1、【本章内容本章内容】 第一节第一节 股东股东 第二节第二节 股权股权 【本章重点本章重点】 1、股东的概念、股东的概念 2、股东的法律地位、股东的法律地位 3、股东的权利和股权的性质、股东的权利和股权的性质 4、股权的行使、股权的行使 5、股权的转让、股权的转让1.覃有土,陈雪萍.表决权信托:控制权优化配置机制. 法商研究.2005(4).2.王艳丽.对有限责任公司股权转让制度的再认识兼评我国新公司法相关规定之进步与不足.法学.2006(11).3.王伟.反对股东股份收购请求权研究.当代法学.2006.11.4.张伟,叶名怡.离婚时夫妻所持公司股权分割问题研究.法商研究.2009(3).5.胡
2、智强.论表决权信托以小股东利益保护为背景展开的研究.现代法学.2006.07.6.鲍为民.美国法上的公司僵局处理制度及其启示. 法商研究.2005(3).7.刘小玄,李利英.企业产权变革的效率分析. 中国社会科学.2005(2).8.周友苏.试析股东资格认定中的若干法律问题. 法学.2006(12). 9.王勇华.有限责任公司股份自由继承的理论基础.法学.2005(10).股东概述股东概述l一般说，股东是指向公司出资并就出资享有权利和承担义务的人。有限责任公司股东：在公司成立时向公司出资或者在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人；股份有限公司股东：在公司成立时或在公司成立后依法
3、取得公司股份并就股份享有权利和承担义务的人。l相关概念：发起人：发起人：参加订立发起人协议，提出设立公司的申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人是公司当然股东；股东不以发起人为限。有限责任公司中，股东一般都是公司发起人。股东资格的原始取得和继受取得：l在公司成立时就因创办公司或认购公司首次发行的股份而成为股东的，属原始取得，这些股东为原始股东（包括发起人或创办人，和在股份有限公司募集设立时即认购了股份的人）；l因转让、继承、公司合并等概括承继取得公司股份的，其股东资格均为继受取得，此类股东为继受股东（包括受让原始股东的出资或股份的人，即因其他事由继受他人出资或股份的人）。对公司发起
4、人发起人的限制限制:1.自然人作为发起人应具有完全行为能力，无行为能力人或限制行为能力人不得作为发起人；2.法人作为发起人，应是法律不受限制的法人。禁止党政机关经商办企业。3.公司的发起人必须符合法定最低人数。我国承认一人公司，对有限责任公司股东人数取消下限，保留上限。即有限责任公司由50个以下股东出资设立，设立股份有限公司有2人以上200人以下作为发起人。4.关于公司发起人的国籍和居住地限制。我国，国家作为特殊民事主体可以成为公司股东。公司法规定由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府的国有资产监督管理机构履行出资人职责。二、股东的法律地位就出资人成为公司股东的动机，将股东分为三类：投资股东
5、-为投入资本赚取股息和红利等收益，而取得公司股份；经营股东-为取得经营企业的权利，不排除营利目的；投机股东-短线投资，目的是司机牟取暴利。股东的法律地位表现：股东的法律地位表现：股东享有股东权。股东权既是股东法律地位的具体化，又是对股东具体权利义务的抽象概括。无限公司中，所有与经营合一，股东权与所有权内容差异不大，联系较为紧密，股东权中有浓厚的所有权痕迹。股份有限公司中，所有权与经营权分离，股东不再享有直接支配其投入到公司财产权利，股东权的内容与传统素有权的全能有了较大差异，二者联系较为疏远，是股东权成为与所有权迥然有别的新型权利。股东平等原则。法律给予股东的资格，对其权利义务给与平等的对待，
6、这就是公司法所确认的股东平等原则。各股东安其所持股份比例或拥有的出资额享有权利，承担义务。股东平等原则不排除股权内容不同，也不意味着所有股东只能享有同样的权利和义务。相反，股权不仅有普通股和优先股之分，股东所拥有的出资额和所持有的股份也有多寡之别。股东平等是指，资本平等基础上的平等，即同股同权，同股同利，一股一票表决权。l股东的权利股东的权利出席或委托代理人出席股东会并行使表决权，但无表决权股除外；按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份；查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告，监督公司的经营，提出建议或质询；按其出资或所持股份取得股利，即公司盈余分配的请求权；公司终止后依法取得公司
7、的剩余财产，即剩余财产的分配请求权；公司章程规定的其他权利。l股东的义务股东的义务向公司缴纳股款义务。即出资义务，即股东应按其所承诺的出资额或所认购的股份金额，缴纳股款。该义务履行是认股人取得股东资格的前提条件。在不允许分期缴纳股款的情况下，该义务事实上只是认股人的义务，而非股东义务；在允许分期缴纳股款的情况下，认股人只要缴纳了首期出资，即取得了股东资格，此后所负的出资义务则为股东义务。对公司所负债务的义务。无限公司的股东及两合公司中的无限股东，对公司所负债务承担无限责任，即不以股东的出资为限。有限责任公司及股份有限公司的股东，对公司的债务则仅以其出资额或任教的股款为限，此外不负其他财产责任。
