1、第四章 债的担保与保全债权的实现有赖于债务人的清偿能力（财产状况）强化和维护债权实现的手段：担保与保全担保：人保（保证、定金等）扩大责任财产的范围（他人责任）物保（担保物权）在特定物上取得优先受偿权保全：债务人财产的保全债权人代位权债权人撤销权第一节 债的担保本节仅涉及人的担保方式，包括保证与定金规范基础中华人民共和国担保法（1995年）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年）“债的担保”抑或是“合同担保”担保法第2条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保解释第1条：当事人对由民事关系产生的债权
2、，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效一、保证（一）保证的意义指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，由其代负履行责任或承担连带责任的人的担保方式 担保法第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”保证是人的担保方式保证是第三人担保保证债务具有从属性，并以主债务的不履行为发生条件担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任（二）保证的
3、设立保证人积极要求担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人有无法律意义？解释14条：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”消极要求不得担任保证人：国家机关；学校、幼儿园、医院等上述禁止担任保证人之主体订立保证合同的，无效长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案11】和顺公司与工行五四支行签订2800万元的流动资金借款合同。长乐自来水公司与工行五四支行签订了最高额保证合同，对上述债务提供连带责任保证。借款到期后，和顺公司未履行本息清偿义务，四五支行诉至法院，要求自来水
4、公司承担保证责任。自来水公司辩称是公益性质的国有单位，不具备保证人的资格，担保系受政府强迫所为，担保无效，故不应承担保证责任。法院经审理认为，自来水公司领取的是企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，而非担保法第9条规定意义上的“以公益为目的的事业单位”，应认定其具有保证人资格，其所订立的保证合同有效。法院据此判决，自来水公司对借款人欠付的贷款本息负连带清偿责任 1 最高人民法院民事判决书（2004）民二终字第262号。保证合同的订立保证属于意定的担保方式，要求当事人间就保证达成合意保证合同当事人：（被担保之债权的）债权人与保证人（自愿充当保证人的第三人）担保法第13条：保证人与债权人应
5、当以书面形式订立保证合同 解释22条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立 （三）保证范围保证范围由当事人约定当事人未约定或约定不明确的，应推定保证范围及于全部债务，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（担保法第21条）郭某与鹤山市穗鹤燃料有限公司债权转让合同纠纷上郭某与鹤山市穗鹤燃料有限公司债权转让合同纠纷上诉案诉案【广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第1253号】无约定时，保证范围及于利息（四）保证类型民法通则未明
6、确区分保证合同的类型，所有保证均为所谓“连带责任保证”担保法区分了“一般保证”与“连带责任保证”1.一般保证也称“补充保证”担保法第17条第1款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”一般保证人的“先诉抗辩权”先诉抗辩权，也称“检索抗辩权”：一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权先诉抗辩权系对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任抗辩权之行使同样需遵循诚实信用原则。根据担保法第1
7、7条以及担保法解释第25条的规定，在发生债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难，或债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行等情形，保证人不得行使先诉抗辩权 2.连带责任保证担保法第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”保证人不享有先诉抗辩权 在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债”:在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证
