1、第六章 合同的保全和担保关键词：关键词：1 1、代位权、撤销权、代位权、撤销权2 2、保证、定金、保证、定金、抵押权、质权、留置权抵押权、质权、留置权第一节第一节 合同保全合同保全 一、合同保全涵义一、合同保全涵义 是法律为防止债务人财产的不当减是法律为防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债少给债权人的债权带来损害而设置的债的一般担保的一般担保 形式。包括：债权人的代位形式。包括：债权人的代位权、债权人的撤销权。权、债权人的撤销权。其实质是债权人基于债的效力对债其实质是债权人基于债的效力对债务人以外的人行使权利，是债的对外的务人以外的人行使权利，是债的对外的效力。效力。代位权
2、和撤销权均须以诉讼的方式代位权和撤销权均须以诉讼的方式行使。行使。【案情案情】孙某为了与他人合伙经商，孙某为了与他人合伙经商，向王某借款向王某借款1 1万元，万元，6 6个月的借期，个月的借期，月息为银行利息的月息为银行利息的2.52.5倍，有借据为倍，有借据为证。证。还款期限届满，孙某告诉王某还款期限届满，孙某告诉王某自己因经营失败无力偿还王某本息。自己因经营失败无力偿还王某本息。王某多次催讨，孙某表示无力偿还。王某多次催讨，孙某表示无力偿还。某次，王某又去要债，恰遇陈某找某次，王某又去要债，恰遇陈某找孙某还款，孙某将话岔开，极力掩孙某还款，孙某将话岔开，极力掩饰。饰。王某经过了解，得知，原
3、来陈某欲还孙某到期王某经过了解，得知，原来陈某欲还孙某到期的的2 2万元钱。但是，孙某曾和一个朋友说过万元钱。但是，孙某曾和一个朋友说过“收回收回2 2万元也得还债万元也得还债”，有打算放弃，有打算放弃2 2万元债万元债权的打算。陈某想用此权的打算。陈某想用此2 2万元作为与陈某合伙万元作为与陈某合伙入股经营的投资，入股经营的投资，王某向法院起诉，要求孙某以此款清偿债王某向法院起诉，要求孙某以此款清偿债务，孙某称自己已放弃对陈某的债权，无法清务，孙某称自己已放弃对陈某的债权，无法清偿债务了，但无证据。偿债务了，但无证据。【问问】法院会支持王某的请求吗？法院会支持王某的请求吗？二、债权人的代位权
4、债权人的代位权（一）涵义（一）涵义 当当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人对次债务人的债请求以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。权的权利。其效力及于债务人、第三人、债权人本人。其效力及于债务人、第三人、债权人本人。代位权行使的结果是债权人直接获得清偿，其代位权行使的结果是债权人直接获得清偿，其目的是保护债权。目的是保护债权。合同法合同法第七十三条因债务人怠于第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，行使其到期债权，对债权人
5、造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担由债务人负担。代位权示意图 债权人 金钱之债 债务人 金 次债务人向债权人清偿 钱 之 债 次债务人三、债权人的撤销权三、债权人的撤销权 侯某与王某因债务纠纷经法院审理，达成调解侯某与王某因债务纠纷经法院审理，达成调解协议，该协议规定，王某协议，该协议规定，王某3 3
6、个月后偿还侯某本息个月后偿还侯某本息3 3万万元，以王某个人所有的一处房产作为抵押。元，以王某个人所有的一处房产作为抵押。履行期限届至，王某没有还款。侯某申请法院履行期限届至，王某没有还款。侯某申请法院强制执行。法院拟以抵押的房产清偿王某债务，但强制执行。法院拟以抵押的房产清偿王某债务，但案外人尚某提出异议。原来王某与尚某原是夫妻，案外人尚某提出异议。原来王某与尚某原是夫妻，在侯某与王某经法院审理达成调解协议后，他们为在侯某与王某经法院审理达成调解协议后，他们为逃避债务，决定假离婚。全部夫妻共同财产，包括逃避债务，决定假离婚。全部夫妻共同财产，包括王某的个人财产全部归尚某所有。离婚后尚某和王王
7、某的个人财产全部归尚某所有。离婚后尚某和王某仍然同居。王某说自己现在一无所有，据此拒绝某仍然同居。王某说自己现在一无所有，据此拒绝履行债务。履行债务。【问】法院可以强制执行该抵押的房产吗？（一）涵义（一）涵义 债权人依法享有的为保全其债权，债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力的对债务人处分作为债务履行资力的现有财产以及放弃到期债权行为，现有财产以及放弃到期债权行为，请求法院予以撤销的权利。请求法院予以撤销的权利。合同法合同法 第七十四条因债务人放弃其到期债权第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请
8、求人民法院撤销债务的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。由债务人负担。（二）（二）债权人的撤销权的行使条件债权人的撤销权的行使条件1 1、债权人以自己的名义行使撤销权、债权人以自己的名义行使撤销权2 2、债
9、务人实施了减少财产的处分行为，、债务人实施了减少财产的处分行为，对债权人造成损害对债权人造成损害 表现：表现：（1 1）放弃债权的消极行为）放弃债权的消极行为 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持（合同法解释（二）第19条）。）。（2 2）债务人无偿转让财产）债务人无偿转让财产（3 3）以）以明显不合理的低价转让财产或者高
10、价明显不合理的低价转让财产或者高价收购财产，且第三人（受让人、出让人）知道收购财产，且第三人（受让人、出让人）知道该情形。该情形。注注1 1：对（对（1 1）（）（2 2）种情形，无须以债务人主观恶）种情形，无须以债务人主观恶意为要件。对于第（意为要件。对于第（3 3）种情形，要求债务人）种情形，要求债务人及第三人有主观恶意。及第三人有主观恶意。对恶意的理解：对恶意的理解：债务人，已知其行为可能引起或增强债务清债务人，已知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有害债权人的权利；或认识到偿的无资力而有害债权人的权利；或认识到其行为有害及债权的可能，却相信其行为结其行为有害及债权的可能，却相信其行
11、为结果可以维护债权人的权利。果可以维护债权人的权利。第三人，表现为与债务人恶意串通也可以表第三人，表现为与债务人恶意串通也可以表现为知其恶意而与债务人实施民事行为。不现为知其恶意而与债务人实施民事行为。不论第三人于受益之前还是受益之时知其恶意。论第三人于受益之前还是受益之时知其恶意。注2:如何理解“明显不合理的”低价和高价？合同法解释（二）第19条规定：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以