8、其他。遵守公司章程、不得抽回出资。一、股权的概念和种类一、股权的概念和种类l股权，亦即股东权。狭义股权是指股东因向公司出资而享有的权利。广义股权是对股东权利和义务的总称。本书采狭义股权概念。股东之所以向公司出资，是借此取得股权，实现自己的经济目的。股权是公司法中的核心问题之一。l股权分类：股权分类：按股权内容不同，将股权分为自益权和共益权。按股权性质不同，将股权分为固有权与非固有权。按股权行使方式不同，将股权分为单独股东权与少数股东权。l股权是公司法上的重要内容，也是公司章程中的法定必要记载事项。（一）我国法学界对股权性质的主要观点;“股权所有权说”股权是物权中的所有权，即在公司中并存两个所有
9、权，即股东享有所有权，公司法人也享有所有权，“股权债权说”股权实质是债权。从公司取得法人资格时起，公司实质上就成为了财产所有权的主体，股东对公司的唯一权利仅仅是收益，即领取股息和红利，“股权社员权说”股权是社员权。所谓社员权是指股东因出资创办社团法人，“股权独立民事权利说”对股权进行重新界定，认为股权不同于社员权，是一种自成一体的独立权利类型，股权作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。l我国公司法选择了“双重所有权说”，原公司法第4条3款“公司中的国有资产所有权属于国家。”l本书主张股权是独立的民事权利观点本书主张股权是独立的民事权利观点,理由如下理由如下:我国公司法明确规定,公司享有由
10、股东投资形成的全部法人财产权；股东出资是转移财产所有权的法律行为，由股东出资而形成的公司资本属于公司本身所有，出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权；股东和公司分别是独立的民事主体，公司资本及非某一个股东个人财产，也非全体股东共有财产，而是公司自身的财产；所有权的权能是占有、使用、收益与处分，而股权的内容是自益权与共益权，二者的权利内容不同。股东与公司的财产关系-公司享有法人财产所有权，股东享有股权，而股权是不同于所有权的独立的民事权利。l我国修订后的公司法明确放弃“双重所有权”，新公司法第3条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。”第
11、4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”l股东即可亲自行使股权，也可以委托代理人代为行使股权。问题：是否对代理行使股权有所限制？是否允许招揽代理权？我国公司法没有规定；观点：认为对代理行使股权应有所限制，每个代理人代理行使的股权总数以不超过股本总额的3%为宜，对于招揽代理权的行为应予禁止。因为：与其让中小股东通过招揽代理权的方式对抗大股东，决定公司的命运，不如让大股东直接主宰公司命运。我国特殊问题-政企分开。四、股权转让四、股权转让公司性质不同，法律对股东转让出资的限制也宽严有别。我国公司法将有限责任公司股东的出资转让称为股权转让，将股份有限公司股东出资的转让称为股份
12、转让。l有限责任公司属于资合公司，同时具有人合因素，在实践中常发生欲退不行、欲转不能的“僵局”现象。新公司法对有限责任公司股权转让规定内容：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权；股东向股东以外的人转让股权，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。转让股权本质上属于处理私权，应当奉行意思自治的原则。股权的转让除出于股东自愿外，还可能因法院依照强制执行程序而转让，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续5年不向股东分配利润，而公司连续5年盈利，并且符合公司法规定的分配利
13、润条件的；公司合并、分立、转让公司主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。虽出现上述情形，但自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼；新公司法第76条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”l股份有限公司是典型的资合公司，以公司资本为信用基础，股东间的人身关系较为松散，因此股份可以自由转让和流通。我国股份有限公司的股东持有股份可以依法转让，但不得违反如下规定：在依法设立的证券交易场所进行或者按照
14、国务院规定的其他方式进行；记名股票有股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力；发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。公司不得收购本公司股份。公司不得接受本公司股票作为质押权的标的。【本章内容本章内容】 第一节第一节 公司治理结构概述公司治理结构概述 第二节第二节 股东会股东会 第三节董事会第三节董事会 第四节第四节
