1、 法律（或称：合同）法律（或称：合同）谈判中的法律实务谈判中的法律实务 授课授课 张张 民民 无论什么无论什么“法律谈判法律谈判”，无非是通过：协商，无非是通过：协商 达成共识达成共识 签订协议。签订协议。可分为：法律事项审查（在谈判中应用所掌可分为：法律事项审查（在谈判中应用所掌握的法律知识）握的法律知识）；谈判技巧（非法律范畴）；谈判技巧（非法律范畴）就律师（或者单位法务）而言，需掌握的就就律师（或者单位法务）而言，需掌握的就是：在涉及法律的谈判中掌握法律事项审查的实是：在涉及法律的谈判中掌握法律事项审查的实务，为谈判提供法律上的意见。务，为谈判提供法律上的意见。合同法合同法第十二条：第十
2、二条：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（二）标的；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。（八）解决争议的方法。一、主一、主 体体 一项合同谈判首先关注的是主体。一项合同谈判首先关注的是主体。应注意审查的是：应注意审查的是：1、主体适格否？主体适格否？也就是：有没也就是：有没有权利来谈判、来订合同？有权利来谈判、来订合同？关注的目的关注的目的以免合同无效以免合同无效关于合同效力的法律规定关于
3、合同效力的法律规定 合同法合同法 52 52条第条第5 5项（无效条款）：违反法律法规项（无效条款）：违反法律法规的强制性规定。的强制性规定。最高院合同法解释第十条：最高院合同法解释第十条：当事人当事人超越经营范围超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。订立合同，人民法院不因此认定合同无效。违反国家限违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性规定的制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性规定的除除外。外。最高院最高院合同法解释（二）第十四条规定：合同法合同法解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的第五十二条第（五）项规定的“强制性规定强制性规定”，是指效，是指
4、效力性强制性规定。力性强制性规定。审查主体资格的注意事项审查主体资格的注意事项 对个人对个人买卖之所有权；买卖之所有权；出租之所有权或所有出租之所有权或所有权人的委托；权人的委托；抵押之抵押权人等。其中还应注意是否共抵押之抵押权人等。其中还应注意是否共有财产。有财产。对单位对单位特别应注意是否属于特别应注意是否属于“特许经营特许经营”。如。如房地产开发许使用国有资金的建设项目必须招投标房地产开发许使用国有资金的建设项目必须招投标 对对“特许经营特许经营”等，往往可以从合同标的物的性质等，往往可以从合同标的物的性质作出判断：如盖房子、造船、房地产开发、违章建筑作出判断：如盖房子、造船、房地产开发
5、、违章建筑（租赁无效）等。（租赁无效）等。2、避免主体的混同（常见）、避免、避免主体的混同（常见）、避免主体的不一致（相对性）、避免责任主主体的不一致（相对性）、避免责任主体的缺失。体的缺失。（1）合同条款上的混同）合同条款上的混同关联企业、关联企业、两块牌子一套人马；两块牌子一套人马；（2）合同履行中的混同）合同履行中的混同签约主体签约主体甲，履行主体乙或有甲有乙甲，履行主体乙或有甲有乙。案例案例1：管道销售合同案：管道销售合同案 买方：福州某开发商买方：福州某开发商 卖方：湖北某管业制造公司（总公司）、某管业销售公司（子卖方：湖北某管业制造公司（总公司）、某管业销售公司（子公司）公司）标的
6、：各种规格的温泉管道，金额标的：各种规格的温泉管道，金额1 1千余万千余万 合同签订：总的原则性合同与制造公司签订；具体的供货合同合同签订：总的原则性合同与制造公司签订；具体的供货合同有的与销售公司签订、有的与制造公司签订；有的与销售公司签订、有的与制造公司签订；合同履行：供货合同履行：供货 ：制造公司、销售公司都有：制造公司、销售公司都有 货款支付货款支付 ：两家公司都给过，有交叉，总公司供货、款付子：两家公司都给过，有交叉，总公司供货、款付子公司；或相反，无法一一对应，拎不清；公司；或相反，无法一一对应，拎不清；原告：湖北某两家公司共同；被告：福州某开发商原告：湖北某两家公司共同；被告：福
