1、第十四讲 权利、权力和义务第一节 权利一、权利的概念o 康德：“问一位法学家什么是权力？就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题什么是真理？那样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面回答闻者提出来的那个普遍性的问题。”oo 费因伯格在权利的本质与价值里断言，给权利概念下一个“正规的定义”是不可能的，因而建议把权利概念当作一个“简单的、不可思议的、不可分析的原初概念”来接受。o 权利指广义的法律，在英语中可用law，权利有一个专业词right。在拉丁语中，权利指广义的法律，即jus。
2、权利有一个专用词right，权力有一个专用词power，人民享有权利，政府享有权力，有时这两个词是通用的。（二）中国古代的权利观o 法家商鞅在商君书注释一书中讲：“一兔走，百人逐之，非以兔可分为百也，由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分定也。”大意是：一个兔子如果名分未定，众人就会去争夺它。反过来，很多卖兔者的兔，由于名分已定，坏人也不敢去取。在这里，他就讲到了法律的作用，即定名分，也即后来法律意义上的权利义务。o 法即是刑，以刑为主，私法处于依附地位，所以就少有权利一词的存在。在传统的中国，没有权利的概念，只有名分，即名义与身份，它充其量只能算得上是一种初级的权利，根本不是每个人都
3、有的根本的、不可让渡的、不可剥夺的权利。o 历史上罕见有权利一词o 辞海中解释为权势和势利，并举了两个例证：一是史记魏其武安候列传：“家累数万千，食客日数百，陂池田园，宗族宾客，为权利。”一是盐铁论禁耕：“夫权利之处，必在深山穷泽之中，非豪民不能通其利。”权利概念也只是从具体的与实物有关的利来理解权，权能带来利。o 列子关于“偷盗”的故事。春秋战国时期，齐国有一世族，人称国氏，特别富有。宋国有一世族，人称向氏，特别穷困。一天，向氏家族的一个人专门来到齐国，向国氏请教发财的诀窍。国氏一家族人说：我的绝活儿就是偷盗。头一年偷时，仅仅够一年用的。第二年偷时，有点富了。第三年再偷时，已经大大地阔起来了
4、。打这以后，就连本乡本土的穷人都要靠我来施舍救济。向氏家族的那个人一听，异常兴奋。o 但是，他并不知道国氏家人到底偷了什么东西，只是认为，偷肯定就是一般所讲的偷。于是，他爬墙打洞，眼到之处手到之处，无所不偷。岂料没过多久，便被官人拿捕，不仅关了数日，而且自己本身已有的财产也被充了公。o 向氏家人想不明白，为什么国氏家人偷了东西不仅富了，而且安然无恙？他觉得，一定是国氏家人捉弄他，没教偷的绝活儿，接着便去国氏家里大吵大闹。国氏家人问：你是怎样偷盗的？向氏家人将自己偷盗的情况一一描述。国氏家人说：咳！这种偷法就错到家了。告诉你吧，我是偷天的寒暑冷热，地的肥沃宝藏，来使禾苗百谷生长，各种作物收割，并
5、且建造了我的围墙，盖起了我的房屋。我得到的飞禽走兽、虾蟹鱼鳖，没有不是偷的盗的。o 不过，你应当晓得，禾苗百谷、树木泥土、禽兽鱼鳖，都是自然的产物。它们根本不是个人所有的财物。偷它们，能出事儿吗？能犯罪吗？至于金银珠宝、珍品古玩、粮食钱财，那是别人自家的财产，偷这些东西不犯事儿就怪了！二、各种权利学说霍菲尔德的权利概念o 美国法学家霍菲尔德认为，权利包含四种含义：（1）狭义的权利（right），指人们可以要求他人这样行为或不行为；（2）特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为或不行为；（3）权力（power），指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；（4）豁免（imm
6、unity），指人们有不应其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。这四权有一个共同之处即资格（优势）。o 霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。o 他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，例如，在甲与乙之间的法律关系中，乙具有离开土地的
7、义务，那么，与此相关的就是，甲具有要求乙离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right）这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。特权（privilege）和无权利(no-right)o 霍菲尔德认为，特权(privilege)的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，甲袭击了乙，则乙就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。特权（privilege）的相反概念是义务（duty），例如，甲有进入土地的特权，这就是说甲没有不进入