15、监事会监事会 第五节第五节 经理经理 第六节第六节 股东诉讼股东诉讼 【本章重点本章重点】 1、公司治理结构的概念、公司治理结构的概念 2、我国公司治理结构模式、我国公司治理结构模式 3、股东会、董事会、监事会和公司高管的权力和相互制衡、股东会、董事会、监事会和公司高管的权力和相互制衡 4、股东诉讼、股东诉讼1.彭真明,陆剑. 德国公司治理立法的最新进展及其借鉴. 法商研究.2007 (3).2.甘培忠. 公司监督机制的利益相关者与核心结构由中国公司法规定的监督机制观察. 当代法学.2006.09.3.叶林.公司利益相关者的法学分析. 河北学刊. 2006.07.4.颜运秋.公司利益相关者派生
16、诉讼的理论逻辑与制度构建. 法商研究.2005(6).5.刘桂清.公司治理的司法保障司法介入公司治理的法理分析. 现代法学.2005.07.6.蔡元庆.经营判断原则在日本的实践及对我国的启示. 现代法学.2005.057.蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围.当代法学.2007.01.8.吴建斌,吴兰德.试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则.南京大学学报。2005（1）.9.罗培新.填补公司合同“缝隙”-司法介入公司运作的一个分析框架.北京大学学报.2007.01.10.刘运国 , 高亚男.我国上市公司股权制衡与公司业绩关系研究. 中山大学学报(社会科学版).2007(4).l公司治
17、理结构是指为适应公司的产权结构，以出资人（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。l包括公司的组织结构及其运行机制两个方面。组织结构是指由公司的意思形成机构、业务执行机构和内部监督机构构成的完整的、有机的、科学的组织系统，即由股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构组成的管理系统；运行机制是指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司运营中的激励、监督和制衡机制。二者是公司治理结构不可分割的两个方面。（一）资本支配和资本平等（二）权力分立与权力制衡（三）效率优先与兼顾公平l大陆法系型-德国、日本为代表；双层委员会
18、制l英美法系型-英国、美国为代表。单层委员会制l我国立法机关在坚持并列型或双轨制的同时，补充和完善了我国公司的治理结构，细化公司内部组织机构及高级管理人员的权利、义务和责任。一、股东会的概念和职权一、股东会的概念和职权l股东会广义和狭义概念。广义，股东会泛指在各类公司中由全体股东组成的的公司权力机构，包括股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。狭义，股东会专指由全体股东组成的有限责任公司的权力机构。本书指广义股东会。股东会特征：股东会特征：股东会须由全体股东组成。股东会是公司的最高权力机构。股东会是公司的法定但非常设机构。（二）股东会的职权（二）股东会的职权股东会所实际行使的职权和行使职
19、权的条件与公司规模大小、股权结构和股东的偏好相关，一般来说，有限责任公司股东会行使的权力比股份有限公司大，股权集中的公司比股权分散的公司大。我国公司法第38条和100条规定，有限责任公司和股份有限公司股东会的职权基本一致，仍享有较为广泛的职权。第38条所列前10项均为法定职权，法律允许公司章程规定法定职权以外的其他职权。公司法第38条 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）
20、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第100条 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。l普通会议（或定期会议）和特别会议（或临时会议）两种。普通会议普通会议，又称股东常会、股东年会或定期会议，是指公司按照法律或章程规定按时召开的会议。普通
21、会议是一年一度必须召集的股东会议，一般一年一次，也有的公司章程规定一年两次。特别会议特别会议，又称临时会议或特别股东会，是指必要时在两次年会之间爱女不定期召开的全体股东会议。召开特别会议的法定情形一般包括：董事会或监事会按照公司章程的规定，认为有必要时而决定召开；应持法定比例以上股份的股东提议或请求而召开；法院责令召开。l召集人-原则上为董事会。我国公司法第39条，第41条”l召集程序股东会之召集应以书面形式于会议召开的一定期限之前通知或告知股东。一般对股份有限公司要求比较严格，有限责任公司相对宽松。股份有限公司的通知期限一般不迟于会前三周；有限责任公司的通知期限多为前一周或两周。我国公司法规
