担保法一、罗马法上的担保制度二、日耳曼法上的担保制度 罗马法上的担保制度 罗马法，是指罗马奴隶制国家建立(约公元前753年)至罗马帝国灭亡(约公元1453年)这段时期内颁布的所有法律文献的总称。其主要内容集中体现在罗马查士丁尼皇帝编纂的中。在罗马法上，债的担保主要分为两大类：一、人保；二、物保(一)人的担保保证 仅适用于罗马市民“允诺保证”；适用于非市民的“诚意允诺保证”；万民法上的“诚意负责保证”。允诺保证和诚意允诺保证的特点：(1)允诺保证和诚意允诺保证均为要式行为(2)须和主契约同时订立；保证人死亡，保证责任消灭
8、，不转移给继承人(3)保证人对主债务承担与债务人相同的义务(4)同一债务有数个保证人的不负连带清偿责任(5)保证时效较短，以主债务期满后两年为限 诚意负责保证的特点：(1)此种保证并不限于以口头契约订立的主债。自然债、将来债均可成为保证之债的标的。保证人死亡，保证之债不消灭，保证责任转移给其继承人。(2)在债权人与保证人的关系上，保证人有“顺序利益”。(3)在债务人与保证人的关系上，保证人对主债务人有追偿权。(二)物的担保 信托、质权和抵押权 罗马法将物权分为自物权和他物权。自物权即所有权；他物权依设定的目的不同又分为：用益物权和担保物权两大类；担保物权是为保证债务的履行而设定 的物权。罗马法
9、上的担保物权制度经历了由 信托到质权到抵押权的发展过程。担保物权的特征：(1)担保主债权的存在。主债权既可以是法定债权，也可以是自然债权或附条件债权。(2)担保物须为流通物。至于是有体物或无体物、动产或不动产、单一物或集合物，则在所不问。共有物、未来物也可成为担保物。同时，担保物也可以是各类用益物权。(3)设定方式必须合法。罗马法上担保物权的设定方式有三种：一是自由设定。即依当事人的意思而设定，往往采用契约或遗嘱形式。二是强制设定。这是依大法官的判决或告示而设定的担保物权。强制设定方式仅限于在诉讼过程中，为防止债务人不履行债务或逃避债务，而对其财产采取的由债权人占有债务人财产的强制措施，因而只
10、适用于质权的设定。三是法定设定。即由法律直接规定的担保物权设定方式，一般依法定方式设定的均为抵押权。担保物权的效力：(1)所担保债权的范围，除原债权外，还包括原债权约定的利息和迟延利息，以及因变卖担保物所支付的执行费用；（2）担保标的物的范围，除担保物本身外，还包括从物和从权利；(3)主债权未受全部清偿前，仍得就担保物的全部行使权利，担保物的分割或担保主债权的分割，原则上对担保物权的行使不发生影响；(4)担保物权设定后，担保物的所有人仍享有广泛的 权利。但非经债权人同意，不得出让担保物；(5)主债权人对担保物则享有追及权、变卖权和优先受偿权等。1信托 信托，非常类似于后世的让与担保，是指债务人
11、将担保标的物所有权移转于债权人，债权人则凭信用，在债务人清偿债务后，仍将原物归还债务人；在债务人不清偿债务时，得将该标的物出卖抵债的制度。信托的三个特点：第一，它的设定必须依照要式买卖或拟诉弄权方式，形式严格。第二，设定信托时，标的物所有权移转于债权人，债权人对担保物享有一切物权。但为避免债务人对担保物失去使用和收益，事实上并不真正移转标的物的占有，而通过容假占有或租赁的办法，将该担保物仍由债务人保留。第三，债权到期未清偿的，债权人可将担保物出卖以抵偿债务，并把余款退还债务人。债权人在受清偿后，仍将担保物归还债务人。若债权人拒绝归还，债务人可受“信托诉的保护强制债权人履行。信托的四个主要缺陷：
12、第一，信托担保需用要式买卖移转担保物，适用范围较窄。第二，不利于保护债务人的利益。第三，在债权人拒绝提供担保物给债务人容假占有或租用时，债务人则丧失使用收益担保物的权利。第四，担保物不论价值高低，只能供一个债权人作担保，使债务人失去利用该担保物向其他人借贷的可能。信托担保到公元五世纪时，被质权所取代。2质权第一，质权可适用于略式移转物、外省土地和非市民，无须繁琐的设立形式，只须交付质物即可。第二，质权不移转所有权，对出质人的利益有较好保障。第三，随着质权实践的发展，法律对质权人利益的保障也不断完善。质权的局限性，主要表现在质权以交付质物为要件，物件一旦出质，债务人即失去对质物的使用与收益。3抵