8、土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。o 再如，甲已与乙签定了合同，约定乙可以进入甲的土地，这样，乙就有了进入土地的特权，因为甲与乙的合同免除了乙不进入甲的土地的义务。法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。o 无权利(no-right)，X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。霍菲尔德认为，在英语中与特权（privilege）的意思最为相近的词是自由（liberty）。严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异 o 奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自由(liberty)的差异
9、，他认为，前者一般是与他人的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。小虾沙拉问题(the Shrimp Salad Problem)o 霍菲尔德从格雷（Gray）的著作法律的本质和渊源借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异o ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的
10、情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。启示o 一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却象小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题倒是一幅绝妙的讽刺漫画。权力o 权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。o 霍菲尔德认为，无论权力是否行使，只要在一法律主体上存在权力，那么
11、，在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。关于权力（power）的一些例子：X是一个有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于物的所有权关系，如通过转让行为。公共服务领域的例子o 如一位旅游者就具有一种权力(power)，他通过请求，就可以将一种义务(duty)加在了客栈老板身上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任(liability)。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任(liability)而不是
12、义务(duty)。豁免o 豁免(immunity)的相关概念是无能力(disability)，所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。如X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既“豁免”。o 在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念。资格说o 米尔恩在人的权利和人权的多样性一书中认为：“权利的要旨是资格，说
13、你对某事享有权利，就是说你被赋予某种资格。例如，选举，领取养老金，坚持自己的看法，享受隐秘的家庭生活。义务就是权利的反题，义务就是不可以，权利就是可以。一个人被赋予某种资格具有权利主体的身份，才能向别人提出作为不作为的主张。缺陷：定义的循环我被赋予某种资格，我就有了某种权利；我有了某种权利，就意味着我被赋予了某种资格，因而资格具有分析的功能，不具有定义的功能。主张说o 法律上有效的、正当的可强制执行的主张。（1）主张指谓言论行为，其内容是以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。（2）强调权利与主张有深层联系，除非一个“权利
14、”能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持，否则，主体无权利可言。说“某人拥有一个权利”，这或者指他已经实际有效地作出某一主张，或指他仍可有效地作出某一主张。o（3）从典型的狭义的权利义务关系分析，权利义务的相关性，如，我有权主张甲付给我5元钱，甲就有义务付给我。换言之，只有甲有义务付给我5元钱，我才能有效主张，如果我的主张无人应答，就不可能成为权利。自由说o 斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法
15、律的干涉，主体做或不做一定行为不受他人强使。正是这一点，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。o 缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由（自由权），另一方面，虽然权利总是包含着自由，但不能把权利仅仅归结为自由。利益说o 边沁，耶林。缺陷：（1）权利只是利益的表现与获取利益的手段，而不是利益本身，把权利与利益等同，必将造成享有法律权利就等于获得实际利益的错觉。（2）并不是所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅仅归结为个人利益。法力说o 能力说最早出现在洛克、卢梭的著作里，他们认为权利的本质是由法律或国家权力保证为实现某种特定利益而进