22、定，召开股份有限公司的股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议事项通知股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。有限责任公司因股东人数相对较少，召集程序相对简单，要求公司在会前15日前通知全体股东。我国对参加各类股东会的股东须达到的法定人数没有规定。（一）股东表决权的含义表决权是指股东基于股东地位而享有的、就股东会的议案作出一定意思表示的权利。表决权是公司股东权利的中心内容，是股东基于其股东地位而享有的一种固有权利，除非依据法律规定，不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制。当表决权为公司所侵害时，股东
23、得以此为由提起股东会决议撤销之诉，可对直接参与此种侵权行为之董事请求损害赔偿；当表决权为第三人所侵害时，股东可依侵权法的一般原则，向侵权人请求停止侵害、排除妨碍和损害赔偿。资本多数决原则或一股一票原则。我国公司法也规定了股份有限公司股东大会的表决采取一股一票制；有限责任公司股东会由股东按出资比例行使表决权。为了防止拥有较多股份的大股东操纵股东会的表决，压制少数股东，一些国家的公司法规定，公司得以章程限制其表决权限制其表决权，这些限制通常包括：对表决权数上的限制。拥有股份数额超过一定比例，如5%，其超额部分以八折或五折计算；对表决权代理限制。规定受托人的代理表决权不能超过股份总数表决权的一定比例
24、，如3%；表决权行使的回避。规定某些表决事项，事关某些股东的特别利益，表决结果可能因此损及公司利益时，该股东应回避表决。我国公司法第第106条条“第一百零六条 股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”1.表决权的亲自行使2.表决权的代理行使。我国公司法第第107条条“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”代理人资格问题代理人人数问题委托书的效力期限问题应否对受
25、委托的表决权总量作出限制招揽代理权的问题l表决权的书面行使。又称书面投票制度，是指不出席股东大会的股东在书面投票用纸上就股东大会决议中的有关事项表明赞成、否定或者弃权的意思，并将该书面投票用纸在股东大会召开前提交公司以产生表决权行使效果的法律制度。表决权的书面行使以股东会召开为前提，与全体股东一致同意不召开股东会的书面表决制度有别。（一）股东会决议的种类分为普通决议和特别决议。普通决议。普通决议。是指决定公司的普通事项时采用的，以简单多数（指有出席会议的1/2的表决权通过决议即可生效）通过的决议。我国除公司法明文规定应以特别决议进行的事项外，一律以普通决议进行。特别决议。特别决议。指决定公司的
26、特别事项时采用的，以绝对多数才能通过的决议。我国公司法第第44条条2款款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”104条条2款款“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”（二）股东会的议事记录我国公司法规定，股东会议应作记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应与出席股东的签名册及代理出席的委
27、托书一并保存。l决议的瑕疵决议的瑕疵-内容有悖法律或章程，或程序上违反法律或章程，导致决议产生相应法律后果。我国公司法第22条l股东会决议无效。股东会决议无效。股东会决议内容违反法律或章程的，属无效决议。当然无效，自始无效，股东可随时提出无效之诉。我国公司法未将违反公司章程作为决议无效的事由，只是强调“决议内容违反法律、行政法规的无效。”l股东会决议的撤销。股东会决议的撤销。股东会的召集程序或决议方法违反法律和章程规定时，股东在一定期限内可以请求法院做出撤销其决议的判决，宣告其决议无效。l股东诉讼的担保。股东诉讼的担保。我国公司法规定，股东提起股东会、董事会决议无效或撤销之诉的，人民法院可以应
28、公司的请求，要求股东提供相应的担保。一、董事会的概念和职权一、董事会的概念和职权（一）董事会的概念l董事会是由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使经营决策和管理权的、必设的集体业务执行机关。具有如下内涵：董事会是公司的业务执行机关；董事会是集体执行公司事务的机关。董事会是会议体之机关，其权限通常以会议的形式行使；董事会是公司经营决策和领导机关；董事会是公司的法定的常设机关。（二）董事会的职权l对内经营管理权。包括决策权-对公司生产经营的方向、战略、方针及重大措施的决策权；执行权-执行、实施章程规定的宗旨以及股东会所作的决议，负责具体业务的管理；人事任免权-选任公司的高级职员；监督权-监督公司
