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1、PE股权投资的相关法律问题股权投资的相关法律问题二一二二一二 年年 九九 月月第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出第一章第一章 PE投资的退出途径投资的退出途径第二章第二章 境内上市的法律法规体系境内上市的法律法规体系第三章第三章 境内主板、中小板和创业板上市条件比较境内主板、中小板和创业板上市条件比较第四章第四章 境内上市法律审核重点及案例境内上市法律审核重点及案例第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项第一章第一章 审慎的尽职调查审慎的尽职调查第二章第二章 投资合同投资合同目录目录 2第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出3第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出第一章第

2、一章 PEPE投资的退出途径投资的退出途径 4第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出最主要退出途径：IPO；其他途径企业重组；股权转让；其他。5第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出第二章第二章 境内上市的法律法规体系境内上市的法律法规体系 6第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出法律法律 中华人民共和国公司法 中华人民共和国证券法 其他法律7第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出中华人民共和国公司法 股东权利知情权（公司法第34条、第98条）撤销权（公司法第22条）分红权（公司法第35条）解散权（公司法第44条、第104条、第181条、第183条）累积投票权（公司法第106条

3、）代表诉讼权（公司法第152条）8第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出中华人民共和国公司法 股权/股份转让法律依据：公司法第三章有限责任公司的股权转让 第五章股份有限公司的股份发行和转让 第二节股份转让转让情形：协商转让、公司改制重组、高管股权激励等9第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出中华人民共和国公司法 法人治理结构有限责任公司治理结构：股东会/一人股东、董事会/执行董事、监事会/监事、经理等高级管理人员法律依据：公司法第二章有限责任公司的设立和组织机构股份有限公司治理结构：股东大会、董事会、监事会、经理等高级管理人员法律依据：公司法第四章股份有限公司的设立和组织机构10中华人

4、民共和国证券法 证券类型 股票 公司债券 政府债券 证券投资基金 国务院依法认定的其他证券第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出11第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出中华人民共和国证券法 公开发行 证券法第十条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。12第一部分第一部分 PE投

5、资的退出投资的退出部门规章部门规章 首次公开发行股票并上市管理办法（中国证券监督管理委员会令 第32号）首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（中国证券监督管理委员会令第61号）（首发办法及创业板首发办法关于中小板、创业板上市的主要条件请参见“第第二部分二部分 中国境内中小板和创业板上市条件比较中国境内中小板和创业板上市条件比较”）13第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出证监会审核指导意见证监会审核指导意见 证券期货法律适用意见（中国证监会）如：第1号首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用 第3号首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内

6、主营业务没有发生重大变化的适用意见14第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出证监会审核指导意见证监会审核指导意见 股票发行审核标准备忘录（中国证监会发行监管部）如：第5号关于已通过发审会拟发行证券的公司会后事项监管及封卷工作的操作规程 第8号关于发行人报送申请文件后变更中介机构的处理办法 第16号首次公开发行股票的公司专项复核的审核要求 15第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出证监会审核指导意见证监会审核指导意见公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则（中国证监会发行监管部）如：第1号招股说明书 第9号首次公开发行股票并上市申请文件 第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告 第

7、27号发行保荐书和发行保荐工作报告 16第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出证券交易所规则证券交易所规则 上海证券交易所股票上市规则 深圳证券交易所股票上市规则 深圳证券交易所创业板股票上市规则 17第三章第三章 境内主板、中小板和创业境内主板、中小板和创业板上市条件比较板上市条件比较第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出18第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出项目项目主板、中小板主板、中小板创业板创业板主体资格依法设立且合法存续的股份有限公司同主板经营年限持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。(有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份公司可连续计算)持续经营时间

8、应当在3年以上(有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份公司可连续计算)盈利要求最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3,000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5,000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；最近一期不存在未弥补亏损。最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1,000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5,000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据；最近一期末不存在未弥补亏损