13、押权抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有的物件，在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。抵押权同质权的区别在于是否移转标的物的占有。抵押权与信托的主要区别是所有权是否转移抵押权担保制度并不是罗马自创制度，而是引进希腊法制的结果。在罗马十二表法颁行的时代，希腊法中抵押权制度已经出现。二、日耳曼法上的担保制度 由于日尔曼法上没有物权的概念，因而也就没有担保物权制度的规定，有关债权担保方式主要规定在“债权”制度中。主要担保方式有以下几种：1宣誓。2名誉保证。3扣押人身。4质权。（所有质-占有质-新质）第二节第二节 近现代大陆法国家的担保制度近现代大陆法国家的担保制度
14、一、法国民法典中的担保制度二、德国民法典中的担保制度三、日本民法典中的担保制度 一、法国民法典中的担保制度 关于债权担保，法国民法继承并发展了自罗马法以来的担保制度。然而由于其历史局限性，各种性质不同的担保方式在法国民法典中并没有得到严格区分，而是统归于“取得财产的各种方法”之中。其中保证、质押、优先权及抵押权，分别规定在第 14章、第17章和第18章中。1保证2质押 3，优先权4抵押权5留置权 1保证 法国民法典对保证作了四节规定，共33条(第2011 2043条)，比较全面地规定了保证制度的主要问题，如保证的性质及范围、保证的效果、保证的消灭、法定保证人及裁判上保证人等。法国民法将保证视为
15、契约的一种加以规定，规定保证人仅负履行责任；只适用于非专属债务；保证仅对有效债务而成立；保证不得超过主债务人负责的范围，也不得约定较重的条件，否则应缩减到主债务的限度。从种类看，法国法除规定了普通保证外，还涉及到共同保证、连带保证等一些特殊保证。总之，法国民法典上的保证制度是较为成熟的，为后来许多国家的保证立法所接受。2质押 法国民法典对质押规定了两节，共21个条文(第20712091条)。法国法将质权分为两类：动产质权和不动产质权，肯定质权的移转占有性。但没有规定权利质，因为法国民法是将债权、著作权、股份等视为动产或无体动产(第529条)，因此权利质包含于动产质之中。3，优先权 法国民法典将
16、优先权认定为担保物权的一种，规定了四节，共18条(第20952113条)。法国法将优先权分为一般优先权和特殊优先权，并对不同优先权的行使条件，优先权的顺位及优先权的保持方法都作了详细规定，显得细密周到。法国是最早将优先权定为担保物权的国家，它对法国法系国家，乃至仿德国法的日本立法都产生了重大影响。4抵押权 法国民法典设六节规定，共32个条文(第21142145条)。法定抵押权为依据法律规定所发生的抵押权，如于夫之财产上所存在的妻之抵押权、于监护人财产上所存在的被监护人的抵押权。裁判上的抵押权为依据裁判或司法行为所生的抵押权。这两种抵押权不需要当事人的合意即能成立。契约上的抵押权为依据合意及由一
17、定方式的证书和契约所生的抵押权。5留置权 法国民法没有将留置权作为担保物权来加以规定，而只认为，它是双务契约同时履行抗辩权的一种，散见于关于债的各条文之中，如法国民法典第867、162、1613、1948、2082、2280条等均是如此。二、德国民法典中的担保制度 “总则”编中专设“提供担保”一章，对各种担保方式及其相互关系作了概括规定。“债的关系法”编中分别在第二章和第七章规定了定金(第336345条)和保证(第765778条)。“物权”编中规定了各种担保物权，如第八章抵押权、土地债务、定期金债务(第11131203条)、第九章动产质权和权利质权(第12041296条)。德国民法关于担保制度
