1、动产质押借款中核心法律问题动产质押借款中核心法律问题及纠纷解决及纠纷解决引言 从几则报道谈起n报道1：中新网5月6日电 典当作为一种资金融通方式，具有方便快捷、手续简便等特点，是银行信贷融资的补充，对于解决群众应急性资金需求，缓解个体工商户和中小企业融资难具有积极作用。近年来，我国典当业发展较快，截至2010年年底，全国共有典当企业4433家，2010年度累计发放当金1801亿元。随着典当业的快速发展和典当行业务范围的不断拓展，2005年商务部、公安部联合发布的典当管理办法，已经不能完全适应加强典当业监督管理的实际需要，有必要将其上升为行政法规，进一步加强对典当行的监督管理，规范典当行的经营行
2、为，促进典当业健康持续发展。nn 法制办会同商务部，在深入调研并广泛征求各方面意见的基础上，草拟了典当行管理条例（征求意见稿）。国务院法制办公室今日在其官方网站发布典当行管理条例(征求意见稿)，公开征求意见。征求意见稿对典当行的设立和变更、经营规则及监督管理均作出明确规定。有关单位和各界人士可于2011年6月5日前提出修改意见。n我国至今仍缺乏一部由最高立法机关制定颁布的统一调整典当行业的权威性法律。n典当业游走在法律边缘。报道2：深圳部分典当行捞钱凶猛 违规发放“信用融资”n南方都市报 2011年5月13日n昨日有消息称，深圳部分典当行只需要客户存入一定的保证金，就可以获得高于保证金两三倍的
3、“信用融资”款进行炒股。而按传统的做法，典当行传统的股票典当融资业务只能折现市值的七八成。n广州一典当行资深人士对南都记者透露，典当行此类融资往往是跟券商进行合作，客户必须在指定的账户进行股票交易。而按照典当监管条例，典当不能信用放款，没有当物，凭保证金放款属于违规。这种方式对于典当行是保赚不赔的，而对于融入资金方来说，风险极大，而且即便盈利，抵消掉融资成本，炒股收益率也要达到20%以上。目前，广州只有极少数典当行进行此类保证金交易，没有深圳凶猛。n 举个例子，一客户通过这种方式向典当行融资，存入保证金100万，典当行向其放款200万，即这个客户就有300万资金进行股票操作，典当行先预收一个月
4、的费用。一个月后，如客户盈利，可通知典当行还款200万，典当行收回本金后将账户余款划回到客户自己的账户中。但假如一个月后，客户的股票市值低于240万，典当行则通知客户是否追加资金，当股票市值低于210万，则强行平仓，收回本金200万，将余额退回给客户。而这个余额，除去费用外，客户拿到的可能不到10万，即损失了90万以上的保证金。典当行在其间按照融资金额即200万按日或按月来收取利息，日利率在万分之五到万分之十之间。n 典当行保赚不赔 而典当行之所以敢这样放大杠杆借款是做好了风险准备的。记者了解到，典当行通过证券融资管理系统监控融资客户的账户。而这个系统通常是与券商营业部进行对接。通过典当行借款
5、的客户往往是能承受高风险的短线炒股者，在获得放大杠杆倍数的融资额后，账户资金量大大增加，券商从中获得较多的经纪费用。这亦是券商愿意跟典当行合作的原因。据业内人士透露，一些小券商会利用这个系统打开与典当行的合作之门。这是小券商取得客户资源的一种创新手法，但大的券商一般不介入。事实上，券商和典当行的这种做法均游走在灰色地带之间。典当行业务范围n 根据典当管理办法第25条规定，典当行可以从事的业务种类包括：n (1)动产质押典当业务n (2)财产权利质押典当业务n (3)房地产抵押业务(外省、市、直辖市及未取得商品房预售许可证的在建工程除外)n (4)限额内绝当物品的变卖n (5)鉴定评估与咨询业务
6、n (6)商务部依法批准的其它典当业务。不得从事业务n 第二十八条 典当行不得有下列行为：（一）从商业银行以外的单位和个人借款；（二）与其他典当行拆借或者变相拆借资金；（三）超过规定限额从商业银行贷款；（四）对外投资。典当行管理条例（草案）n 第二条 本条例所称典当业务，是指当户将其财产作为当物质押或者抵押给典当行，典当行向当户发放当金，双方约定由当户在一定期限内赎回当物的融资业务。n 第十九条 典当行收当的当物应当是依法可以质押的动产、财产权利或者依法可以抵押的不动产不动产。法律、行政法规和国家规定禁止质押的动产、财产权利或者禁止抵押的不动产，典当行不得收当。正在建造的建筑物不得作为当物。问
7、题：典当行的业务创新n 业务集中在三种业务上，各典当行之间、典当行与小额贷款公司、典当行与民间借贷机构之间将面临越来越激烈的竞争。n 创新与现行的法律法规及监管存在不可回避的矛盾，典当业务创新需要法律把脉。n 扎实的金融知识、充分了解典当方面相关法律法规、能识别和评估风险、具有交易框架和合同设计能力。n 业务创新客观上要求突破一些现行的法律规定。n 如何充分体现竞争优势？资金？费率？速度？服务？n 为了长远发展之目的，使自己的企业更具竞争力并保证其行业领先地位，典当行需要提供更具个性的服务，尽力培养专业的研发人员，加大研发力度，在防范风险的基础上不断进行业务创新，加大典当业务品种创新的力度。报