29、高级职员的活动。l对外代表权。是指以公司名义对外从事活动的权利。我国公司法第第47条条“董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （八）决定公司内部管理机构的设置； （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （十）制定
30、公司的基本管理制度； （十一）公司章程规定的其他职权。”公司法第第109条条4款款“本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”（一）董事会的产生1、董事的任职资格身份问题.年龄条件。国籍条件。兼职限制。品行条件。”其他条件。有些国家规定政府官员、公证员、律师不得兼任公司董事。董事不得兼任监事。公司法第第147条条“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力 （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三
31、）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。2、董事人数董事人数太少容易形成独裁，不利于民主决策和科学管理，对公司和股东不利；董事人数太多，机构臃肿庞杂、职责不清、人浮于事，难
32、以形成决议，削弱个人责任感。我国公司法规定，有限责任公司董事成员为3-13人；规模较小的和股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会，只设移民执行董事；股份有限公司董事会成员为5-19人。3、董事的选任公司的首届董事，如公司采取发起设立的方式设立，由发起人选任；如公司采募集设立方式，由创立大会选任。公司成立后，董事一般应由股东会选任。董事在任职期间，股东会原则上不得无故罢免。当董事工作不称职（如丧失行为能力）或有违反法律或章程的行为（如严重玩忽职守）时，原选任机关刻作出决议进行罢免。董事任期届满而未能连选连任者，即应解任。董事在任期内也可以辞职。4、董事的任期我国规定董事任期由公司章程规定，但每
33、届任期不得超过3年，连选可连任。董事任期届满未即时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事义务。（二）董事会的组成（二）董事会的组成董事会有符合条件的当选董事组成。一般董事会设董事长1名，副董事长若干。董事长对内为股东会、董事会主席，对外代表公司。我国公司法规定，股份有限公司的董事会由5-19人组成。董事会设董事长1名，可设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长负责召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副
34、董事长履行职务。有限责任公司的董事会成员3-13人。董事会设董事长1人，可设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应有公司职工代表，其他有限责任公司的董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他行使民主选举产生。三、董事会会议（一）董事会会议的种类分为普通会议和特别会议。普通会议是公司章程规定的定期召开的董事会，可分一年一次，也可为半年一次。我国公司法第111条“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。 代表十
35、分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。 董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”（二）董事会的召集我国公司法规定，董事会会议由董事长负责召集并主持，如果董事长不能履行职务或者不履行职务，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事推举一名董事召集和主持。对于会议的召集期限和程序，我国公司法第第111条条“每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。”（三）董事会会议的法定人数我国公司法第第112条条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出
36、决议，必须经全体董事的过半数通过。 董事会决议的表决，实行一人一票。”董事会会议应有董事本人出席，董事本人因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。我国公司法规定公司经理、监事有权列席董事会。监事有权对董事会决议事项提出质询或者建议。（四）董事会会议的决议分为普通决议和特别决议。l一般事项的决议，须符合法定人数的出席董事会的简单多数同意，即可通过；l特别事项的特别决议，往往需要有2/3董事出席并经出席董事过半数同意方能形成。l我国公司法规定，股份有限公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；有限责任公司董事会的议事方式表