9、。（财务资料的报告期仍为最近三个完整的会计年度及一期）19第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出项目项目主板、中小板主板、中小板创业板创业板资产要求最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%。最近一期末净资产不少于两千万元。股本要求发行前股本总额不少于人民币3,000万元，发行后上市前股本总额不少于人民币5,000万元。发行后股本总额不少于3,000万元。主营业务要求最近3年内主营业务没有发生重大变化。最近2年内没有发生重大变化。应当主要经营一种业务。募集资金用途应当有明确的使用方向，原则上用于主营业务。应当用于主营业务，并有明确的用途。20第一

10、部分第一部分 PE投资的退出投资的退出项目项目主板、中小板主板、中小板创业板创业板董事及管理层最近3年内没有发生重大变化。最近2年内没有发生重大变化。实际控制人最近3年内实际控制人未发生变更。最近2年内实际控制人没有发生变更。公司治理发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。同业竞争发行人的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他

11、企业间不存在同业竞争。21第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出项目项目主板、中小板主板、中小板创业板创业板关联交易不得有显失公平的关联交易，关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。成长性与创新能力发行人具有较高的成长性，或具有一定的自主创新能力，在科技创新、制度创新、管理创新等方面具有较强的竞争优势。高科技：企业拥有自主知识产权的；高增长：企业增长高于国家经济增长，高于行业经济增长；新经济：1）互联网与传统经济的结合 2）移动通讯 3）生物医药 4）电子信息；新服务：新的经营模式，

12、例如1）金融中介 2）物流中介 3）地产中介；新能源：可再生能源的开发利用,资源的综合利用；新材料：提高资源利用效率的材料；节约资源的材料；新农业：具有农业产业化；提高农民就业、收入的特点。22第四章第四章 境内上市法律审核重点及案例境内上市法律审核重点及案例第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出23第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格股份制改造 母公司经审计的账面净资产（非合并报表）整体折合为股份公司股本；由具有证券从业评估资格的资产评估机构评估作价，并由具有证券从业资格验资机构进行验资；24第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格

13、发行人的主体资格出资瑕疵出资瑕疵 主要分为出资不实和出资程序存在瑕疵 解决方式：（1）原股东补足；（2）置换；（3）若是程序瑕疵，由申报时审计的会计师进行复核。知识产权出资的问题知识产权出资的问题 知识产权类型包括著作权、专利权、商标权和其他科技成果 25第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格国有企业改制国有企业改制企业国有资产法企业国有资产监督管理暂行条例 关于规范国有企业改制工作意见的通知（国办发200396号）关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知（国办发200560号）关于企业国有产权转让有关问题的通知（国资发产权2004268号）26第一部分

14、第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格集体企业改制集体企业改制 集体企业：城镇集体企业、乡村集体企业中华人民共和国城镇集体所有制企业条例中华人民共和国乡村集体所有制企业条例 城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法27第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格外商投资企业外商投资企业 外商投资企业：外商独资企业、中外合作经营企业法、中外合资经营企业、外商投资股份有限公司中华人民共和国外资企业法中华人民共和国中外合资经营企业法 中华人民共和国中外合作经营企业法关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定28第一部分第一部分 P

15、E投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格外商投资企业外商投资企业 假外资、返程投资、拆红筹假外资、返程投资、拆红筹关于外国投资者并购境内企业的规定（中华人民共和国商务部令2009 年 第 6 号）国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发200575号）国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知（国税函2009698号）29第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的主体资格发行人的主体资格定向募集公司 股份有限公司规范意见（1992.05.15）定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定（1993.07.01

16、）中国证券监督管理委员会关于历史遗留问题企业上市托管确认有关问题的通知（1997.07.28）30第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发起人或股东发起人或股东发行人的股东身份发行人的股东身份 自然人完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人 公务员或受公务员法管理的人员（公务员法）党政机关干部（中共党员领导干部廉洁从政若干准则）国有企业领导（中共党员领导干部廉洁从政若干准则）合伙企业（有限合伙企业、普通合伙企业）31第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发起人或股东发起人或股东发行人的股东身份法人企业法人事业单位、社会团体机关法人（政府部门）其他村民委员会职工持股会、工会信