8、道3：未交付当物，典当合同成无效借贷n 由于未交付当物，原本的典当合同被认定为借贷性质，由于当物未实际交付，也未办理质押登记，典当公司行为被认定为非法金融活动，借贷合同亦无效。近日，张家港市法院审结一起典当纠纷案件，依法判决被告延利公司返还原告典当公司借款，驳回原告典当公司要求保证人承担保证责任的请求。n2008年9月，张家港延利公司以冷轧带钢1600吨作为当物向典当公司借款400万元，签订了全国统一当票及借款合同，中鼎公司、朱某等人对延利公司债务承担连带保证责任，并签订了保证合同。合同签订后，延利公司未交付当物。后延利公司一直没有归还借款，典当公司遂起诉要求延利公司返还借款，担保人承担保证责
9、任。n 法院审理认为，依法设立的典当企业依据签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质，故典当公司与延利公司签订的借款合同属借贷合同。延利公司未向典当公司交付当物，也未办理质押登记，典当公司未依法设定抵押或质押而出借款项，违反了“典当企业不得从事信用贷款”的规定，属非法金融活动，故认定借贷合同无效。中鼎公司、朱某等人的保证合同属于从合同，主合同借款合同无效，故认定保证合同无效，故不承担民事责任。报道4：典当行审核不慎 收赃物被判返还n 经江苏省无锡市南长区法院和无锡市中级法院审理，一起因典当行误收赃物引发的返还财物纠纷尘埃落定。法院判
10、决典当行返还其收当财物，并对已失部分进行赔偿。n 2006年12月至2007年3月期间，陆某利用担任甲典当公司库房保管员负责保管金条的职务之便，先后侵吞库房金库内的金条74根，价值30余万元。之后，陆某自己或由其朋友先后12次将上述金条典当给乙典当公司，所得当金16万余元，均被其使用。n 2008年3月，陆某因构成职务侵占罪被法院判刑。同年，甲典当公司诉至法院，要求乙典当公司返还陆某典当金条74根，如不能返还则折价赔偿。n 针对甲典当公司的诉请，乙典当公司认为，陆某侵占甲典当公司金条，应由陆某返还；乙典当公司收当金条时，对陆某等人的身份证件、有无公安布控等信息进行了审核，符合典当交易惯例，已形
11、成了合法的典当合同关系；即便金条来源有问题，其收当金条时也不明内情，属于善意收当，根据善意取得制度可以取得所有权。遂请求法院驳回原告的诉讼请求。n 一审法院认为，无权占有动产的，权利人可以请求返还原物。n 典当的金条系陆某实施职务犯罪行为侵占所得的赃物，陆某对金条不享有合法权利，其自己或通过朋友将金条典当给乙典当公司，属于无权处分行为，未经权利人追认，乙典当公司并不能取得对金条的质权。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第84条的规定，出质人出质的动产系其合法占有，是质权善意取得的基本要件。而乙典当公司收当的是陆某犯罪所得的赃物，也不存在适用质权善意取得的条件或前提。而且，乙典当公司在收当金
12、条时未按典当管理办法的有关规定对金条来源的相关证明材料予以查验，存在过失。因此，乙典当公司对金条属无权占有，应予返还。n 判决：乙典当公司向甲典当公司返还其仍占有的金条，并赔偿因该公司变卖部分金条给甲典当公司造成的损失。n 一审判决后，乙典当公司不服，提起上诉。无锡市中级人民法院审理后，作出了维持原判的终审判决。报道5：两人伪造身份证 典当12辆租赁轿车获50万n 2011年02月22日 贵州商报 n 手头紧了没钱花，一对男女租辆雅阁开到典当行当得11万元；他们采取办假身份证、车辆登记证书的方式，租车销车“一条龙”。昨日凌晨，当二人再次来到贵阳市乌当区某典当行抵押轿车时，被乌当公安分局新天责任
13、区刑警队抓获，目前两人已租赁14辆轿车，其中12辆被拿去典当，得到赃款50万元。n 他们利用轿车车主的真实信息来伪造车主的身份证、假驾照，实施租车销车“一条龙”诈骗活动。为不引起租赁公司怀疑，所得赃款除给租赁公司租金外，其余都用于购买名包名表、娱乐高消费和赌博，挥霍一空。n“一辆价值30多万元的本田雅阁只典当了11万元；还有14万元的轿车当得6万元。”徐鲸威说，犯罪嫌疑人租来典当的轿车都是中高档轿车，目前警方已追回被典当的7辆轿车，剩余的正在追缴中，两名犯罪嫌疑人已被警方刑事拘留。报道6：揭穿当铺经常遇到的4招骗术n新民晚报 2007年12月（其余部分略）n骗术4 老婆也调包【经典案例】假夫妻