37、决程序，可由公司章程规定。（五）董事会会议记录l董事会会议记录既是作为决议已获通过的证明和贯彻决议、执行业务的依据，又是董事对董事会决议承担责任或免除责任的根据。l我国公司法第第113条条“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”四、董事的
38、义务和责任（一）董事的义务我国公司法第六章规定了董事、监事高级管理人员的资格和义务。公司法第第148条条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”（二）董事的民事责任（二）董事的民事责任1、董事对公司的责任公司法第第150条条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”确立了董事对公司承担民事责任的一般原则，主要包括：董事参与董事会决议而产生的对公司的民事责任；董事违反董事会合法、有效的决议
39、而产生的对公司的民事则热；董事越权行为而产生的对公司的民事责任；董事违反竞业禁止的规定给公司造成损失而产生的民事责任；董事在管理公司事务中故意或过失给公司造成的严重损失，应负赔偿责任。2、董事对股东的责任公司法确认了懂事对股东的民事责任，第第153条条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”一、监事会的概念和职权（一）监事会的概念l监事会事对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。“双轨制”，如德国，在股东会下设有董事会和监事会两个机构，由监事会对董事会的活动进行监督；“单轨制”，如英国和美国，只设董事会而不设监事会，通过在董事会
40、内部设立外部董事来监督内部董事的行为；并存体制，如法国，规定公司可设监事会，也可不设监事会，由公司章程作出选择。我国实行“双轨制”，（二）监事会的职权我国公司法对监事会的地位和权限也有明确规定，公司法第第54条条“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会
41、议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。”（一）监事会的人数我国公司的监督机构原则上采取委员会制，规定监事会的人数不得少于3人。但股东人数较少和规模较小的有限责任公司可不才委员会制，仅设1-2名监事。（二）监事会的成员结构我国公司法第第52条条“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工
42、代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。”三、监事的任免（一）监事产生的办法我国公司法规定，监事会中的股东代表由股东会选举产生，职工代表则由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（二）监事的任职资格公司的董事、高级管理人员不得兼任公司监事；与董事、经理任职资格相同。 （三）监事的任期我国公司法规定，监事的任期与董事相同，每届任期3年，连选连任。（四）监事的卸任与免职监
43、事会成员的卸任与免职的原因与方法与董事基本相同，即：任期届满时卸任；本人请求辞职，或因原选任机关罢免，或因丧失资格而被解职等。四、监事的义务与责任我国公司法规定，监事与董事、高级管理人员一样对公司负有忠实义务和勤勉义务，属于履行指责而给公司造成损害的，应对公司承担赔偿责任。一、经理的概念与职权l经理，又称经理人，是指由董事会作出决议聘任的主持日常经营工作的公司负责人。有无必要设置经理由公司视自身情况由章程决定，法律并不强制规定，经理一般是由章程任意设定的辅助业务执行机关。l我国公司法规定有限责任公司可以设经理，股份有限公司设经理，均由董事会聘任或者解聘。公司法第第50条、条、114条、条、11
44、5条条二、经理的选任与解聘l经理的选任和解聘均由董事会决定。三、经理的义务与责任l经理对公司所负的义务与董事、监事基本相同，依法对公司负有忠实义务和勤勉义务。一、股东诉讼的概念与种类l股东诉讼，是指由股东提起的诉讼。l股东诉讼分为直接诉讼和派生诉讼两种。直接诉讼，是指股东在作为公司成员在公司成立时就享有的股东本身的个体权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付合法孤立的诉讼，行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼，保护新股认购优先权的诉讼，防止对股东比例利益的欺诈或稀释的诉讼等。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的