12、视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。第七十五条撤销权自债权人知道或者第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人行使撤销权示意图 债权人 撤销金钱或非金钱制度债权之诉 债务人（原告）（被告）债权人行撤销权的必要费用 财 处 产 分 回 财 归 产 收益人或受让人 （诉讼上第三人）第二节第二节 合同担保合同担保 一、合同担保的涵义一、合同担保的涵
13、义-是促使债务人履行其债务，保障债是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的特殊担保制度。权人的债权得以实现的特殊担保制度。包括：包括：债权担保债权担保-保证、定金保证、定金 物权担保物权担保-抵押权，质权，留置权。抵押权，质权，留置权。二、保证二、保证（一）涵义（一）涵义-债务人以外的第三人作为保证人与债务债务人以外的第三人作为保证人与债务人的约定，当债务人不履行债务时，按人的约定，当债务人不履行债务时，按照约定担保债务人履行债务的制度。照约定担保债务人履行债务的制度。保证是一种保证是一种双方双方民事行为。具有无偿性、民事行为。具有无偿性、独立性、从属性、补充性、单务性。独立性、从属
14、性、补充性、单务性。保证人以自身的信用和不特定财产为他保证人以自身的信用和不特定财产为他人提供担保。人提供担保。（二）保证人的资格限制 1、中华人民共和国担保法：第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证2 2、最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共中华人民共和国担保法和国担保法若干
15、问题的解释：若干问题的解释：第四条董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（三）保证的方式（三）保证的方式 1 1、一般保证：、一般保证：保证人仅对债务人不履行债务负补充责保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。任的保证。先诉抗辩权先诉抗辩权，又称，又称“检索抗辩权检索抗辩权”。是一般保证的保证人所享有的权利。意是一般保证的保证人所享有的权利。意为债权人只有在对主债务采取一切求偿为债权人只有在对主债务采取一切求偿手段未能得到清偿之后，才
16、能对保证人手段未能得到清偿之后，才能对保证人提出清偿请求的保证形式。提出清偿请求的保证形式。中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法：第十七条第十七条 当事人在保证合同中约定，债当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前有下列情形
17、之一的，保证人不得行使前款规定的权利：款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；件，中止执行程序的；2 2、连带责任保证、连带责任保证 连带责任保证：保证人在债务人不履行连带责任保证：保证人在债务人不履行债务时，与债务人负连带责任的保证。债务时，与债务人负连带责任的保证。保证人不享有先诉抗辩权保证人不享有先诉抗辩权 我国我国担保法担保法规定：规定：第十九条第十九条 当事人对保证方式没有约定或当事人对保证方式没有约定或者约
18、定不明确的，按照连带责任保证承者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。担保证责任。我国我国担保法担保法规定规定：第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（四）保证责任（四）保证责任 参见我国参见我国担保法担保法21-32 21-32 条条三、定金三、定金（一）定金的涵义（一）定金的涵义-以担保债权实现为目的，依法或当事人以担保债权实现为目的，依法或当事人的约定，由一方在合同订立时或订立后的约定，由一方在合同订
19、立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额的货定比例，预先给付对方的一定数额的货币。币。我国我国担保法担保法第九十一条第九十一条 定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十额的百分之二十。（二）定金规则：（二）定金规则：我国我国担保法担保法：第八十九条第八十九条 当事人可以约定一方向对方当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定
20、的债务的，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（三）定金的成立：（三）定金的成立：1 1、当事人有意思表示能力、当事人有意思表示能力 2 2、定金合同以主合同的有效成立为其成、定金合同以主合同的有效成立为其成立的必要前提立的必要前提 3 3、定金以定金的交付为成立的要件。、定金以定金的交付为成立的要件。4 4、以货币为标的、以货币为标的 5 5、定金数额不可超过法定数额、定金数额不可超过法定数额四、抵押权、质权、留置权四、抵押权、质权、留置权（一）抵押权（一
21、）抵押权 1 1、涵义、涵义债务人或第三人不转移对其债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为债权的特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价，或以拍卖、变有权依法将该财产折价，或以拍卖、变卖该财产的价款，优先受偿的权利。卖该财产的价款，优先受偿的权利。2 2、参见我国、参见我国担保法担保法第第33-6233-62条条（二）质权（二）质权 1 1、质权涵义、质权涵义 是指债务人或者第三人将其动产移是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不
22、履行债务时，债权人有权保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。变卖该动产的价款优先受偿。2、参见我国参见我国担保法担保法第第63-8163-81条条（三）留置权（三）留置权 1 1、留置权涵义、留置权涵义 债权人按照合同约定占有债务人的动产，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。财产的价款优先受偿。2 2、参见我国、参见我国担保法担保法第第82-8882-88条条