14、骗当 n 丈夫急于调头寸，想找典当行抵押房产，但房产是夫妻共有财产，妻子不同意。丈夫“灵机一动”，花钱雇了个“托儿”，冒充妻子，凭一套假身份证和结婚证，把房子当了。妻子得知后，把丈夫告上法庭。法院判决抵押合同无效，因为夫妻俩对房产共享所有权，丈夫未经妻子同意，即以对方名义与典当公司签合同，事后也未取得妻子追认。n【老法师点评】在典当行，除了要分清真货假货，有时还必须认得出真假夫妻 n典当行称，他们严格审查了“夫妻俩”的结婚证和身份证，才签订抵押合同。但事实上，这些畅通无阻的证件，都是伪造的。典当行明显失职，少了笔生意，多了个教训。n在如今的典当业中，房地产业务占的比例越来越高，纠纷也越来越多。
15、假夫妻、假产证、错误公证等欺诈行为，使房产交易无效的案例时有发生。n多数情况下，法院站在原房屋产权人一边，如果典当行缺乏自我保护意识，查不清证件，看不清人头，结果只能吃不了兜着走。这么多的真实案例让我们感受到典当业承受着法律缺位、人才缺失、管理无序等诸多风险。我们该怎么办？一、动产质押典当的基本理论n 近两年，我国典当行数量急剧上升、规模迅速扩大。可是，在这繁荣的背后存在着隐忧业务品种以房地产抵押典当为主，抗风险能力弱。目前我国典当行的业务结构是：房地产抵押典当、动产质押典当和财产权力质押典当分别占60%、20%和20%，有些典当行房地产质押典当甚至占80%以上。（一）典当及典当行n 典当管理
16、办法n 第三条 所谓典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者房地产作为其当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中华人民共和国公司法的有关规定。n 第三十条 当票是典当行与当户之间的借贷契约。n 商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见（商办建函200755号）直接将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。n 典当质押或抵押贷款关系，当物是典当法律关系的
17、起点，典当制度均围绕当物来进行设计的。n 发放贷款的主要依据不在于当户的信用程度如何，而在于当物的价值大小如何。n （二）关于动产质押典当的有关规定n1、典当管理办法n2、民法通则n3、物权法n4、担保法及其司法解释n5、合同法及其司法解释n6、婚姻法n7、司法解释及相关规定n 当前实施的典当管理办法（下文简称“办法”）是典当业经营与监管的主要依据，但由于其性质上仍属于“部门规章”，立法位阶较低，虽然法规风险基本上已经可以规避，可还是存在着很大的局限性。n 现实中，因现有典当类法规的不配套，对典当行缺乏有效保护，而造成其合法利益损失的情形日趋明显且呈扩大状态。也正是由于法律、法规上的不完善，法
18、律风险成为典当行经营中的最大风险。（三）动产质押n1.动产质押的概念n动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。2、动产质押的标的n 动产质押的标的，是指出质人移交的动产，即质物。担保法对于可作质押的动产的范围未加限制，原则上凡是可以移转占有的动产，都可以设定动产质权。n 根据民法通则及担保法的规定，动产是指除土地以及房屋、树木等地上定着物以外的物。标的必须是有交换价值的动产且需为可让与且法律不禁止流通的动产。（四）动产质押典当n 动产质
19、押典当，是指当户或第三人将其动产移交典当行占有，将该动产作为债仅的担保。典当行在开展动产质押典当时，应当按照担保法中有关动产质押的规定，办理动产质押典当业务，严格把握好质押合同(当票)这个至关重要的环节。常见的用于典当的动产一般包括：金银饰品、珠宝钻石、手表、照相器材、汽车、文物艺术品、家用电器、机器设备、生产资料和服装等。n 动产典当的法律属性是质押。在典当行为上，典当管理办法将质押明确分为动产质押和财产权利质押质押。n 动产质押业务、财产权利质押业务和房地产抵押业务是由典当融资功能决定的企业主导业务即主营业务，而限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务等属于典当融资功能派生出来的一般商业功