16、行一定行为的力。霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。“我有权处分我的财产的权利”，即意味着我在法律上有能力或权力出卖、赠与、放弃我的财产。权利就是改变或创立一定法律关系的影响力。能力说将权利视作手段，它创造或改变了法律关系。o 缺陷：没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的主要目的究竟是什么。可能说o 前苏联学者所持的主要观点o 权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，以及请求国家强制力给予协助的可能性。优点：使人们注意到法律规范宣告的权利始终处于待用状态（等待使用）。缺点：只看到本本上的权利义务，而忽视了运行中的权利
17、义务，无法解释在具体法律关系中权利主体实际享有和正在行使的权利。规范说o（允许、要求）权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。是一种可能行为或必要行为，是可能说的翻版。选择说o 指它对某一物或关系的选择优于他人的选择。义务即无选择，不自由。缺陷：有些权利是不可以选择的，如公民的人身自由是不可剥夺或放弃的，儿童接受父母照料的权利是不可拒绝的。第二节 权力o 权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”(实现)。权力的经典定义是“行为者影响其它行为者的能力”。o 公共权力的来源只有一个：是每个享有权能和承担
18、责任的个人让渡一部分权力给公共机构的。因此，政府的权力是有限这一结论是顺理成章之事。“有限政府”的概念与其说是保障个人自由的观念的产物，不妨说是个人自主、自治、自由权前提下政府政治理论的逻辑必然结果。但如何才能做到政府的权力是有限的？政府的权力具有天然的侵犯性和扩张性，用孟德斯鸠的话说就是：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”o 权力跟腐败之间存在非常密切的关联性，有权力就有腐败，特别是不受制约的权力绝对会导致大范围的腐败。阿克顿勋爵的经典名句是：“绝对的权力将导致绝对的腐败”。腐败以及腐败得不到有效治理，会严重伤害一个社会的正常道德风气，杀伤法律的尊严，意味着一个社会出现了病变
19、。权力与权利的关系 o 1、权利与权力的相互渗透权利一词的复杂性就在于权利和权力的关系：有时可以通用，有时又有所区别（在宪法中），这种现象的形成可能同法律上权利这一概念的历史发展有联系。o 牛津法律大词典有“民法上的权力”这一词条，并定义为：“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念，如立遗嘱；不返还借款，债权人有权出卖抵押物；通常认为权力只是更广泛的权利概念的含义之一。”这里讲的权力，实即民事权利。o 权利和权力是互相渗透的。权利中有权力，权力中有权利，广义的权利即包括权力在内，权力也是一种权利。如，同一主体可同时享有权利和拥有权力，如，国家机关工作人员拥有国家授予他们的职权，又享有一般公务
20、员所享有的薪金权和福利待遇权。又如国家对内享有主权（权力），对外享有不容外国侵犯的权利。o 法律上的权利，就权利人要求他人作出或不作出一定行为来说，即就这种行为对他人的影响力来说，实际上是一种权力，即要求他人有作为或不作为的义务，否则，公民就有权要求国家运用强制手段进行干预，保护或帮助实现其权利，这时，权利就借国家权力而显示其“法律上的力”了。权利与权力的区别o 我国汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。从字面上讲，职权（职权是国家权力的具体化与法律形式）、权限、权力等词，与权利一样，也可以理解为法律关系主体具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或
21、不这样行为的能力或资格。但它与权利有很重要的区别。o（1）在中国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词，对公民则使用权利一词。o（2）行为主体和行为属性不同。权利主体一般是公民与法人和其他社会组织（国家机关进行民事活动时，也是权利主体），权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。o（3）在自由度上不同。权利包含自由的意味，而权力则具有扩张性和侵犯性的特征，因此就有了关于权利和权力的两个不同的原则，即“法不禁止即自由”与“权力制衡的原则”（即以权力制约权力），这在一定程度上说明了权利和权力的自由度不同。o（4）强制性不同。权利和权力都对相对人具有强制性。