18、规定的特点：德国民法关于抵押权规定的特点：德国民法关于担保制度规定的特点：(1)第一次将债权关系和物权关系分编排列，保证方式和留置方式被归入债法中，而抵押权等财产担保方式被归入物权法中；(2)第一次将权利作为担保物权的客体规定在担保物权制度中；(3)将土地债务、定期金债务作为一种担保物权形式在担保物权制度加以规定，在大陆法其他国家的民法典中是不多见的。（4）同法国民法相比，德国民法不承认不动产质权，但允许设立收益质权。而法国动产质是占有质，无用益性。德国民法关于抵押权规定的特点：第一，它创设了最高额抵押制度。德国民法典)第1190条规定，设立最高额抵押，只确定抵押物所担保债权的最高限额，而将债
19、权之确定留待将来。第二，对将来债权的担保。如德国民法典)第1113条第2款规定：“抵押权，亦得为将来债权，或附条件的债权设定之。”将来的债权若不成立或无效，抵押权也就不发生效力。第三，抵押权实现的基本程序是通过法院颁布强制执行令，然后权利人依据此执行令，主张强制拍卖或强求执行。德国民法关于抵押权规定的特点：德国民法典承袭罗马法，未将留置权视为物权，而将其作为一种拒绝给付权，在民法典第273、274条作了规定。从范围上看，则不论是物(动产、不动产)，还是权利，均可设定留置权。三、日本民法典中的担保制度 日本民法典以德国民法典(草案)为蓝本制定。自1898年施行以来，虽历经补充、修改，至今仍适用。
20、日本民法分五编，其中第二编“物权”又分十章，担保物权占四章，分别是：“第七章：留置权，第八章：先取特权，第九章：质权，第十章：抵押权。第三编“债权”则规定了保证制度。第三节第三节 我国担保法的沿革及现状我国担保法的沿革及现状 一、我国担保法的历史沿革 二、我国担保立法的现状及完善 一、我国担保法的历史沿革1、中国古代的物“质”2、清末与民国3、新中国成立后的四个发展阶段：1.中国古代的物“质”（1）动产占有质又称为“当”，这种质在南北朝时盛行；（2）不动产占有质，又称“典”，是移转不动产的占有于债权人，以担保债权，债权人占有他人出典的不动产并使用收益。典权是我国古代特有的民事法律制度。（3）非
21、占有质，在古代称为“指质”、“指产”，是一种不转移占有的担保物权，相当于现代所称“抵押”，适用于不动产。2.清末与民国 清朝末年，1911年完成大清民律草案)，共五编。第三编物权编又分七章，担保物权为其中一章，其中除通则外，规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权等几项担保制度。1929年5月至1930年12月，国民政府制定了中国历史上第一部民法，该法包括总则、债、物权、亲属和继承等五编。物权编分十章，共210条。担保物权占了其中4章，分别为抵押权、质权(动产质权和权利质权)、典权和留置权。新中国成立后的四个发展阶段：第一阶段：19491956年生产资料的社会主义改造完成。第二阶段，195
22、7-70年代末 第二阶段，80年代初期改革开放至90年代初社会主义市场 第四阶段：社会主义市场经济体制目标确立至今。1995年6月30日，八届全国人大常委会第四次会议通过了中华人民共和国担保法)，并于同年10月1日起正式施行。二、我国担保立法的现状及完善 1担保立法只注重实用性，缺乏一定的逻辑联系。2担保种类和方式不完备，如欠缺关于优先权问题的规定，对于优先权能否作为一种独立的担保物权看待，我国学者中存在不同的看法。3某些具体制度的规定仍欠具体，操作十分不便。如反担保制度和共同抵押制度是实践中经常采用的，担保法都仅使用一条加以规定。第三章第三章 担保的基本分类担保的基本分类一、法定担保和约定担
23、保一、法定担保和约定担保二、本担保与反担保二、本担保与反担保 三、人的担保和物的担保三、人的担保和物的担保四、典型担保和非典型担保四、典型担保和非典型担保五、普通法上的担保与特别法上的担保五、普通法上的担保与特别法上的担保 六、国内担保和国际担保六、国内担保和国际担保 一、法定担保和约定担保一、法定担保和约定担保1、基本含义、基本含义2、区分法定担保和约定担保的意义：基本含义基本含义 法定担保是指基于法律的规定在特定财产上当然发生的担保。如留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等。约定担保则是指基于当事人的意思，以契约的方式设立的担保。如保证担保、定金担保、约定抵押权