17、托32第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发起人或股东发起人或股东发行人实际控制人 实际控制人最近三年内未发生变更。实际控制人认定：（1）有明确的实际控制人；（2）共同控制的情况；（3）无实际控制人的情况。33第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出上市发行实质条件上市发行实质条件具备健全且运行良好的组织机构 持续盈利能力、财务状况良好（1）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响 如被否的隆基硅材，2009年净利润受产品价格变动影响大；如海南橡胶：净利润毛利率等盈利指标持续下降，虽然净利润高达2.8亿元；立晨物流，报告期内

18、收入结构和客户结构发生重大变化导致持续盈利能力不足；金博士种业，收入贡献产品来自于授权、区域市场销量下降，面临不确定性；如龙宇燃油，产品销售结构和服务模式发生重大变化且其后经营时间较短（不到1年），无法判断其持续盈利能力；如哈尔斯，收入增长低于销售费用增长，且对经销商、经销模式未做披露。34第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出上市发行实质条件上市发行实质条件持续盈利能力、财务状况良好（2）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响 如宏泰矿业，盈利受外部经营环境（铁矿石价格）变化影响大。（3）发行人在用的商标、专利、专有技术

19、及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险 如冠华不锈钢，主要场地和生产设备均租赁取得，存在盈利不确定性。（4）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖（5）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（6）其他 35第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出上市发行实质条件上市发行实质条件发行人董事、监事和高级管理人员任职资格 （1）公司法第140条规定的条件；（2）有无市场禁入；（3）36个月内是否受到行政处罚、12个月内是否受到公开谴责；（4）是否涉嫌犯罪或违法违规被调查。公务员、相当于县(处)级以上党员领导干

20、部、中央管理干部、直属高校党员领导干部 36第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的独立性发行人的独立性具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；资产完整人员独立财务独立机构独立业务独立发行人在独立性方面无其他严重缺陷。37第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的业务发行人的业务 业务资质、许可主营业务最近三年是否发生重大变化业务重组运行时间（同一控制下重组、非同一控制下重组）38第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出关联交易、同业竞争关联交易、同业竞争关联方证监会的审核原则：“减少关联交易、避免同业竞争，增强独立性”关联交易的非关联化 39第一部分第一部分 PE

21、投资的退出投资的退出发行人的主要财产发行人的主要财产 财产类型 不动产：土地（国有土地、集体土地）、房屋 机器设备、主要生产经营设备 知识产权：专利、商标、著作权、专有技术是否合法拥有或使用上述资产；是否存在产权纠纷或潜在纠纷；以何种方式取得该等资产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书；该等资产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况。40第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的资产重组发行人的资产重组企业合并合并类型 同一控制下企业合并、非同一控制下企业合并 （企业会计准则第20 号企业合并）41第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的资

22、产重组发行人的资产重组 企业合并运行期间测算同一控制下企业重组 被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。非同一控制下企业重组 中小板非同一控制下的相关业务整合营业收入、总资产、总利润：（1）重组比例100%的，运行36个月；（2）50%-100%的，运行24个月；（3）20%-50%，运行1个会计年度；（4）20%以下，无时间限制。42第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的资产重组发行人的资产重组 企业合并运行期间测算 中小板

23、非同一控制下不相关业务整合营业收入、总资产、总利润：（1）超过50%，运行36个月；（2）超过20%-50%，运行24个月；（3）20%以下，无时间限制。创业板非同一控制下营业收入、总资产、总利润 （1）大于50%，需要运行24个月才能申报。（2）20%-50%，要运行1个会计年度才能申报；（3）20%以下，提供最近1期报表。43第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的重大债权债务发行人的重大债权债务 发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同；是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债 44第一部分第一部分 PE投资的退出投