8、责任与通常的保证债务也存在重要的差异，例如，债权人如免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响 保证类型的确定 保证究为一般保证，抑或是连带责任保证，这一点关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响甚大，因此，首先应遵循契约自治的精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定如当事人对保证的类型未作约定或约定不明，根据担保法第19条的规定，保证的类型为连带责任保证体现了我国法律强化债权实现的立法政策，但原则上不允许保证人主张先诉抗辩权，对保证人未免也太过严苛以“一般保证为原则，连带责任保证为例外”的立法体例更符合各方的利益平衡 信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨日
9、用化学工业(集团)有限公司等借款保证合同纠纷案11】1988年至1994年间，哈尔滨造纸厂从中国建设银行哈尔滨市道外支行陆续贷款4205万元人民币，哈尔滨日化集团对其中300万元承担保证责任，保证合同中约定：“债务人不能按期偿还债务时，由担保单位代为偿还”。贷款到期后，造纸厂未偿还贷款本息。后道外支行将债权转让给信达公司。信达公司将造纸厂连同保证人诉至法院。保证人日化集团辩称，其订立的保证合同属于一般保证，信达公司应先向造纸厂主张权利。法院经审理认为，保证合同未明确约定保证方式，应认定为连带责任保证。法院判决，由保证人日化集团与主债务人造纸厂对其担保的贷款本息承担连带清偿责任 1 最高人民法院
10、民事判决书(2002)民二终字第214号（五）共同保证与最高额保证1.共同保证担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法解释第20条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追
11、偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。2.最高额保证担保法第14条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法解释第23条：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。（六）保证期间保证期间：是债权人可以要求保证人承担保证债务的有效期间。在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任保证期间由当事人在保证合同中约定，未约定或者
12、虽然约定但早于或等于主债务履行期的（等于无约定），则保证期间适用法定期间，即自债权清偿期届满之日起的6个月内为保证期间 如当事人在保证合同中作出类似“承担保证责任直至主债务本息还清为止”等的约定，则保证期间确定为债权清偿期届满之日起的2年（担保法解释第32条）被担保的债权有清偿期的，保证期间自主债务履行期届满之日起算。当事人未就主债权约定清偿期的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 在一般保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间届满，保证人免除保证责任（担保法第25条）在连带保证中，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证期间届满，保证
13、人免除保证责任（担保法第26条）谜一般的问题：保证期间与保证债权诉讼时效期间担保法解释第31条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第34条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（六）保证的效力1在保证人和债权人之间的效力债权人要求保证人履行保证债务的请求权 保证人可主张债务人的抗辩 担保法第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃
14、对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”2在保证人和主债务人之间的效力保证人履行债务后，取得对主债务人的代位求偿权（七）保证的消灭主债务消灭 主债务承担因免责的债务承担而发生主债务人更换的，如未征得保证人的同意，保证人原先承担的保证责任消灭（担保法第23条）保证期间届满 二、定金（一）定金的意义定金：指合同当事人一方，为确保合同的履行之目的而预先向他方给付的金钱或其他替代物定金一般都表现为一笔金钱，基于当事人的特别约定或特定的交易惯例，也可以金钱以外的物之给付充当定金（二）定金的成立须当事人之间达成定金的合意，订立定金合同 担保法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金