24、、约定质权和各类物上担保等。区分法定担保和约定担保的意义：(1)两者的设定条件不同。法定担保的设定是基于法律的直接规定，只要具备法定条件，担保即存在于特定财产之上，无须当事人事先约定；而约定担保则是基于当事人的意思，以当事人之间订立担保合同为成立条件，没有担保合同，约定担保无从产生。(2)两者的功能不完全相同。法定担保以维护交易上的公平为目的，带有社会政策之浓厚色彩，其作用仅在于保全主债权；而约定担保大多带有媒介融资的作用(定金担保和各类物上担保除外)，因而又称为融资性担保。二、本担保与反担保二、本担保与反担保1 1、基本含义、基本含义2 2、反担保的特征：、反担保的特征：3 3、反担保的有效
25、及实现、反担保的有效及实现 基本含义基本含义 本担保是指为保障主债权的实现为目的设定的担保。各国民商事立法一般均是从本担保的角度来规范担保制度的。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保的特征：反担保的特征：(1)反担保设定的目的与本担保不同，它是为了保障担保人对被担保人追偿权的实现而设定的。(2)反担保从属于本担保而存在，因而本担保不成立，反担保也不成立，本担保无效，反担保也随之无效。(3)反担保制度适用范围不如本担保广泛。如在主债务人以自己的财产或金钱为自己的债务提供本担保时，是不会发生反担保问题的。
26、反担保的有效及实现反担保的有效及实现有效的三个条件：(1)主债与本担保均合法有效；(2)本担保是由债务人以外的第三人提供的；(3)符合法定形式。反担保实现须具备下列条件：(1)本担保的担保人(也即第三人)取得了对债务人的追偿权；(2)债务人届期未对担保人给予补偿；(3)反担保合同合法有效。三、人的担保和物的担保三、人的担保和物的担保 1 1、基本含义、基本含义2、区分人的担保和物的担保的意义 基本含义基本含义 人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。在民法上最典型的人的担保为保证担保。物的担保，指以特定财产为标的而设定的担保。民法上物的担保分为典型担保和非典型两大类，前者如
27、抵押权、质权、留置权等，后者如让与担保、保留所有权买卖等。区分人的担保和物的担保的意义 (1)性质不同。债权范畴与物权范围。(2)主体不同。是否必须是第三人。(3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。(4)权利设定的公示方法不同。(5)效力不同。有无优先受偿权。四、典型担保和非典型担保四、典型担保和非典型担保 凡民法典明文规定的担保均为典型担保，如抵押、质权、保证、定金等；非典型担保则是指社会交易实践中自发产生，而为判例、学说所承认的担保制度，如让与担保、所有权保留、代理受领、指定账户、抵销等。五、普通法上的担保与特别法上的担保五、普通法上的担保与特别法上的担保 规定在民法典中，还是规定在
28、特别法中。区分的意义：(1)适用范围不同。普通法上的担保具有普遍适用性，而特别法上的担保只适用于特定的领域。(2)适用条件不同。普通法上的担保与特别法上的担保，其设立、变更、消灭应适用各自法律和法规规定的条件，若特别法上对某种担保方式的适用作了特别规定的，应当适用特别法上的规定。六、国内担保和国际担保六、国内担保和国际担保 这是依担保关系诸要素中是否具有涉外因素所作的分类。所谓国际担保是指担保法律关系中主体、客体或内容具有涉外因素的担保，如担保主体一方或双方为外国人；担保物位于国外；担保关系双方的权利义务具有涉外因素等。所谓国内担保则是指担保关系的主体、客体和内容均不具有涉外因素。第四章第四章