20、能，在整个业务中处于从属地位，属于次要业务即兼营业务。n 依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性，通常划分为：民事质、商事质和营业质三种类型。民事质和商事质属于普通质押，而典当就是营业质了，是特殊质押，其最显著特征在于质权人主体只能是依法成立的典当机构。n 典当中的质押和普通质押都可以用于债权担保，都是转移担保物的占有权，都属于质押范畴。普通质权VS营业质权n（1）设立目的上的营利性、融资性。n（2）主体上的特许性。n（3）设立上的特殊性。n（4）内容上的特殊性。n（5）实现上的选择性。n 典当管理办法第43条对绝当物品的处理作出了规定，办法规定3万元以下的绝当物品，典
21、当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。虽然此条与现有法律规定相抵触，但尊重了典当实践，符合实际情况，方便了典当行资金变现，且在法理上符合国外营业质权的法律特征。n 动产典当是动产质押行为的特例。动产质押典当的客体n典当行不得收当下列财物：n（一）依法被查封、扣押或者已经被采取其他保全措施的财产；n（二）赃物和来源不明的物品；n（三）易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器；（四）管制刀具，枪支、弹药，军、警用标志、制式服装和器械；n（五）国家机关公文、印章及其管理的财物；（六）国家机关核发的除物权证书以外的证照及有效身份证件；n（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产；n（八）法律、法规
22、及国家有关规定禁止流通的自然资源或者其他财物。（五）动产质押借款法律关系辨析n 动产质押借款法律关系为混合法律关系，既包括借款法律关系，又包括质押法律关系，其中借款法律关系是主法律关系，质押法律关系是从法律关系。n 动产质押典当的法律属性即为动产质押借款法律关系。二、动产质押借款合同中的常见法律问题及纠纷解决n法律问题1：动产质押借款合同效力的认定。n 对典当合同的定性和效力认定是审判中首先遇到的问题。典当行开展业务过程中存在许多不规范的地方，常常出现名为典当实为借贷，或是名为借贷实为典当等名不副实的情况。n案例1：某典当行与某公司直接签订了借款协议，之后又签订了存货质押担保协议。名为典当，但
23、是该公司未将存货移交典当行，同时也未签署相应的当票。证据表明的法律特征系企业资金拆借行为。法院最终认定合同无效，按企业间资金拆借处理。n 一般来说，认定典当合同的效力主要是看双方当事人之间的典当法律关系是否合法成立，典当的法律特征是否具备。对抵押物是否依法登记，双方是否签有当票，其相关费用是否按约定利息收取，是否包括综合费率的收取等。案例2：嘉峪关市华融典当有限责任公司与王明东民间借贷纠纷案n 2007年11月14日，华融典当公司（甲方）与王明东（乙方）签订机动车辆典当（质押）合同，约定：一、乙方以自有的甘B 07335号奇瑞瑞虎越野车1辆作为向甲方借款100000元的质押担保。该质押车辆的评
24、估（协议）价为120000元。二、上述借款的期限为2007年11月14日至2008年2月14日止。n 同日，双方又签订了协议书，约定乙方自愿将奇瑞瑞虎一辆抵押给甲方，乙方到期如未能按期还款，则该抵押车辆由甲方全权处置。当日，华融典当公司预扣综合费用15000元后支付被告当金85000元，王明东出具了收到当金100000元的收条。嗣后，王明东未将车辆交付华融典当公司，双方也未办理车辆抵押登记手续。只是当期届满后双方曾办理过两次续当手续。续当到期后被告未还款，双方因此酿成纠纷。n 法院审理认为，本案双方签订的机动车辆典当（质押）合同约定，本合同自双方签字并办妥质押手续，乙方获得借款之日起生效。但合
25、同签订后，双方并未按合同约定办理质物交付手续，故该合同尚未生效。同时物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”合同约定的质权因质押物未交付亦未生效。双方就同一当物签订的抵押协议因违反典当管理办法第二十六条即典当行不得经营动产抵押业务的规定属无效协议。双方间的纠纷应按民间借贷处理。n 法院判决：n 一、王明东偿还嘉峪关市华融典当有限责任公司本金85000元、利息40846.75元（自2007年11月14日起至2009年10月19日止，按银行同期贷款利率四倍计算），扣除预付利息15000元,共计110846.75元。n 二、驳回华融典当公司的其他诉讼请求。案件受理费6735元,