15、或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”定金应实际支付担保法第90条：“定金合同自实际交付定金之日起生效”主合同须有效（三）定金的种类违约定金 违约定金，以定金作为不履行主合同义务的损害赔偿，即给付定金的一方如不履行债务时，接受定金的一方得没收定金，而接受定金一方不履行时，须双倍返还其受领的定金 立约定金 立约定金，是为了确保在当事人间未来订立合同而交付的定金。立约定金，实际上是当事人在形成预约后，就本约的订立而设的担保担保法解释第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同
16、的，应当双倍返还定金”成约定金以定金的交付作为主合同特别成立要件 担保法解释第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”解约定金 以定金的丧失或双倍赔偿作为代价，使主合同当事人获得了自由解除合同的权利担保法解释第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定”（四）定金的效力充抵价金和返还效力（主债务履行）定金罚则 担保法第89：“给
17、付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”替代赔偿效力 如果适用定金罚则能够填补债权人所受的损害，则债权人不得再另行主张损害赔偿如果债权人的实际损失不能完全被定金罚则所填补，则债权人还可就差额另行向债务人主张赔偿 第二节 债的保全一、概述一、概述债权人为了确保债权获得清偿，而防止债务人责任财产减少的手段 根据债的相对性原理，债权人只能向债务人请求履行，债权的效力原则上不及于第三人。但是，当债务人与第三人之间的关系危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定程度的干预，确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害。因此，债的保
18、全属于债的对外效力，是债的相对性的例外 二、债权人代位权（一）债权人代位权的意义指债权人为了保全其债权，以自己的名义，代债务人行使权利的权利合同法第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。一般认为，代位权起源于法国习惯法，法国民法典规定了债权人代位权，称为“间接诉权”或“代位诉权”。德、瑞两国民法均未规定债权人代位权，而是通过强制执行法实现代位权的功能。日本、我国台湾地区民事程序法上都有相应的对债权的执行规定，同时民法典中也规定了代位权制度 我国民诉法对强制执行债权之规定1992年最高
19、人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”1998年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第61条、63条也分别规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”；“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人
20、强制执行，对提出的异议不进行审查”分析结论与日本和我国台湾地区一样，我国大陆地区现行法也是兼由程序法和实体法两个层面对债权加以保全通过执行程序让第三人向申请执行人直接清偿，其前提是该第三人在指定期间内未提出异议，一旦其提出执行异议，即无法实现对第三人的强制执行，此时，从实体法的角度规定债权人的代位权就显得有其必要了（二）代位权的性质代位权属于债权的对外效力债权效力“穿透”相对关系而及于第三人，属于债权的对外效力 代位权是债权人的固有权利 代位权属于实体法上的权利（三）代位权的构成要件债权人对债务人的债权合法有效 债务人怠于行使债权 根据合同法解释（一）第13条的规定，“怠于行使”是指“债务人不
21、履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”有保全债权的必要债务人怠于行使权利的结果，有使债权人的债权发生不获清偿的可能（合同法“对债权造成损害的”）债权已届履行期债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 （四）代位权的行使权利行使的范围 合同法解释（一）第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”代位权行使方法根据我国合同法的规定，债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使代位权我国合同法及其司法解释之所以将“代位权”规