24、资的退出发行人的税务发行人的税务 执行的税种、税率税收优惠政策、财政补贴有限责任公司变更设立股份公司时的纳税问题 股权转让个人所得税缴纳问题 外方（企业）将所持境内股权转让需在中国纳税的规定 45第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人的环境保护和产品质量、技术等指标发行人的环境保护和产品质量、技术等指标生产经营活动、拟投资项目是否符合有关环境保护的要求上市环保核查产品质量、技术标准 46第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出发行人募集资金的运用发行人募集资金的运用 本次募集资金的使用方向是否明确，是否用于主营业务 本次募集资金数额和投资项目是否与发行人现有生产经营规模、财务状况、

25、技术水平和管理能力等相适应 本次募集资金投向是否符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定发行人是否建立募集资金专项存储制度 募集资金所用于的项目是否需要得到有权部门的批准或授权 47第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出诉讼、仲裁或行政处罚诉讼、仲裁或行政处罚 发行人、持有发行人5%以上（含5%）的主要股东（追溯至实际控制人）、发行人控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件发行人董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件 48第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项49第一章第一章 审慎的尽职调查

26、审慎的尽职调查第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出50第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项尽职调查团队尽职调查团队投资方律师会计师财务顾问（如需要）51第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项法律尽职调查法律尽职调查公司主体资格、历史沿革股东及股权结构、董事、监事、高级管理人员主要资产（土地、房屋、机器设备、知识产权等）行业资质、许可重大合同、债权债务环境保护劳动人事税务和财政补贴诉讼、仲裁和行政处罚52第一部分第一部分 PE投资的退出投资的退出财务尽职调查财务尽职调查存货长期股权投资固定资产无形资产投资性房地产负债收入费用利润现金流53第一部分第一部分 PE投资的退出投

27、资的退出行业尽职调查行业尽职调查产品技术销售行业政策发展趋势54第二章第二章 投资合同投资合同第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项55第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项合同效力合同效力生效 合同法成立即生效：第四十四条第一款 依法成立的合同，自成立时生效。经批准、登记生效：第四十四条第二款 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附条件生效：第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成

28、就。附期限生效：第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。56第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项合同效力合同效力效力待定合同法无权代理：第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权处分：第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。限制民事行为能力人：第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智

29、力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。57第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项合同效力合同效力可变更、可撤销合同法第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后

30、明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。58第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项合同效力合同效力无效 合同法第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。59第二部

31、分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有企业投资审批国有企业投资审批企业国有资产法第三十条国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。第三十二条国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出由履行出资人职责的机构决定的以外资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事

32、会决定。60第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有企业投资审批国有企业投资审批企业国有资产法第三十三条国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。第三十五条国家出资企业发行债券、投资国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。61第二部分第二部

33、分 PE投资注意事项投资注意事项国有企业股权转让审批国有企业股权转让审批企业国有资产监督管理暂行条例企业国有资产监督管理暂行条例第二十三条第二十三条国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。企业国有产权转让管理暂行办法企业国有产权转让管理暂行办法 第二十五条第二十五条国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。第二十六条第二十六条所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级

34、国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。62第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有企业股权转让审批国有企业股权转让审批企业国有资产法 第七十二条在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。63第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有企业股权转让审批国有企业股权转让审批企业国有产权转让管理暂行办法 第三十二条在企业国有产权转让过程中在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当

35、要求转让方终止产权转让活动，必必要时应当依法向人民法院提起诉讼，要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效确认转让行为无效。（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；（二）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的企业国有产权的；（三）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；（四）转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；（五）转让方

36、、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；（六）转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。（七）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；（八）受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。64第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有股东转让上市公司股份国有股东转让上市公司股份国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法（

37、国务院国资委、中国证监会令第（国务院国资委、中国证监会令第19号）号）第八条第八条国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份，同时符合以下两个条件的，由国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案理机构备案：（一）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让