26、王明东承担2061元,华融典当公司承担4674元。思考：典当法律关系与民间借贷法律关系的区别？n 最高人民法院民事案由规定第77项将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借合同纠纷、民间借贷合同纠纷、企业借贷合同四类，第97项将典当纠纷作为一种独立的案由进行规定。n 有当物存在是成立典当法律关系的基础。n 典当管理办法将“典当”定义为：是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为，那么没有任何当物存在，就谈不上典当法律关系的存在。n 无当物存在不成立典当法律关系，应根据具体的案情来对
27、法律关系进行定性，符合民间借贷法律关系的，认定为民间借贷；符合企业借贷法律关系的，认定合同无效，两种情形典当行均不能取得向借款人收取综合费的权利。典当行从事民间借贷的法律效力。1、典当行从事信用贷款的法律效力；典当管理办法第二十六条的规定。2、不符合典当业务范围的借款行为的效力。根据典当管理办法典当的业务范围是动产、财产权利质押典当借款和房地产抵押典当借款。如典当行如典当行从事除此之外的抵质押借款（如动产抵押借款）、仅有保证担保的借款的行为时如何认定？思考：质押变抵押 汽车典当能否如此创新？n 作为典当行的拳头产品汽车业务最近出现了由质押到抵押的新动向，然而这种变化却引来了业内关于此举是否违规
28、的争议。“汽车抵押无需将汽车留在典当行，您照样能够利用汽车典当融资。”某典当行于近日推出的这项汽车典当业务吸引了不少融资者的眼球。无独有偶，近期部分典当企业陆续推出了与之类似的汽车抵押业务，这也就意味着长期以来严格执行汽车质押的典当行开始向着“抵押”的方向迈出了探索的脚步，一些企业还将此举归类为业务创新，并对其大加宣传。n面对这种质押变抵押，或者质押变为类抵押的“新型”业务模式，有人拍手称快，也有人表示出隐隐担忧如此创新是否符合相关规定？日常经营中又有多少客户会为该产品买单？这样的操作到底会不会为典当企业带来潜在风险？提示：n典当行在从事信用贷款和不符合典当业务范围的借款行为应当慎重。n1、当
29、借款人为自然人时，如被认定为民间借贷，则典当行仅可以请求借款人偿还本金及法律允许的范围内的利息；当借款人为单位时，可能被认定为企业借贷，则典当行仅可以请求借款人偿还本金。n2、存在被认定为企业以借贷名义向社会公众发放贷款的可能性，双方之间的借款关系按照法律规定应当被认定为无效。法律问题2：第三人提供当物的法律效力？n 典当管理办法第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。n 一种意见认为根据典当管理办法对典当概念的规定，当物应当是指属于当户所有或有处分
30、权的财产或权利，他人的财产或权利不能作为当物；另一种意见认为，典当管理办法没有明确禁止第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人同意，应当可以作为当物。n 第三人提供当物是否有效？n“其”字如何理解？n“其所有的”还是“其具有处分权的”。n典当管理办法第二十七条规定：典当行不得收当下列财物中的第七项：当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产。物权法的规定n 抵押权系“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的权利;n 质权是指“为担保债务的履行，债务人或者
31、第三人将其动产、财产权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”。n 从法理及司法实践中，第三人提供当物不存在法律障碍。n 典当行应对第三人对当物是否具有所有权以及处分权进行审核。n 第三人以书面方式自愿为当户提供出当财产的行为其实就是授予了当户对该物的处分权。只要当户对当物的处分权是合法的，且内容明确、登记手续齐备，典当行因典当经营而收取抵押、质押的财产之行为亦应认定有效。n 第三人提供当物典当，不论从理论上还是从司法实践上，都不存在法律障碍，典当行没有必要非得要求当物所有权人与当户本人保持一致，避免此认识上的误区，对业务的开拓
32、将会有更大的空间。法律问题3：综合费法律属性及预扣的法律效力。n 按照典当管理办法，典当综合费用包括各种服务及管理费用。综合费用是典当行业特有的概念和制度 案例3：新疆巴因郭楞蒙古自治州赛恩典当有限责任公司诉新疆库尔勒市恒信伟业造纸有限公司典当纠纷案（新疆维吾尔自治区高级人民法院（2006）新民二终宇第86号民事判决书）案例4：长兴盛源典当有限责任公司诉李会华、黄建梅典当纠纷一案（浙江省长兴县人民法院(2009)湖长商初字第105号民事判决书）。n在案例3中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，“因现行法律法规并不禁止预扣综合费，赛恩典当公司预扣综合费217800元的行为应属合法。n在案例4中，