22、定为“代位之诉”，主要是因为它将代位权行使的结果确立为次债务人对债权人的直接清偿，如此，为增强清偿的确定性，须依赖司法程序的进行 次债务人的抗辩合同法解释（一）第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”如果次债务人对债务人的抗辩成立，则可以有效地阻却代位权的效力，法院应判决驳回原告的诉讼请求（五）代位权的效力我国合同法73条对代位权的效力未作出明确规定。合同法解释（一）弥补了这一缺陷，但其对代位权效力的规定与大陆法系各国民法的规定有很大差异代位诉讼成立的，法院判决由次债务人向债权人直接履行清偿义务赞成者认为，这一规则有利于节约诉讼成本，有利于解决我国经济生活中大
23、量存在的“三角债”问题，有助于解决我国司法实践中执行难的问题 反对者认为，这一规则将使行使代位权的债权人实际上获得了“优先受偿权”。这样的效果设置固然可以节约诉讼环节和成本，但它有违债权平等的原则，可能会损害未行使代位权的其他债权人的利益债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（合同法解释（一）第20条）三、债权人撤销权（一）撤销权意义指债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院撤销该行为的权利 撤销权源自罗马法，它是由罗马裁判官保罗（Paulus）所创设的诉权，故也称“保罗诉权上”（另译“保利安诉权”），后世法律普遍继承了此项制度，称“废罢诉权”不同于代位权，大陆法系各
24、国民法一般都有关于撤销权的规定 我国合同法关于债权人撤销权之规定74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担 75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭 关于撤销权性质的争论形成权说债权人撤销权系依债务人单方面的意思表示直接使债务人实施的法律行为归于无效的形成
25、权，因此，撤销之诉在形式上属于形成之诉 请求权说债权人撤销权系对因债务人之行为而受利益的第三人直接主张利益返还的请求权，因此，撤销之诉在性质上属于给付之诉 折衷说债权人撤销权兼具形成权与请求权性质，它一方面使债务人实施的法律行为归于无效，另一方面又能产生利益回复原状的效力，因此，撤销之诉在性质上也兼具形成之诉与给付之诉的性质。我国学者多支持形成权说或折衷说（二）撤销权构成要件1客观要件债务人方面有减少责任财产的行为 合同法将债务人减少责任财产的行为区分为无偿行为与有偿行为两种情形无偿：放弃到期债权或无偿转让财产时 有偿：“债务人以明显不合理的低价转让财产”；债务人以明显不合理的高价收购他人财产
26、 债务人的诈害行为损害债权债务人的诈害行为必须危及债权的实现，才有保全责任财产的必要 债务人的诈害行为必须发生在债权成立后 2主观要件我国合同法区分无偿行为与有偿行为而设有不同的主观要件对于无偿行为，受让人（受益人）的主观因素无关紧要，其对于债务人的诈害行为是否知晓并不影响债权人的撤销权若债务人实施的是有偿行为，即以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产，则依据合同法第74条的规定，债权人撤销权的构成尚需具备主观要件，即“受让人知道”债务人之行为损害了债权人的债权 （三）撤销权的行使行使方式 债权人之撤销权，仅在以诉的方式行使时，始能发生撤销的法律效果 行使对象 行使对象，也
27、即撤销之诉的被告根据合同法解释（一）第24条的规定，当债务人的行为是双方行为时，应以债务人为被告，如法院认为有必要，可追加受益人或受让人为诉讼第三人行使期间 债权人自知道或应当知道撤销事由1年内行使撤销权；自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭（四）撤销权的效力对债务人的效力债务人的诈害行为被视为自始无效 对第三人的效力 因作为财产取得依据的法律行为被撤销，第三人因债务人的行为所取得的财产，应返还于债务人 对债权人的效力 因撤销权之行使，债务人所实施的单方行为或双方行为无效，债务人（而非债权人）可以向财产的占有人或受让人、受益人主张返还，从而使其责任财产恢复到正常状态。第五章 债的移转思
28、考：银行借记卡（储蓄卡）、贷记卡（信用卡）的法律原理是什么？第一节 概述债之关系虽为特定人之间的权利义务关系，但此系就某一时点而言债之关系在保持其同一性的情况下，可以在不同的主体之间移转一、债的移转的意义 债的移转，指债的关系在保持同一性的情况下，而发生主体的变更 所谓债的同一性的保持，指债的效力依旧不变，包括原有的利益（如时效利益）、各种抗辩、从属的权利等二、移转的原因与内容（一）发生原因（一）发生原因基于法律行为的移转又可分为因合同而移转和因单方法律行为移转，前者如债权让与、债务承担，后者如债权遗赠、债权捐助等基于法律之规定的移转因法律规定而发生的债的移转，如债权或债务因法定继承而由被继承