7、州某开发商 诉讼请求：诉讼请求：追索追索欠款欠款400400余万元；余万元；原告证据：两家的合同、总供货凭证、欠款总数。原告证据：两家的合同、总供货凭证、欠款总数。案例案例2：周某购房合同：周某购房合同 概况：概况：周某（买方）看中开发商售楼许诺：物业管理公司香港百盛公司。于是，与开发商补充约定：解除商品房买卖合同的条件：“开发商须于开发商须于20012001年年1212月月3030日向买方出具与日向买方出具与香港百盛签署的物业管理协议文本，若届时管理公司不是百盛，香港百盛签署的物业管理协议文本，若届时管理公司不是百盛，买方有权退房买方有权退房”。后开发商未履行承诺并与他人签订了物业管理协议，
8、引发纠纷：买方起诉要求退房，理由：解除合同的条件以成就。开发商抗辩认为协议约定的解除条件无效。理由二条：只有业主委员会才有权选聘物业管理公司、签订管理协议，而开发商则无权；香港百盛公司系香港的公司，无权在大陆经营物业。3 3、避免为合同以外的第三方设定履行、避免为合同以外的第三方设定履行义务条款。义务条款。出现这种情况一般是：出现这种情况一般是：第三方与合同的义务主体一方有某种第三方与合同的义务主体一方有某种历害关系；历害关系；为合同外的第三方设定义务不符合为合同外的第三方设定义务不符合合同法对权利义务转让、代为履行的合同法对权利义务转让、代为履行的规定。规定。案例案例2：王某设备租赁合同案：
9、王某设备租赁合同案（河道疏浚施工合同）福州市内河整治指挥部（发包方、建设方）河道疏浚施工 承包合同 福州市建友工程公司（承包方、施工方）转包合同 深圳河道疏浚公司 江苏河道疏浚公司（声称代表深圳方）设备租赁合同 王东金（个体户，具体提供设备并施工）二、审查法律关系二、审查法律关系 主体确定后，接下来主体确定后，接下来法律关法律关系。不同的法律关系将产生不同的法系。不同的法律关系将产生不同的法律后果，甚至无效。因此，就审查法律后果，甚至无效。因此，就审查法律关系或根据双方谈判的目的要求设律关系或根据双方谈判的目的要求设定正确的法律关系。定正确的法律关系。审查法律关系应注意的几个问题审查法律关系应
10、注意的几个问题 1 1、法律关系的一致性，即所要谈判的法律、法律关系的一致性，即所要谈判的法律事项在确定了法律关系后应将此法律关系贯穿于事项在确定了法律关系后应将此法律关系贯穿于协议的始终，切忌在不同的法律关系间漂移。协议的始终，切忌在不同的法律关系间漂移。2 2、在多种法律关系并存的情况下应以一个、在多种法律关系并存的情况下应以一个主要的法律关系为主线，切忌互相矛盾：主要的法律关系为主线，切忌互相矛盾：一般情况下，对双方追求的法律事项应尽量一般情况下，对双方追求的法律事项应尽量设定一个法律关系。若确实涉及多个法律关系，设定一个法律关系。若确实涉及多个法律关系，则应以一个主要的法律关系为主线。
11、若实在无法则应以一个主要的法律关系为主线。若实在无法做到，则应分别不同的法律关系，互不干扰。做到，则应分别不同的法律关系，互不干扰。概况：概况：1995年，新代公司向北园村征地。新代公司乐意少出点资金；北园村乐意依靠新代有一个长期的收益。于是，双方就其中一块土地的征地补偿费200万元做如下处理：征地方免交200万元征地补偿费，北园村再加300万共500万转为投资：双方双方签订合同约定签订合同约定：“由北园村出资500万元在新代征用的土地上建一座厂房及购买10台注塑机，并将厂房及注塑机出租给新代使用，新代每年固定付给北园村租金100万元，租期10年，10年后若继续使用可续租”。纠纷纠纷：10年后
12、，新代停止履行，北园村委要求继续“租赁”并支付每年90万元的“租金”，否则拉闸断电收回房屋设备。厂房已由新代办理产权证。分析分析法律关系法律关系征地补偿？投资建房？合资经营？征地补偿？投资建房？合资经营？借贷？租赁？借贷？租赁？三、审查合同条款三、审查合同条款n 合同条款明晰，避免使用非法定的、非行业通用只有自己看得懂的名词，前后名称用语一贯性，切忌产生歧义。案例案例5：某行政机关购房合同纠纷案：某行政机关购房合同纠纷案 概况概况：某行政机关（甲方）与某房地产开发商（乙方）签订购房合同，购买某小区临街面一栋写字楼及楼下22192219平方米平方米的地下室，总建筑面积14320.61M2，单价每