22、法律上享有权利的主体，可以依法要求相对人为或不为一定的行为，这是一种强制性，但它与权力的强制性不同。权力具有国家的直接强制力。权利与权力的冲突o（1）权力否定权利专制权力统治下，政府或其工作人员滥用权力，侵犯压制公民权利；公民滥用权利遭到国家法律的否定性的评价。（2）权利否定权力人民代表行使检举、控告、罢免等权利。（3）权力限制权利计划生育以限制人口从而限制生育权；不规定迁徙自由，以限制城市人口；紧急戒严等。（4）权利制衡权力第三节 义务o 义务，在一些人的眼中总是把它看作是权利的对立概念，但也有学者把权利和义务视为相互关联的概念，强调权利与义务的联系和同一性。本书就强调后者。义务一词在英文中
23、，一般用duty，此处仅指法律上的义务。法律上的义务是指法律规定，承担义务人应这样或不这样行为的限制和约束。显然，作者所持的观点是与权利自由说相对应理论，即权利是自由，义务是不自由，即限制和约束。（一）规范说o 规范说同法学中的规范主义联系在一起，其中心思想是：权利是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。与权利相对应，义务被解释为法律为了满足权利人的需要而要求义务人作出必要行为以及未履行而构成法律制裁的理由或根据。（二）负担说o 与法律权利利益说相对应，权利被认为是法律所承认或保障的利益，而义务则是不利或负担，即义务主体必须作出或抑制一定行为的负担。（三）责任说o这种观点认为法律义务是指义
24、务主体作为或不作为的一种责任。第四节 权利和义务的分类o 牛津法律大词典中的分类法，有以下五种基本分类。1、公权利和私权利。但具有这种权力的主体一般有国家与个人、法人之分。例如国家的公权利即政治权利，与政治权力相通，有立法、行政和司法等权利，个人的私权利如民商法方面的无数权利，国家参与一般民事关系主体时，也享有私权利。o 2、对世权和对人权，又称绝对权和相对权、对物权和对人权。划分的标准是权利的效力范围不同。对世权是指对不特定的多数人（任何人）的权利，如所有权；对人权是指对特定的人的权利，如债权，债权人仅能向债务人主张权利。o 3、原始权和救济权，也称第一位的权利和第二位的权利，主权利和从权利
25、。划分的标准是权利是否独立存在。第一位的权利指这种权利的成立不必引证已经存在的权利。第二位的权利的产生仅由于保护或实行第一位的权利，也可称为预防性（保护性）或救济性（赔偿性）权利。前者如所有权,后者如损害赔偿权。o 4、专属权与可转移权。划分的标准是权利是否可转移。专属权只能属于特定的某个人，不能让与他人，如，个人的人格权、身份权。人身权不能让与，财产权可以让与，即可转移权，如物权、债权。o 5、行动权和接受权。这一划分来自于英国政治学家拉斐尔，他在1990年的新著中讲到，美国法学家霍菲尔德曾将权利一词的含义划分为四种，其中两种在权利的非法律词语中是经常使用的，即一种是作什么的权利，一种是接受
26、什么的权利。义务的分类 o 1、公法上的义务与私法上的义务。标准是依法律不同而分，前者是依照公法而承担的义务，如公民应服兵役、应纳税等义务；后者如：债务人清偿债务的义务，子女赡养父母的义务。这种分类法是与公权利与私权利是对应的。o 2、对世义务与对人义务，也称绝对义务与相对义务。依据效力范围来划分，前者是一般人都要履行的不作为的义务，如：依法不得侵犯他人的自由；后者是指特定人对其他特定人的作为的义务，如：合同缔约人相互履行各自的合同义务。o 3、主义务与从义务，第一位的义务与第二位的义务。标准是依义务是否独立存在而分，这种义务的分类法是与原权利和救济权的分类法是相对应的。例如，法律规定人们负有
27、不得损害国家财产的义务是主义务，某人因损害国家财产而负的损害赔偿之责。o 4、专属义务与可转移义务。依义务的可否转移而定。专属义务有两种情况，一种是因身份而发生的关系，如父母与子女、夫妻之间；另一种是依特别的协议，例如，某剧场与某演员约定的一场演出合同里，演员所承担的义务只能有他本人来履行，而不能由其他人代替。专属义务和可转移义务与专属权利和可转移权利相对应。o 5、积极义务与消极义务。依履行义务形式的不同而定，前者是承担义务人应对享有权利人积极地作出特定的行为，后者是承担义务人应对享有权利人消极地不作出特定的行为。第五节 权利和义务的关系o 义务是权利的关联词或对应词，两者相辅相成有权利即有
28、义务，有义务即有权利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，互为目的，互为手段。权利本位论o 在权利义务的关系中，权利是第一性的，是义务存在的前提。相对于义务而言，权利是目的，义务是手段，是权利的派生物、引申物。法律设定义务的目的是为了保障权利的实现，义务应当来源于、服从于权利。义务重心论o作为权利本位的对立面，人们提出了义务重心论，认为，从实效上讲，义务更为重要，法律的重心在于约束，法律首先在于稳定秩序，义务为人们遵守和执行法律提供了比权利更多的信息条件。法律作为社会控制的手段，主要通过义务性规范来实现自己的目的。权利义务本位论o 权利义务一致论有多种表述，但其主要特征是既不赞成权利本位论，也不赞成义务重心论，而是主张权利义务并重，它们都是法的本质的体现，两者同时产生、存在、相互依存，不可分割，因此它们之间不存在本位的问题。