33、浙江省长兴县人民法院认为，原告在支付被告当金时，预先扣除了当金的综合服务费，违反法律规定，被告应按实际取得的当金数额归还当金，并承担约定的利息、综合服务费及滞纳金。n两个案件中存在差异。n 是否可以预扣综合费，人民银行典当行管理暂行办法、国家经贸委典当行管理办法、商务部典当管理办法仅明确利息不可预扣，但均未明确综合费用是否可以预扣，致使实践中认识不统一。n 针对法律对此无特别规定的情况下，实践中，一些典当行认为预扣综合费用是典当借款的行业惯例，无须另行约定，在合同中也没有对此做出特别的规定。综合费用可以预扣的法理分析n典当管理办法第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用”。n1、综
34、合费用是典当行业特有的概念和制度；n2、综合费用不属于孳息范畴，而属于“费用”范畴；n3、综合费用不属于直接费用范畴，而属于服务、管理间接费用。注意事项n 1、典当行应当在与当户的合同中对“综合费用”的概念进行界定，并将保管费、保险费等直接费用剔除在外。n 例如：“综合费用”指乙方提供典当管理和服务应当收取的费用，不包括保险费、保管费等直接费用。n 2、需要预先扣除综合费用的，应与当户在合同中进行明确约定。n例如：n （1）甲、乙双方一致确认，本合同项下的月综合费率为%、月利率为%，合计为%，以第三条约定的当金为基数从乙方发放当金之日起算。n （2）甲、乙双方一致同意，乙方一次性预扣典当期限内
35、 月综合费共计 元。n(3)本合同项下的利息和综合费用不受典当期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费仍按照本合同约定的标准连续计算，直至乙方债权获得完全清偿之时。n(4)乙方按照约定提前收回贷款的，已预扣的综合费不予退还。n3、同时还要明确合同项下的所有直接费用均由当户承担。n 甲方承诺承担本合同项下有关费用支出，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、执行费、财产保险费、登记、保管、过户、公证等费用。n4、“综合费用”是一个法定的概念，不要试图以其他任何概念如“服务费”、“管理费”、“费用”等代替“综合费用”的概念，这些概念均不能取代“综合费用”。n5、在
36、人民法院不支持预扣综合费用的地区，需要达到预扣综合费效果的，可通过由当户签署相关收款确认文书等的方式予以处理。案例5：胡福生与北京裕兴隆典当有限责任公司典当纠纷一案n 裕兴隆公司与胡福生于2007年1月31日签署房屋抵押借款（典当）合同及编号为11035826号当票。上述合同文件明确约定：胡福生向裕兴隆公司借款人民币76万元，借款期限自2007年1月31日至2007年4月30日，借款期间月综合费用为2.132、利息为0.5。胡福生以其拥有的北京市海淀区华清嘉园13号楼17层1906室单元房屋向裕兴隆公司提供抵押担保，以保证胡福生可以按时足额还款。合同及当票签订当日，裕兴隆公司在其办公场所向胡福
37、生支付借款人民币76万元。后胡福生就典当本金多次与裕兴隆公司办理续当手续，并能按时支付相关息费。但自2008年9月30日至今，胡福生未办理续当手续，未向裕兴隆公司偿还借款本金及相关息费。经裕兴隆公司多次索要，胡福生至今未履行还款责任。n 现诉至法院，请求判令胡福生向裕兴隆公司支付拖欠借款本金76万元、支付2008年9月30日至实际支付日止的利息和综合费用（截至2009年9月30日为24万元）、支付逾期罚息（截至2009年7月30日为11.4万元）、诉讼费由胡福生承担。n （2009）宣民初字第08170号民事判决 法院判决认为，合法的借贷关系受法律保护。裕兴隆公司作为合法的典当行业，有权进行典
38、当经营。胡福生以典当的形式向裕兴隆公司借款，并签订借款合同和当票，该借贷关系为双方当事人真实意思的表示。该借款合同和当票合法有效。胡福生应当按照双方的约定和典当行业的规则，按时向裕兴隆公司支付利息和综合费用，并应按时偿还借款。现胡福生逾期还款，裕兴隆公司诉至该院，要求胡福生偿还借款，并按照借款合同和当票的约定，支付相应的逾期还款利息和综合费用理由正当，该院予以支持。n 关于借款金额，根据典当管理办法的相关规定，典当当金利息不得预扣。故该院采纳胡福生的部分抗辩理由，重新核算利息和综合费用，对裕兴隆公司已经多收取的利息及综合费用，在判决胡福生偿还本金及利息时，予以扣除。由于典当管理办法并未规定不允
