1、招标法律风险招标法律风险与与防防控控目目 录录一、招标概述一、招标概述二、招标阶段的法律风险防控二、招标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控四四、开标与评标阶段的法律风险防控、开标与评标阶段的法律风险防控五五、定标与合同谈判阶段法律风险防控、定标与合同谈判阶段法律风险防控一、招标概述一、招标概述 在海量市场信息中，最优的资源配置模式 因此，招标就是通过设定明确、统一的合作前提之后，吸引最广泛的潜在合作伙伴在短时间内同时参加竞争，从而发现最佳合作伙伴的过程。公开、公平、公正、诚实信用原则是招标投标法的灵魂。高效率低成本集中竞争充分竞争招标二、招标阶段法律风险防控
2、二、招标阶段法律风险防控招标阶段的主要法律风险点招标阶段的主要法律风险点:1.招标条件不具备的风险2.招标形式不合法的风险3.排斥或限制潜在投标人的风险4.招标文件编制、修改、发出的风险5.资格预审和项目踏勘中的风险6.擅自终止招标的风险7.招标单位人员泄露保密信息的风险1、招标条件不具备的风险、招标条件不具备的风险 招标通常需要具备的条件：招标通常需要具备的条件：一般条件l 招标人主体适格 l 招标项目已经成形l 招标条件已经明确l 招标资金已经落实 l 其他条件如果条件不具备，将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖
3、利益的损失，并应承担损害赔偿责任。2、招标形式不合法的风险、招标形式不合法的风险招标形式：招标形式：l 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标l 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标l“议标”不属于招标范围，实质上是一对一的商务谈判。法律规定：法律规定：以公开招标为原则，以邀请招标为例外。必须公开招标的项目未经批准擅自进行邀请招标的，有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。民营企业邀请招标虽不会无效，但排斥了潜在竞争者，不利于发现最佳合伙伙伴，损害股东利益，老板不高兴。2、招标形式不合法的风险、招标形式不合法的
4、风险风险防控：风险防控：l 严格执行公开招标，严格限制邀请招标，邀请招标审批权限上收。l 建立自有招标公告平台或者租用第三方公告平台，充分吸引潜在竞争者。l 建立和完善供应商数据库和黑名单。3、排斥或限制潜在投标人的风险、排斥或限制潜在投标人的风险主要表现形式：主要表现形式：l 不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息；l 不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件；l 以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件；l 要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料；l 限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者；l 限制投标人所有制形式或者组
5、织形式；l 不充分公开技术标细节，以试用不合格为由筛选提前淘汰潜在竞争者。3、排斥或限制潜在投标人的风险、排斥或限制潜在投标人的风险法律后果：法律后果：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。风险防控：风险防控：l 避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；l 招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。资格要求不得有歧视待遇；适当，不宜过高或过低工期要求、质量要求明确具体，并作为实质性要求投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法
6、招标范围明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）招标文件组成：招标文件组成：（1）招标公告或投标邀请书；（2）投标人须知4 4、招标文件编制、修改、发出的风险、招标文件编制、修改、发出的风险4、招标文件编制、修改、发出的风险、招标文件编制、修改、发出的风险l 评标标准和方法根据项目特点设置，以使中标人符合预期l 主要合同条款参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围明确，有操作性、合理设置违约责任l 技术要求明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标注，并作为实质性要求l 投标文件格式如报价表格式、履约保函格式等，非常
7、重要4、招标文件编制、修改、发出的风险、招标文件编制、修改、发出的风险 招投标程序中的时间要求招投标程序中的时间要求l投标文件准备时间：投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日（机电产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日）l招标文件及资格预审文件发售时间：招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工作日(机电产品国际招标为20日)l招标文件修改时间招标文件修改时间:投标截止日15天前进行l投标有效期：投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天l确定中标人时间：确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日l签署合同时间：签署合同时间：中标通知
8、书发出之日起30日内l退还投标保证金时间：退还投标保证金时间：签约后5个工作日内 民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求，但是留足时间可以给潜在投标人民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求，但是留足时间可以给潜在投标人更充分的时间去准备投标，使竞争更充分，成本最优。更充分的时间去准备投标，使竞争更充分，成本最优。5、资格预审和项目踏勘中的风险、资格预审和项目踏勘中的风险资格预审需要注意的问题资格预审需要注意的问题l 资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制；l 资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行；l 如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标；项目