13、平方米3300元，总金额4725.8万元。已交房并办理了产权证。因甲方欠购房款200余万元未付，开发商起诉请求付款。起诉后，甲方发现，地下室系按车位办理的产权证，仅有720720M2。于是提出反诉，要求退还多收的购房款485万元（2219M2720M21469M23300元）。案例案例5：某行政机关购房合同纠纷案：某行政机关购房合同纠纷案商品房买卖合同有关地下室的买卖条款：1、甲方购买商品房系“启富花园”4#楼，包括213层及地下室（地下室2219M2），总建筑面积14320.61M2，平均单价每平方米3300元，总金额4725.8万元。2、根据甲乙双方划定专用地下室（附图）建筑面积2219M
14、2按房地产办证规范仅按位（车位）办理24个车位产权证。3、甲、乙双方同意地下室2219平方米，每平方米售价3300元，总价款732700元，体现在双方签订的合同格式文本中，为按位计算24个车位买卖单价，平均每个车位30.5万元。案例案例5：某行政机关购房合同纠纷案：某行政机关购房合同纠纷案 争议焦点：双方就地下室所确立的买卖标的是2219M2的整个地下室，还是该地下室范围内的24个车位？开发商如此买卖行为是否合法？。开发商辩称：合同约定地下室部分就是按24个车位计价并办理产权证，至于车位只有750M2，那是地下室办理车位产权证的规定。虽然产权面积只有750M2，但是，实际上包括了整个“扇形区域
15、”2219M2，可以独立使用。案例案例5：某行政机关购房合同纠纷案：某行政机关购房合同纠纷案附：地下室分割平面图附：地下室分割平面图 合同条款避免矛盾、冲突合同条款避免矛盾、冲突n案例：案例：商品房买卖合同商品房买卖合同标准条款标准条款n 第八条第八条 交付交付条件与期限条件与期限n 出卖人应当在 年 月 日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件条件的商品房交付买受人使用：n 1、2、3、小区内部道路、绿化、室外照明、消费、环卫及商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成按规划设计要求建设完成。n 4、n 若在规定期限内未达到上述条件，双方同意
16、按以下若在规定期限内未达到上述条件，双方同意按以下第第2 2种种方式处理方式处理：n 1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；n 2 2、买受人同意接收，出卖人支付买受人总房价万分之一的违约金、买受人同意接收，出卖人支付买受人总房价万分之一的违约金。n 第十一条第十一条 交接交接n 商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件第八条规定条件已达到的有关达到的有关证明文件原件证明文件原件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接明文件不齐全，买受人有权
17、拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人交房责任由出卖人承担。承担。n 争议观点五花八门：不矛盾争议观点五花八门：不矛盾 交付和交接非一个概念交付和交接非一个概念 格式条款格式条款应有利于买受人应有利于买受人 反正有这一条就应适用反正有这一条就应适用 规划通过是强制规定规划通过是强制规定四、其他应注意的事项四、其他应注意的事项n1 1、约定解除权、约定解除权n 附解除权的合同附解除权的合同：n 合同法第九十三条第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。n 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。n 依法定违约事由出现的解除合同依法定违约事由出现的解除合同：n 合同法第九十四条第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：n（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；nn 合同法第九十六条第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。n2 2、管辖、管辖n3 3、关于合同谈判中的规避、关于合同谈判中的规避