45、规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起讼诉，由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼。l派生诉讼与直接诉讼的区别在于：被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个体性权利，而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利；提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权，而派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使；诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益属于股东个人，而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉
46、讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分向公司由此而获得的利益。二、股东诉讼制度的作用赋予股东诉讼有利切实维护股东权益；赋予股东诉讼有利于强化公司治理结构。三、股东诉讼的依据与条件（一）股东诉讼的法律依据公司法第第21条、条、22条、条、150条、条、152条、条、153条条，是股东提起直接诉讼和派生诉讼的法律依据。（二）股东派生诉讼的要件（二）股东派生诉讼的要件1、股东派生诉讼的程序要件2、股东派生诉讼的主体要件原告。公司。无独立请求权的第三人。被告。在派生诉讼中，被告是侵害公司合法权益并给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员及他人，“他人”
47、包括控股股东、实际控制人及交易相对人等。四、股东派生诉讼的结果归属原告败诉时，原告对诉讼费用应当自理，同时还要补偿被告因应诉所支出的合理费用。在和解撤诉时，因和解协议可能影响全体股东，因此要求和解协议的内容须向全体股东公开，并经法官批准。【本章内容本章内容】 第一节 公司的合并与分立 第二节 公司的解散与清算 【本章重点本章重点】 1、公司合并和分立的概念、分类和特征 2、公司组织变更的法律意义 3、我国公司法对公司组织变更的规定 4、公司解散1.刘宗根、蔡江英. 对公司司法解散清算制度的法律思考.法律适用.2007(2);2.冯彦君,.公司分立与劳动权保障-我国应确立劳动契约承继制度. 法学
48、家.2005(5).3.黄长营, 谭素青.公司僵局司法强制解散程序初探. 河北法学.2007.06.4.王红一. 公司解散后悬疑债权处置研究. 法商研究.2006 (6 ).5.刘敏.关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考. 法律适用.2006(10).6.韩长印,楼孝海.建立公司法定清算人制度.法学.2005 (8).7.陈俐茹.解析分立程序中公司高管的责任. 比较法研究.2006(3).8.刘毅.司法解散公司诉讼之规则补遗与再论证以最高法院关于适用公司法若干问题的规定 (三)(征求意见稿)为视角.2008(1).第一节第一节 公司的合并和分立公司的合并和分立一、公司的合并（一）公司合并的概
49、念l公司合并，是指由两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。l吸收合并，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收公司解散。l新设合并，两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。l公司合并的特点：除在吸收合并中吸收公司存续外，其他公司均归于消灭；合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东；因合并而消灭的公司的资产及债权债务，一并转移至合并后存在的公司或新设的公司，无须经过清算程序；合并是参与合并的公司之间的契约行为，不是股东间的契约行为。合并在各方平等自愿的基础上进行，是一种市场行为。l公司的合并涉及公司的解散、变更和设立等一
50、系列问题，依下列程序进行：签订合并协议。编制资产负债表和财产清单。通过合并协议。通知和公告债权人。（三）公司合并的效力l公司的合并，自合并后存续的公司或新设的公司在登记机关登记之日起生效。法律效果体现在如下三方面：公司的消灭、变更和新设。权利义务的概括移转。股东资格的自然承续。二、公司的分立二、公司的分立（一）公司分立的概念l公司的分立是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。公司的分立分为新设分立和派生分立两种。l新设分立又称分解分立，是指将一个公司的资产进行分割，然后分别设立两个或两个以上的公司，原公司因此而消灭。l派生分立又称分解分立或分拆分立，是指在不消灭原公司的基础上，