9、踏勘需要注意的问题项目踏勘需要注意的问题l 招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。l 项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。6、擅自终止招标的风险、擅自终止招标的风险风险表现形式：风险表现形式：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果：法律后果：有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。风险防控：风险防控：开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（
10、但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。7、招标单位人员泄露保密信息的风险、招标单位人员泄露保密信息的风险风险表现形式：风险表现形式：l 招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况l 招标单位人员向投标人泄露标底（拦标价）l 招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单法律后果：法律后果：l 给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款l 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分l 构成犯罪的，依法追究刑事责任l 前款所列行为影响中标结果的，中标无效7、招标单位人员泄露保密信息的风险、招标单位人员泄露保密信息的风险风险
11、防控：风险防控：l 制定招标过程中保密信息的管理制度；l 加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；l 加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；l 重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；l 对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。三、投标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控投标阶段的主要法律风险点投标阶段的主要法律风险点:1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险1、
12、投标人主体不适格、数量不足的风险、投标人主体不适格、数量不足的风险风险表现形式：风险表现形式：l 一个制造商授权多个代理商参加投标；l 为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；l 法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；l 投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；l 开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果：不利后果：l 投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分l 开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程1、投标人主体不适格、数量不足的风险、投标人主体不适格、数量不足的风险风险防控：风险防控：l 招标文件中对
13、有关合格投标人的资格条件作出明确规定；l 合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；l 发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；l 邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。2、投标人串标、围标的风险、投标人串标、围标的风险风险表现形式：风险表现形式：l 投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；l 投标人之间事先约定中标者；l 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；l 属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；l 其他形式。不利后果：不利后果：l 干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公
14、正；l 导致中标人质次价高，进而影响项目建设。2、投标人串标、围标的风险、投标人串标、围标的风险风险防控：风险防控：l 在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人；不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理；l 要求投标人提供工商登记机读信息、公司章程、投标代表的社保参保证明等，防止部分围标情形；l 有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；l 评标时对于报价细目、字体字
15、号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；l 发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险表现形式：风险表现形式：l 通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标l 由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字l 项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员l 邀请招标中被邀请人委托他人投标不利后果：不利后果：l 招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实l 实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚
16、至发生安全事故3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险防控：风险防控：l 要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出l 严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件l 在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标l 发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险、投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险表现形式：风险表现形式：l 投标人低于其个别成本报价l 投标人报价畸高，甚至高于初步设计概算不利后果：不利后果：l 扰乱了正常的招标投
17、标秩序l 低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足以及合同履行不顺畅等问题l 报价过高导致工程投资增加甚至超概算4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险、投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险防控：风险防控：l 评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人无法证明报价高于其个别成本的，做废标处理l 评标委员会应当根据市场情况设置合理的拦标价，杜绝畸高或畸低的报价。5、投标人的投标保证金不符合要求的风险、投标人的投标保证金不符合要求的风险风险表现形式：风险表现形式：l 未提交投标保证金；l 投标保证金金额不足；l 投标保证金金额过高，限制了潜在竞争者；l 投标保证金形式不符
18、合要求；不利后果：不利后果：l 招标投标过程中，招标人无法得到有效的保护；l 因投标保证金不符合要求而废标，导致竞争不充分或流标。5、投标人的投标保证金不符合要求的风险、投标人的投标保证金不符合要求的风险风险防控：风险防控：l 招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定，一般不宜接受现金，金额为投标价一定比例的，建议明确为“四舍五入，精确到元”l 电汇形式的保证金应要求提前到账，开标后汇票、支票等保证金及时入账，并将有关信息及时反馈给评标委员会。6、投标人在投标中弄虚作假的风险、投标人在投标中弄虚作假的风险风险表现形式：风险表现形式：l投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标
19、；l投标人伪造或者虚报业绩；l投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员；l投标人伪造或者虚报财务状况；l投标人提交虚假的信用状况信息；l投标人隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息。不利后果：不利后果：l招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；l实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。6、投标人在投标中弄虚作假的风险、投标人在投标中弄虚作假的风险风险防控：风险防控：l 有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对；l 有关业绩
20、要求填入合同向对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查；l 要求提供经会计师事务所审计的财务报表；l 必要时委托专业律师对投标人情况进行调查；l 发现投标人弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门依法处理。注：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、开标和评标阶段的法律风险防控五、开标和评标阶段的法律风险防控开标、评标阶段的主要法律风险点开标、评标阶段的主要法律风险点:l 开标时投标人不足三家的风险l 评标标准和方法不当的风险l 评标中废标无法律和招标文件依据的风险1、开标
21、时投标人不足三家的风险、开标时投标人不足三家的风险风险表现形式：风险表现形式：l 开标时投标人不足三家不利后果：不利后果：l 未充分发掘潜在合作伙伴资源，未实现成本最优目标。风险防控：风险防控：l 合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；l 邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。2、评标标准和方法不当的风险、评标标准和方法不当的风险评标标准：评标标准：l 即对投标文件的各项评审因素进行比对的依据。评标方法：评标方法：l最低报价法（本质是拍卖，可以转为价低者得的拍卖。）l综合评价法（价格、质量、工期、业绩、合作经验等分别赋分）2、评标标准和方法不当的风险、评
22、标标准和方法不当的风险风险表现形式：风险表现形式：l 有关评标标准和方法未在招标文件中明示；l 评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法；l 评标标准和方法不符合项目实际，或含有倾向或排斥投标人的内容。不利后果：不利后果：l 评标无效，可处三万元以下罚款。l 评标标准和方法不科学，难以选到合适的中标人，或者不当排除了最佳合作伙伴，同时让招标经手人获得了权力寻租和腐败空间。2、评标标准和方法不当的风险、评标标准和方法不当的风险风险防控：风险防控：l 如果技术标可以固定，单纯的价低者得的招标项目，其本质就是拍卖，可以召开价低者得的拍卖会，锁定最佳合作伙伴。l 评标标准和方法依法在招标文件中明示；l
23、 评标办法中注意不要含有倾向或排斥投标人的内容；l 不使用招标文件中没有的评标标准和方法。3、评标中废标无法律和招标文件依据的风险、评标中废标无法律和招标文件依据的风险法定的废标条件：法定的废标条件：l 投标人资格不满足要求l 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的；l 存在串标、围标嫌疑的；l 资格预审后，联合体成员发生变化，不满足资格要求的；联体投标存在“自己竞争”情形的；l 其他，如以他人名义参加投标，未接受邀请等。3、评标中废标无法律和招标文件依据的风险、评标中废标无法律和招标文件依据的风险投标文件不满足要求：l 无单位盖章并无法定代表人或授权代表签字或盖章的;l 无