29、人移转于继承人又如，因所谓“买卖不破租赁”规则的确立，承租人可向租赁物的受让人主张继续租赁关系，这就意味着租赁合同关系发生了法定移转，出租人由出让人法定变更为受让人裁判上的移转因法院裁判而发生的债的移转（二）移转内容概括承受指债权和债务作为财产的整体而移转，如因继承或法人合并而发生的债权债务关系的移转特定承受指特定债权或债务的单独移转，如后文所讨论的债权让与和债务承担 第二节 债权让与一、债权让与的意义一、债权让与的意义（一）债权让与的概念债权让与：是指不改变债的内容，而原债权人（让与人）以合同将债权移转于新债权人（受让人）“债权让与”一词，有时指债权让与的结果，即债权人变更的效果；有时则指移
30、转债权的法律行为，即债权让与合同我国合同法中称债权让与为“债权转让”（二）债权移转效果的发生原因 基于法律规定而发生的债权移转 主要包括法定继承、合同的概括承受以及法律上关于代位求偿的规定，如连带债务人之一对债权人为全部清偿后，对于超出其应分担的债务份额部分，可向其他债务人追偿，此类代位求偿的规定实际上都属于债权的法定移转 基于裁判命令而发生的债权移转根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法
31、院可以强制执行。这一规定被称为“转付命令”可视为基于法院裁判命令而发生的债权移转 基于法律行为而发生债权移转该分类又可分为基于单方行为发生的债权移转和基于双方行为发生的债权移转，前者如遗嘱，后者如债权让与。债权因让与人与受让人之间的让与合同而发生移转，属于债权移转最重要的原因，故合同法设有专门的规范调整债权让与（三）债权让与的性质债权让与为不要式合同 债权让与为处分行为 债权让与系对债权的处置，债权让与合同当事人的意思表示直接指向债权移转的效果让与人须有处分权 债权让与为无因行为 债权让与的无因性问题我国民法理论虽承认无因行为与要因行为的区分，但学理对于物权行为是否应采无因性争论不休，其中否定
32、说占据优势地位。而对于债权让与的无因性，学界则有更多的支持声音本人认为，应承认债权让与的无因性任何债权人愿意转让其债权于他人，必有其原因，此原因或为买卖，或为赠与，或为代物清偿，不一而足。但是，合同法在规定债权让与之时，仅在抽象的意义上规定了债权让与，似有刻意忽略原因关系对债权让与效力之影响之意债权让与不仅直接在让与人与受让人之间发生债权转让的效力，而且更与债务人的利益相关。为保护债务人之利益，法律尤其需要增强债权让与法律效果的确定性，切断让与人与受让人之间原因关系的瑕疵对债权转让效果的影响，以使其对受让人的清偿确定地产生消灭债务的效力 二、债权的可让与性（一）债权让与自由原则对于债权人而言，
33、债权是其所享有的一项财产。对该财产，债权人应可像对物权等其他财产那样自由处分 债权人固然可以通过请求债务人给付而直接实现债权，其作为享有处分权的权利人，当然也可以将这一财产性权利转让给他人。至于其为何转让债权的问题，如系基于买卖、赠与或其他目的而转让，则属于其意思自治的范畴，无须在法律上加以探究。自债务人方面观察，其所负担的给付义务究竟向何人做出，通常并不影响其利益，因此，在债的关系成立后，债务人应可预期，有朝一日或许会面对一位新的债权人（二）债权让与的限制合同法第79条之规定依债权性质或法律规定而不得让与，包括但不限于债权人变更会导致给付的内容发生变更的，如某人享有的请求债务人为其绘制肖像的
34、债权。另外，以不作为为标的的债权基本上也属于这个类型，因为不作为债权原则上应向特定关系人为给付 基于特殊信任关系产生的债权，如雇主或委托人所享有的债权为保障债权人生活而享有的债权，如退休金债权，虽可由他人代为行使，却不能让与因身体、健康、名誉、隐私等受侵害而产生的精神损害赔偿请求权，此类请求权原则上既不得继承，也不得让与 依当事人的约定不得让与 债权人和债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。问题在于，债权人与债务人间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人（债权受让人）可能并不知情。因此，如果债权人违反该约定而将债权让与的，一般认为，为了维护交易安全，当受让人为善
35、意时，该让与有效。也就是说，当事人间关于债权不得让与的约定，不得对抗善意第三人 三、债权让与的效力（一）对内效力 债权让与的效力，发生在让与人与受让人之间的，为债权让与的对内效力 债权由让与人移转于受让人让与合同一旦成立，债权随即移转 债权的从权利随同移转 合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”证明文件的交付和必要情形的告知让与人应当将证明债权的文件（债务人出具的一切借据、票据、合同书等）交付给受让人，并应当告知有关行使债权的必要情形。所谓主张债权的必要情形，如履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债务人可能主张的抗辩权等 让