39、许预扣综合费用，故裕兴隆公司预扣综合费用并无不当。对胡福生抗辩综合费用亦应从典当金额中扣除的抗辩理由，不予采纳。n胡不服一审判决上诉，（2010）一中民终字第774号二审判决认为，胡福生以典当的形式向裕兴隆公司借款，并签订借款合同和当票，该借贷系双方当事人真实意思的表示，借款合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。胡福生应当按照双方所签借款合同的约定，向裕兴隆公司偿还借款，并支付利息和综合费用。胡福生逾期未偿还借款，应属违约，对此，胡福生应承担立即给付借款本金、利息及综合费用的责任，一审法院的判决结果并无不当。法律问题4：误收赃物与主张善意取得问题n 目前典当主要风险有：鉴定的风
40、险、估价的风险、保管收藏的风险和变现的风险。其中鉴定的风险最大，鉴定存在的风险有假货典当、恶意隐瞒物品瑕疵、假手续欺诈、赃物典当等n 在鉴定风险中又以误收赃物的风险最大。n案例6：无锡的两家典当行打官司。2006年12月至2007年3月期间，陆某利用担任原告无锡某典当公司库房保管员的职务之便，先后12次侵吞其保管的库房内金条74根，价值32万元。而后，陆某自己或由其朋友出面将上述金条送另一家典当公司典当，所得当金16万元均被陆某花掉。陆某和其朋友典当时，对方典当行未按典当管理办法的规定查验金条来源。案发后，陆某因构成职务侵占罪被判处有期徒刑。原典当行起诉第二个典当行，要求返还金条。法院认为陆某
41、对金条不享有合法权利，遂判决被告典当公司将金条返还给原告。不能返还的部分折价赔偿，陆某对原告追索不得的金条也承担赔偿责任。在上述案例中，法院实际上是认定第二个典当行不构成善意取得。n 善意取得是指无权处分他人财产的占有人，在不法将动产或不动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。n 受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。n 典当行对收取当品负有合理审查义务。对当户的身份、当物的来源、相关证明材料都要详细的审查。否则就可能收当了赃物被公安机关收缴。就审查的方法而言，首先各典当行要制定并执行查验当
42、物的制度和程序。查验当物最重要的是要求客户出示发票。n 当户将动产典当，从法律关系上说，是将动产质押给典当行，以取得相应的当金。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第84条的规定，出质人出质的动产系其合法占有，是质权善意取得的基本要件。n赃物并非其合法占有的动产，因此，并不能适用质权善意取得制度。同时，根据典当管理办法的相关规定，典当行在收当时，必须查验当物的来源及相关证明材料，不得收当赃物或来源不明的物品。n 三查七对：即查有效证件；查物品来源；查典当人的谈吐及神态；对身份证真伪，看是不是犯罪嫌疑人；核对年龄等信息，看是否与本人相符；核对有无发票证明；核对是不是本人办理；核对客户自述的购买
43、价格与市场价是否相符；核对当物的相关信息是否与客户购买时间对上号。如果是成批当品来质押的，还要客户出示营业执照等。只有严格按照典当程序办理业务，严格查验当物的来源及相关证明材料，以此来核实确认当物的权属以及典当人的身份，并保留必要的证据，才能避免被认定为收购赃物。法律问题5：典当保证人的保证责任（仅针对当物由当户本人提供情形）。n 情形一：在典当存在合法有效的抵/质押n 是否允许典当行与连带责任保证人约定平行担保（即全额连带，不以行使物的担保为前提），存在两种截然不同的认识：n 1、允许（和一般债权一样）；n 2、基于典当业的特殊性-无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物
44、受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。n 情形二：抵/质押不成立或被确认无效n两种截然不同的认识：n 1、连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任。n 2、基于典当业的特殊性，在抵/质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任，虽然物的担保不成立，但是约定的担保物的评估价值仍然可以确定，连带责任保证人仅在约定的担保物的评估价值范围外承担补充连带保证责任。n 物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定