29、 保保 证证 第一节第一节 保证概说保证概说 第二节第二节 保证的设立保证的设立 第三节第三节 保证的内容保证的内容 第四节第四节 保证的效力保证的效力 第五节第五节 保证责任的减免和消灭保证责任的减免和消灭 第六节第六节 几种特殊的保证方式几种特殊的保证方式 第一节第一节 保证概说保证概说 一、保证的概念 二、保证的种类 三、保证的性质 一、保证的概念 保证是第三人以其信用担保合同债务履行保证是第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为的一种法律行为。担保合同债务履行的第三人称为保证人，被担保的债务人称为被保证人，被担保的债务称为主债务。1、保证是在保证人与主债权人之间形成的债权债务关系。
30、2保证是担保他人履行债务的债务。3，保证是就主债务履行负保证责任的债务。二、保证的种类(一)一般保证与连带保证（第16条：保证的方式）当事人在保证合同中约定，债务人当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，不能履行债务时，由保证人承担保证由保证人承担保证责任的，为一般保证责任的，为一般保证（17条）。一般保证的保证人有先诉抗辩权，即在主债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证是指保证人与主债务人对债务履行连带保证是指保证人与主债务人对债务履行承担连带责任的保证承担连带责任的保证。在连带保证中，如果债务人在主合同规定的
31、债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（第18条），保证人不得以未先予执行债务人财产为由而拒绝清偿。连带保证又称连带责任保证，与一般保证相比，连带保证人丧失先诉抗辩权，因而承担更大的风险。对于没有约定保证方式或者约定不明确的，依担保法第19条规定，按照连带责任保证承担保证责任。（保证方式的推定）(二)共同保证 共同保证，是指数人对同一债务履行所为共同保证，是指数人对同一债务履行所为的保证的保证。我国原则上承认各共同保证人的分别利益，但应明确约定份额，否则数名共同保证人承担连带责任 如果仅就自己负担部分为清偿，则仅能向主债务人追偿
32、；如果共同保证人承担连带责任，则同时取得对其他保证人和主债务人的追偿权，该保证人可选择其一行使。三、保证的性质(一一)人身性人身性(二二)从属性从属性 1 1保证以主债务的有效存在为前提保证以主债务的有效存在为前提 2 2保证的范围与强度原则上以主债务为限保证的范围与强度原则上以主债务为限 3 3保证债权随主债权的移转而移转保证债权随主债权的移转而移转 4 4保证债务随主债务变更而变更保证债务随主债务变更而变更 (三)相对独立性 (四)补充性 相对独立性的主要表现：1 1保证的范围与强度独立于主债保证的范围与强度独立于主债。保证人与债权人可以约定或限定保证责任范围，保证人的责任可大保证人的责任
33、可大大轻于主债务人。大轻于主债务人。2 2保证的效力一定程度上独立于主债保证的效力一定程度上独立于主债。保证债务有独立的变更或消灭原因，保证合同无效、撤销或解除，其效力不及于主债。3 3保证合同的内容独立于主债保证合同的内容独立于主债。保证人可以就保证债务要求主债务人提供担保或在保证合同中设定违约金，并可独立行使基于保证合同发生的抗辩权。4 4保证债务独立于保证人而存在保证债务独立于保证人而存在。保证人死亡或消灭时，可由其继承人或权利义务的继受者承担保证债务。补充性的含义：在大陆法系传统民法中，保证债务以具有补充性为原则，即只有在主债务人不履行其债务时，保证人才负保证责任。根据这一原则，债权人
34、在债权届清偿期时，应首先向主债务人请求履行，在无法从主债务人处获得履行时，才能向保证人主张权利。这就是保证人的先这就是保证人的先诉抗辩权。在连带保证中，保证人并无诉抗辩权。在连带保证中，保证人并无先诉抗辩权，保证人与主债务人同为连先诉抗辩权，保证人与主债务人同为连带债务人，因此不具备补充性。带债务人，因此不具备补充性。第二节第二节 保证的设立保证的设立一、保证根据 保证根据是保证赖以设立的依据，一般就是指被担保的债权债务关系，即主债。对于作为保证根据的主债务应注意：1对于附条件或期限已成立而未生效的债务可以设立保证。2对于将来可能成立的债务也可以设立保证。不过主债务虽然可以在保证合同成立时不发