36、与人对让与债权的担保义务 让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点也是由债权让与属于处分行为的性质所决定的（让与人须具有债权的处分权）但是，即便在有偿转让的场合，原则上，让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括确保受让人的债权能够实现（二）对外效力债权让与的对外效力，主要指对债务人的效力，这是由债之关系的相对性决定的 对债务人生效的要件：让与通知 债权让与合同因让与人与受让人之间的合意而发生债权移转的效果，无须征得债务人的同意。但是，对此让与事实，债务人未必知晓。为了避免债务人错误清偿，法律设有保护债务人之规定合同法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知
37、，该转让对债务人不发生效力。”此项规定有何意义？债权让与通知的意义债务人能否以未接获通知为由拒绝向受让人履行债务？如果债权让与的效果仅因债权让与人与受让人之间的合意即可对债务人发生效力，那么，在债务人因对债权让与不知情而仍向原债权人为给付之时，其给付行为并非对清偿受领人做出，故不能产生消灭债务的效果，其对真实债权人（受让人）仍负有给付义务。规定债权让与自通知债务人时才对债务人发生效力，这就意味着，债务人在接获通知前向原债权人所作的给付，同样能发生清偿的效果 对债务人效力的内容 债务人一经获得通知，债权让与即对其生效债务人一切得对抗原债权人的抗辩事由，均可对抗新债权人合同法第82条规定：“债务人
38、接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”债务人可向受让人主张抵销 合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”第三节 债务承担一、债务承担的意义一、债务承担的意义（一）债务承担的概念债务承担，是指不改变债务的同一性，而依合同将债务移转于他人承受 债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。在前者，债务人因债务承担而免去债务，仅承担人作为债务人在后者，债务人与承担人一起承担债务通常所说的债务承担，是指狭义的债务承担，即免责的债务承担。我国合同法第84条以下所规定的是免责
39、的债务承担 二、免责的债务承担（一）债务的可移转性债务承担作为债务移转的一种，同样需要可移转的债务为客体。原则上债务皆可移转，但存在以下例外情形：依债务的性质不得移转。劳务债务，比如著名歌星的出场表演债务，不得转让给第三人，盖因不同之人的劳务给付不具有相互替代性。依当事人的意思不得移转。当事人可以依照意思自治原则，做出禁止承担的约定，从而将原本可移转的债务（如金钱债务等）排除出可移转的范围。当然，如果征得债权人同意，债务人仍可将此种债务移转。依法律规定不得移转。如果法律就某种债务做出禁止移转规定的，该债务不得承担（二）债务承担合同债务承担可由债权人、债务人和承担人三方达成合意，也可以以下方式缔
40、结债务承担合同债权人与第三人订立债务承担合同此类合同虽然没有债务人的参与，但其效果却可免除债务人的债务，是使其纯粹获得利益的合同。因此，此类合同应当有效，并可直接发生债务承担的效果 债务人与第三人订立债务承担合同债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权甚切，实际上是对债权的处分，故必须由债权人的参与我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定合同的一个类型（三）效果对债务本体以及从权利、从义务的效力
41、合同法第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外对债权人的效力 合同法第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩对原债务人的关系 原债务人即从债之关系中摆脱出来，不再承担任何债务 关于承担人是否对债务人有求偿权之问题承担人承担原债务人的债务后，实施了清偿行为或提存、抵销等替代清偿的行为，可否对原债务人进行求偿？这一问题并不能在抽象的债务承担合同层面上做出回答，而应依债务人和承担人之间的内部关系决定例如，如果承担人是为了赠与的目的而主动承担债务人之债务的，自然就无求偿权。相反，如系主动为他人管理事务，则可依有关无因
42、管理的规定向债务人求偿 第四节 债权债务的概括移转一、意义一、意义债权债务的概括移转，是指债之关系的一方当事人，将其权利义务一并移转给第三人，而由该第三人承担其地位债权债务的概括移转，可以是基于法律行为而产生，也可以是基于法律规定而发生基于法律行为而发生的称之为意定概括移转，意定概括移转可以是基于单方行为，如遗嘱，更多的则是基于双方行为（合同），如合同的承受基于法律规定而发生的称之为法定概括移转，典型的如法定继承、法人合并情形的概括移转 二、合同承受（一）构成要件合同地位的可让与性让与合同 合同地位的概括承受可以由原合同双方当事人以及作为受让人的第三方达成三方协议，在此场合，让与合同直接发生效