38、股份的比例未达到上市公司总股本的3%。（二）国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的，其累计净转让股份的数量或比例应合并计算。第九条第九条 国有控股股东转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国国有控股股东转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施有资产监督管理机构审核批准后实施。65第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有股东转让上市公司股份国有股东转让上市公司股份国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法（国务院国资委、中国证监

39、（国务院国资委、中国证监会令第会令第19号）号）第十四条第十四条国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。66第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项国有股东转让上市公司股份国有股东转让上市公司股份国有股东

40、转让所持上市公司股份管理暂行办法国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法（国务院国资委、中国证监（国务院国资委、中国证监会令第会令第19号）号）第十六条第十六条省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。第二十七条第二十七条国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。67第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项对赌条款的处理对赌条款的处理甘甘 肃肃 省省 高高 级级 人人 民民 法法 院院民事判决书民事判决书（2011）甘民二终字第）甘民二终字第

41、96号号）原审法院（一审法院）经审理查明：原审法院（一审法院）经审理查明：2007年11月1日前，甘肃众星锌业有限公司甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司以下简称众星公司)作为甲方作为甲方、海富公司作为乙方、迪亚公司作为丙方、陆波作为丁方，共同签订一份甘肃众星锌业有限公司增资协议书（以下简称增资协议书），其中约定：第二项业绩目标约定:甲方甲方2008年年净利润不低于净利润不低于3000万元人民币万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润3000万元)本次投资

42、金额。第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权，丙方应自收到乙方书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率超过10，则丙方回购金额为乙方所持甲方股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率低于10，则丙方回购金额为(乙方的原始投资金额-补偿金额)(1+10投资天数360)。68第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项对赌条款的处理对赌条款的处理甘甘 肃肃 省省 高高 级级 人人 民

43、民 法法 院院民事判决书民事判决书（2011）甘民二终字第）甘民二终字第96号号）原审法院（一审法院）认为：原审法院（一审法院）认为：双方当事人为达到融资、投资目的而签订增资协议书，本案是因履行该协议条款引起的诉争，涉及对增资协议书条款法律效力的认定，因此，该协议条款内容不得违反中华人民共和国合同法第五十二条的规定。同时，增资协议书条款内容涉及合资经营企业世恒公司，也要符合中华人民共和国公司法及中华人民共和国中外合资经营企业法等相关法律、法规的规定。经审查，增资协议书系双方真实意思表示，但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，

44、不符合中华人民共和国中外合资经营企业法第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与公司章程的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合中华人民共和国公司法第二十条第一款的规定。因此，根据中华人民共和国合同法第五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。69第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项对赌条款的处理对赌条款的处理甘甘 肃肃 省省 高高 级级 人人 民民 法法 院院民事判决书民事判决书（2011）甘民

45、二终字第）甘民二终字第96号号）本院认为：根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，本案争议焦点为增资协议书第七条第(二)项是否具有法律效力。本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为增资协议书，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在增资协议书第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司

46、2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润3000万元)本次投资金额”。（未完待续）70第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项对赌条款的处理对赌条款的处理甘甘 肃肃 省省 高高 级级 人人 民民 法法 院院民事判决书民事判决书（2011）甘民二终字第）甘民二终字第96号号）对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据中华人

47、民共和国公司法、合资经营合同、公司章程等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应

48、当确认合同无效”之规定，增资协议书第七条第(二)项该部分约定内容，因违反中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项之规定应认定无效。（未完待续）71第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项重大事项的审批的法律后果重大事项的审批的法律后果最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话 人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共

49、利益为由确认合同无效。72第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项重大事项的审批的法律后果重大事项的审批的法律后果最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话 只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损

50、害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。73第二部分第二部分 PE投资注意事项投资注意事项合同的履行合同的履行合同法合同法 一般原则 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三人履行 第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。74第二部分第二部分 P