35、生，但在履行保证债务时，必须有被保证债务的存在。3、对于过诉讼时效的债务可以设立保证。二、保证合同(一一)保证合同的性质保证合同的性质(二二)保证合同的有效要件保证合同的有效要件(三三)保证合同的形式保证合同的形式 (四四)保证合同的订立过程保证合同的订立过程 (一)保证合同的性质 1 1、保证合同是单务合同、保证合同是单务合同。2 2保证合同是无偿合同保证合同是无偿合同。债务人通常会以承诺保证人一定利益为代价，请求其设立保证。但这只意味着保证人与主债务人之间的关系可能是有偿的，并不能影响保证人与债权人之间并不能影响保证人与债权人之间关系的无偿性。关系的无偿性。3 3保证合同是诺成合同保证合同
36、是诺成合同。保证合同是担保他债实现之债，只要双方当事人意思表示一致即可立。4 4保证合同是有因合同。保证合同是有因合同。5 5，保证合同是附停止条件的合同，保证合同是附停止条件的合同。(二二)保证合同的有效要件保证合同的有效要件 1保证合同的主体合格。公民作保证人应当具有完全民事行为能力；国家机关一般不得担任保证人；公司不得为个人债务作担保；法人的分支机构和职能部门，除有法人书面授权可以在授权范围内提供保证外，不得为保证；学校、幼儿园、医院等事业单位排除在保证人之外。2双方意思表示真实、一致。合同是一种双方法律行为，只有双方当事人达成合意，即意思表示一致，合同才能生效。3保证合同不得违反法律、
37、社会公共利益。(三)保证合同的形式 采用书面形式是法律对保证合同的通常要求，口头保证只能是例外情形。在我国，保证合同的书面形式有两种情况：一是独立于主合同，单独订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限；二是虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，也视为书面保证合同。此外，如果保证人已实际履行保证债务，并为债权人所接受，即使未订立书面合同，也应视为保证有效成立。(四)保证合同的订立过程 1保证要约。保证要约是当事人一方向对方提出的订立保证合同的意思表示。保证要约有两层意义：一是表达订立保证合同的愿望；二是提出保证合同的主要条款。要约人可
38、以是保证人，也可以是债权人。2保证承诺。保证承诺是当事人一方同意接受对方所提出的全部要约的意思表示。承诺人是受要约人，他可以是债权人；也可以是保证人。第三节第三节 保证的内容保证的内容 一、保证的标的二、保证的范围 一、保证的标的 保证的标的，就是保证合同当事人权利义务指向的对象，即在保证合同成立后，主债务人不履行债务时，保证人承担保证任的给付行为，因此，又称作保证责任的内容。当事人在保证合同中未约定保证责当事人在保证合同中未约定保证责任的内容或者约定不明确的，保证人仅任的内容或者约定不明确的，保证人仅就主债务人不履行债务的后果负赔偿责就主债务人不履行债务的后果负赔偿责任，任，无须代为实际履行
39、主债务。二、保证的范围 1法定范围。我国我国担保法担保法)第第21条规定：条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。约定的，按照约定。”第一，主债权第一，主债权；第二，利息第二，利息；第三，违约金第三，违约金；第四，损害赔偿金第四，损害赔偿金；第五，实现债权的费用第五，实现债权的费用。2约定范围。主债务变更对保证范围的影响。我国我国担保法担保法)第第21条规定：条规定：“债权债权人与债务人协议变更主合同的，应当取人与债务人协议变更主合同的，应当取得保