24、法定代表人出具的授权委托书；l 未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;l 投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中 对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外;l 投标有效期不满足招标文件要求l 未按招标文件要求提交投标保证金的或者提供的投标担保有瑕疵的;l 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；l 低于个别成本投标，未提供有效证明的；l 未满足招标文件的实质性要求。评标中废标无法律和招标文件依据的风险评标中废标无法律和招标文件依据的风险投标人不遵守投标纪律投标人不遵守投标纪律/规则规则l 串标；贿赂、欺诈等
25、手段骗取中标的l 拒不接受“数字金额与文字金额不一致、单价与总价不一致”修正规则的l 拒绝延长投标有效期的l 拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的风险表现形式及不利后果风险表现形式及不利后果l 评标委员会无法律和招标文件依据，即对投标文件作废标处理，可能引起投标人投诉，若投诉成立招标人将承担不利后果六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控定标、合同谈判阶段的主要法律风险点定标、合同谈判阶段的主要法律风险点:1.未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险2.中标通知书发出后改变中标结果的风险3.中标人转包或违法分包项目的风险4.与中标人签订“阴阳合同”的
26、风险5.中标人丧失履约能力或放弃中标的风险1、未及时确定中标人和发出中标通知书的风险、未及时确定中标人和发出中标通知书的风险中标通知书中标通知书l 确定中标人的法定文件l 单一标准价低者得的招标可以直接现场确定中标人，现场签发中标通知书（要有对方签收），现场签约盖章。l 招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人（最迟在投标有效期结束前30个工作日），并在确定中标人后15日内发中标通知书。1、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险法律后果：法律后果：l 招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下
27、的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。风险防控：风险防控：l 根据项目需要设定合适的投标有效期，一般为90天或以上为妥。l 依法及时确定中标人和发出中标通知书。l 发出中标通知书要保存证据，作为合同已经成立，对方毁约之后没收保证金的依据。2、中标通知书发出后改变中标结果的风险、中标通知书发出后改变中标结果的风险风险表现形式：风险表现形式：l 中标通知书发出后招标人改变中标结果。不利后果：不利后果：l 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；l 承担缔约过失责任，赔偿因此给投标人造成的损失。风险防控：风险防控：l
28、慎重发出中标通知书（只要对方有签收即可，不一定实质交付）；l 中标通知书发出后，不擅自改变中标结果。3、中标人转包或违法分包项目的风险、中标人转包或违法分包项目的风险风险表现形式：风险表现形式：l 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；l 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；l 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；l 分包单位将其承包的建设工程再分包的。l 承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他
29、单位承包的行为。3、中标人转包或违法分包项目的风险、中标人转包或违法分包项目的风险不利后果：不利后果：l 工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅，不利于质量、进度、安全、投资等控制工作；l 转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差，容易发生质量和安全事故。风险防控：风险防控：l 在招标文件中明确禁止转包和违法分包，并设定严格的违约责任；l 将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，被配套奖惩措施。4、与中标人签订、与中标人签订“阴阳合同阴阳合同”的风险的风险表现形式：表现形式：l 招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发中标通知书或签订合同的条件
30、l 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 l 招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。4、与中标人签订、与中标人签订“阴阳合同阴阳合同”的风险的风险不利后果：不利后果：l 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，责令改正，可以处中标金额千分之五以上千分之十以下罚款，民营企业与供应商签约阴阳合同虽然不会招致公权力干预，但是无法向内审部门交待。l 签署的“阴合同”无效，招标人仍需按“阳合同”支付工程价款。风险防控：风险防控：l 按
31、照招标文件和中标人的投标文件签订合同；l 避免签订“阴阳合同”；l 履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时，在专业人士的帮助下规范签署补充协议。5、中标人丧失履约能力或放弃中标的风险、中标人丧失履约能力或放弃中标的风险表现形式：表现形式：l 在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，影响其履约能力；l 中标人因各种原因放弃中标。不利后果：不利后果：l 中标人丧失履约能力，或履约变得不合法；l 需要重新确定中标人或重新招标。风险防控：风险防控：l 在发出中标通知书前进行履约能力审查；l 中标人非法放弃中标的，应没收其投标保证金。结结 语语 请始终牢记：请始终牢记：1.1.招标投标活动应当遵循招标投标活动应当遵循公开、公平、公正公开、公平、公正和和诚实信用诚实信用原则。原则。与大家共勉：与大家共勉：2.2.学习招标投标法律知识学习招标投标法律知识 告别告别“无知者无畏无知者无畏”，迈向，迈向“艺高人胆大艺高人胆大”！Thanks a lot!