43、力让与合同也可以仅由让与人和受让人双方达成，此时则需要合同相对方的同意（二）效果合同承受的，一方当事人在合同中的债权债务全部移转给承受方。根据合同法第89条的规定，涉及合同权利转让的部分，适用有关债权让与的规定，涉及合同义务转移的，则适用债务承担的有关规定。所以，有关债权让与和债务承担之法律效果的规定，如从属权利和从属义务的随同移转等，也适用于合同承受 发生合同承受的，一方当事人完全退出合同关系，承受方成为合同关系的当事人。由此，附着于债之关系的形成权，如解除权、撤销权等，也移转于承受人。三、法定的概括移转三、法定的概括移转（一）法人的合并和分立（一）法人的合并和分立合同法合同法第第9090条
44、：当事人订立合同后合条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务债务（二）其他的法定概括移转法定概括移转，除发生在法人合并或分立之情形外，还典型地由法定继承引起。债之关系一方当事人死亡的，其在该债之关系中所享有的债权及所承担的义务一并移转于其法定继承人。不过
45、，继承法第33条确立了限定继承的规则，继承人对于超出遗产实际价值的债务不负清偿之责合同法第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此，租赁物的受让人在取得标的物所有权后，仍须承受原来的租赁合同关系。该承受是基于法律规定，属于债权债务的法定移转 第六章 债的消灭消灭：债之本体不复存在包括清偿以及其他清偿替代行为除清偿、提存、抵销、免除、混同外，债务人死亡、给付不能等也可能是债消灭的原因，但并不必然是 债之消灭的重要意义“消灭”是好事还是坏事？债：为死而生（因死亡而实现）第一节 清偿一、意义产生消灭债权效果的给付债务人依债之本旨履行债务（适时、适所、完全并以恰当的方
46、式）二、清偿人与清偿受领人（一）清偿人债务人债务人的代理人 第三人原则上应允许第三人清偿当事人另有约定或债务履行具有专属性的除外是否要征得债务人同意？第三人清偿之后果（二）清偿受领人债权人 债权人的代理人 受领证书持有人等 三、清偿客体（一）部分清偿合同法第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担（二）代物清偿以他种给付代替原定给付的清偿例甲欠乙100元，甲向乙提出以未开奖的彩票（投注额100元）清偿，乙表示同意。开奖后，中500万大奖。问：甲能否主张对奖金的权利？代物清偿欲达清偿之效果，须债权人同意 与清偿
47、具有同样的效力四、清偿地、清偿期、清偿费用（一）清偿地债务人在清偿地提出给付，才属于以债务本旨而为清偿；债权人应受领，否则构成债权人受领迟延合同法62条第3项：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（二）清偿期指债务人应为清偿而债权人应为受领之时期确定：约定，无约定的，随时请求或清偿（给对方必要的准备期）合同法62条第4项：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间 期限利益的问题期限利益可以抛弃无利息的消费借贷，设有期限者，债务人可否提前清偿期限为债务人之利益
48、；无偿保管合同定有期限的，保管人能否随时要求被保管人取回保管物期限为债权人之利益有利息的消费借贷，双方当事人均有期限利益清偿期的效力债务人于清偿期届至时不为清偿的，负迟延之责定有清偿期限者，债权人不能于期前请求清偿清偿期届至，债权得行使，故消灭时效起算抵销以双方债务均届清偿期为要件（三）清偿费用合同法第62条第6项：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担 五、清偿的抵充合同法解释（二）第20条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债
49、务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外 六、清偿的效力债之关系的消灭受领证书（收据）给予请求权债权证书返还请求权第二节 提存一意义提存是债务人将难以清偿的标的物交提存部门保存以消灭债的行为。代替清偿提存的必要性债权人受领迟延等并不使债务人免除给付义务，为避免债务人长期受债务困扰，而设此项制度二、提存的原因债务人提出清偿，但由于债权人方面的原因不能实现清偿的目的债权人无正当理由拒绝受领受领人不明（如债权人死亡未确定继承人、丧失民事行为能力未确定监护人）债权人下落不明三、提存的主体和客体（一）主体提存人（
50、债务人或其代理人）提存机关多为法院，我国目前仅有公证提存。1995年6月2日司法部颁布提存公证规则（二）客体动产，金钱及其他适于保管的物不适于提存或费用过高的，债务人变卖后将价款提存四、提存的效力（一）债务人与债权人之间债的关系消灭提存物的风险移转至债权人（孳息也归债权人享有）债务人的通知义务（二）债权人与提存机关之间债权人有请求交付提存物的权利债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有（合同法104条第2款）第三节 抵销一、意义抵销是当事人就互负种类相同的给付，按对等数额使其相互消灭的意思表示涉及两个债的关系全部消灭或部分消灭。有对价，实际效果同清