40、证人的书面同意，未经保证人书面得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。证合同另有约定的，按照约定。”（讨论：（讨论：未经保证人同意，债权人与债务人协议对主合同的任何变更是否都导致保证合同的终止呢?）第四节第四节 保证的效力保证的效力 一、对债权人和保证人间关系的效力对债权人和保证人间关系的效力 (一)债权人的权利 (二)保证人的权利二、二、对保证人与债务人间关系的效力对保证人与债务人间关系的效力 (一)保证人的求偿权 (二二)保证人的代位权保证人的代位权 (三三)保证人的免责请求权保证人的免责请求权 (一
41、)债权人的权利 在一般保证中，由于保证人先诉抗辩权先诉抗辩权的存在，债权人必须先就债务人的财产请求强制执行。只有在强制执行仍不能使主债权得到完全清偿时，方可请求保证人履行保证债务。在保证人行使先诉抗辩权期间，债权人不得将自先诉抗辩权期间，债权人不得将自己与保证人之间的债务同保证债务相抵销己与保证人之间的债务同保证债务相抵销。在连带保证中，由于保证人不享有先诉抗辩权，因此，债权人既可向主债务人，也可向保证人主张债务清偿。(二)保证人的权利主要包括保证人的抗辩权和类似抗辩权的权利。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权分为三种保证人的抗辩权
42、分为三种：一是保证人享有的主债务人的抗辩权；一是保证人享有的主债务人的抗辩权；二是专属于保证人的抗辩权；二是专属于保证人的抗辩权；三是保证人基于保证债务而享有的一般债三是保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权。务人的抗辩权。主债务人享有的抗辩权主要包括：主债务人享有的抗辩权主要包括：(1)双务合同的同时履行抗辩权。(2)双务合同的不安抗辩权。(3)对权利存在的异议。但保证人明知主债无效仍提供保证的，则失去此项抗辩权。(4)主债已过诉讼时效的，保证人也可以此为由提出拒绝代为履行的抗辩。(5)主债务人对主债务可以行使抵销权时，保证人虽不能直接主张主债权人与主债务人互负的债务相抵销，但可以以此
43、为由，提出拒绝清偿的抗辩。保证人的专属抗辩权保证人的专属抗辩权 所谓催告抗辩权催告抗辩权，是指当债权人请求保证人履行债务时，保证人有权请求债权人先向债务人进行债务清偿的催告。所谓先诉抗辩权先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。大多数国家的民法只规定了先诉抗辩权。行使先诉抗辩权的效果行使先诉抗辩权的效果 第一，债权人的履行请求受阻，第二，在强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任。第三，在先诉抗辩权行使期间，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销。第四，保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人
44、的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。第五，共同保证中的先诉抗辩权。其中任何一个保证人行使了该项抗辩权，其效力可及于全体保证人或全部保证责任。对先诉抗辩权的限制对先诉抗辩权的限制 (1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。如果债务人原住所地仍留有可供执行如果债务人原住所地仍留有可供执行财产的，保证人仍可行使先诉抗辩权。财产的，保证人仍可行使先诉抗辩权。(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。应当注意的一点：我国我国 担保法担保法)第第2828条规定：条规定：“同一同一债权既有人的保证又有物的担保的，保债权既