45、不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即对于由债务人自己提供物的担保的情形，保证人承担补充（在物的担保之外）担保责任抑或是承担平行担保责任，债权人和保证人可以事先作出明确约定，没有约定或者约定不明确的，保证人仅在物的担保之外承担补充担保责任。司法实践中的处理n （1）在典当存在合法有效的抵质押的情形下，持允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保观点的案例有大连银河典当有限公司诉被告刘占林、大连源林液化石油气有限公司、苏萍典当纠纷一案。n （2）在典当存在合法有效抵质押的情形下，持连带责任保证人在当物范围之外承担补充保证责任观点的案例有原告象山县正大典
46、当有限责任公司诉被告尤一郎、潘赛乓、尤伟明、朱桂娥典当纠纷一案。n（3）在抵质押不成立或被确认无效情形下，持连带责任保证人承担全额连带责任观点的案例有宁波民信典当行有限公司为与被告傅国龙、宁波市鄞州云龙丹丹童装厂典当纠纷一案。n（4）在抵质押不成立或被确认无效情形下，持连带责任保证人承担补充连带责任观点的案例有原告温岭市宝利特典当有限责任公司为与被告台州和信液压机电有限公司、浙江愿望机械进出口有限公司典当合同纠纷一案。n n 目前还没有较好的风险防控办法，根据物权法的现行规定，建议典当行在保证合同中明确约定保证人的保证方式及其责任范围，以期通过意思自治的方式予以明确，在未来产生法律风险时，可以
47、主张双方已事先确定了保证责任范围。法律问题6：约定自动续当的效力。n典当管理办法第三十九条规定了典当期内和典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月，但没有明确当户和典当行在典当合同中根据实际情况而约定当期届满后直接续当的情形。n当户和典当行在典当合同中即明确约定：若当户未能在约定赎当期限内及当期届满后5日内赎当，且当户未在上述期限内向典当行以书面形式表示拒绝赎当的，则自动续当一次，续当期限为 个月。典当管理办法并未禁止自动续当约定，自动续当约定没有违反强制性规定。典当管理办法第三十九条规定了典当期内当户和典当行可以约定续当，而这种情形与自动续当约定并无实质区别这种约
48、定应当认定为有效。在合同中如果只约定自动续当，没有相应的配套约定，自动续当的约定也就没有办法实现。如什么情况下自动续当？续当后当户所欠的综合费用和利息是否转为续当的本金？以及息费如何收取？约定当户所欠利息和费用作为本金进行续当的约定是否具有法律效力？目前，对于直接约定将当户所欠的综合费用和利息转为续当的本金存在不同的看法。但约定自动续当应该没有任何的法律障碍。问题7：绝当后当物的处理。n 根据典当管理办法第四十三条的相关规定，对于发生绝当后当物处置方式的确定应当区分估价金额的不同而异：n 第一项：“（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照中华人民共和国担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定
49、绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索”；n 第二项：“（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”当物估价金额在3万元以上 n1、对抵押物的处理n物权法第一百九十五条 第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求撤销该协议”。n n第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权
50、人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。n第三款规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。2、对质押物的处理n物权法二百一十九条第二款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的优先受偿”。n 第三款规定：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”n 质权人以变卖或拍卖的方式行使质权，无须与出质人协商一致，质权人有单方变卖、拍卖质押财产的权利 绝当物估价金额不足3万元的当物的处置n典当管理办法第四十三条第二项规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。n案例7：