45、有人的保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责债权人放弃权利的范围内免除保证责任。任。”该条所指的该条所指的“物的担保物的担保”既包括既包括主债务人提供的，也包括主债务人与保主债务人提供的，也包括主债务人与保证人以外的第三人提供的。因此，保证证人以外的第三人提供的。因此，保证人均可在担保物权担保的主债务范围内人均可在担保物权担保的主债务范围内主张先诉抗辩权。主张先诉抗辩权。保证人的一般债务人的抗辩权保证人的一般债务人的抗辩权保证人得主张保证合同无
46、效的抗辩；保证债务履行期限未到的抗辩；保证债务消灭的抗辩；保证合同有得撤销事由的，保证人得主张撤销；保证人对债权人享有同类债权的，可以与债权人的债权抵销等。二、二、对保证人与债务人间关系的效力对保证人与债务人间关系的效力(一)保证人的求偿权 我国担保法)第31条规定“保证人承担保责任后，有权向债务人追偿。保证人求偿权的成立须具备以下要件：(1)保证人已对债权人为清偿，履行了保证债务。(2)保证人的清偿行为使主债务归于消灭或部分消灭。(3)保证人履行保证债务时无过错。(二二)保证人的代位权保证人的代位权 保证人的代位权，是指保证人在履行保证保证人的代位权，是指保证人在履行保证债务后，取代债权人的
47、地位行使原有债权的权债务后，取代债权人的地位行使原有债权的权利。利。(三三)保证人的免责请求权保证人的免责请求权 保证人的免责请求权，又称为保证人的除去请求权，是指在保证人因受委托而为的保证中，在出现法定事由时，保证人可以于履行保证债务前，向主债务人请求免除其保证责任的权利。第五节第五节 保证责任的减免和消灭保证责任的减免和消灭 一、保证责任的减免一、保证责任的减免 (一)主债务部分消灭 (二)保证人与债权人约定减轻保证责任 (三)债权人接受物的担保 二、保证责任的消灭二、保证责任的消灭 (一一)主债权消灭主债权消灭 (二二)主债务转让给第三人而未经保证人主债务转让给第三人而未经保证人同意同意
48、 (三三)协议变更主合同未经保证人同意协议变更主合同未经保证人同意 (四四)保证期限届满而债权人不为请求保证期限届满而债权人不为请求 (五五)保证合同的解除或终止保证合同的解除或终止 (六六)保证人履行了保证债务保证人履行了保证债务 第六节第六节 几种特殊的保证方式几种特殊的保证方式一、最高额保证二、再保证二、再保证三、反保证三、反保证四、票据保证四、票据保证 一、最高额保证 我国我国担保法担保法)第第14条明确规定：条明确规定：“保保证人与债权人可就单个主合同分别订立证人与债权人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款
49、合同或者某就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。项商品交易合同订立一个保证合同。”特殊性主要体现为：1主债权发生的不确定性。主债权发生的不确定性。2主债权发生的连续性。主债权发生的连续性。3主债权的同质性。主债权的同质性。二、再保证二、再保证 所谓再保证，是对保证债务设定的所谓再保证，是对保证债务设定的保证保证。再保证依附于主保证的存在而存在，在主保证人不履行保证债务时取代其地位而承担责任。再保证不同于共同保证再保证不同于共同保证 再保证人只是一个居于补充地位的保证人，只有在主保证人不履行保证债务时，再保证人才承担代为履行保证债务。三、反保证三、反保证 所谓反保证，
50、是指对于保证人就其所谓反保证，是指对于保证人就其将来的求偿权所设立的保证，因而又称将来的求偿权所设立的保证，因而又称之为求偿保证。之为求偿保证。我国担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”根据该条规定，我国是承认求偿保证的，但仅限于对保证人的求偿权为保证，且反保证人也只能是主债务人充当。四、票据保证四、票据保证 票据保证的特点：(1)票据保证行为则为单独行为。(2)票据保证行为必须是要式的。(3)票据保证行为具有独立性。(4)票据保证中的被保证人可以不确定。(5)保证人不享有先诉抗辩权。(6)在票据保证中，保证人承担保证责任后
