1、金融监管套利与争议解决金融监管套利与争议解决主讲人：张远忠博士主讲人：张远忠博士1 一、金融监管套利（通道）一、金融监管套利（通道） 监管套利：提供相同产品的不同金融机构因受到不同监管者的监管，造成规则、标准和执法实践上的不一致，从而引发金融机构尝试改变其类别和归属，以便置于监管标准最宽松或者监管手段最平和的监管机构管辖下。 （一）监管套利的通道（银行、证券、信托、基金子公司、小贷公司） 1、主要是银行等机构为规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束； 2、或者信托等机构为规避证券开户限制、资金来源要求、股东登记等问题； 3、主要投资于非标准化资产。 2（二）通道业务四个特征
2、（图）1、资金和资产“两头在外”，通道方（或称为受托方）的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”；2、通道方（受托方）按照委托方的投资指令开展业务，通常不承担主动管理责任；3、投资风险通常由委托方承担；4、管理费相对较低。34（三）管理人风险（先介绍：监管与刑事风险）5 监管部门认定证券资管问题：1、产品管理未尽勤勉尽职。违反暂行规定：不得由第三方机构直接执行投资指令，未建立或有效执行风险管控机制。 2、未落实异常交易监控机制。不符合证券公司客户资管业务管理办法“证券公司应对不同投资组合之间发生同向交易和反向交易进行监控。1、监管风险-案例6基金子公司证券资管期货资管市场信托计
3、划7 2、刑事法律风险刑事法律风险-债券代持案债券代持案 二、金融产品监管套利的主要途径（同时介绍：基本法律关系及裁判时关注的核心点-从发起端到底层资产） （一）银行 1、银信合作-银行理财+信托公司信托计划 （1）银行理财+信托计划（通道）-委托贷款 资金紧缩时，银行通过银行理财产品募集投资者资金投资某信托计划，信托计划通过信托贷款发放贷款给某融资企业。通过上述模式，将表内贷款业务转化为表外业务。 银信合作是信贷出表、逃避信贷规模的重要工具。 （2）单一信托增加流动性（图） 根据集合资金信托管理办法的规定，集合资金信托计划的期限不少于一年，而单一信托期限则没有限制，而银行自营资金需要在1年之
4、前就需要退出，因此通过嵌套信托，可通过其他资金对接的方式实现提前退出。8银行理财信托计划项目9集合信托 （3）银行理财+信托计划-收益权转让（图） 根据48号文的规定，信贷资产的收益权转让必须走信托通道，为此，在银行的信贷资产收益权在银登中心挂牌转让必须嵌套一层信托计划。通过这种模式，A银行（出让行）的银行贷款实现了全额回流，应认定为信贷资产的信用风险、市场风险和流动性风险等完全转移，因此不计提风险资本。并且，根据82号文的规定，B银行（受让行）理财资金实现资产配置不计入非标规模。1011 2、银证合作-银行理财+证券公司资管计划（图） 银证合作是银信合作受到限制以后出现的新的套利模式，201
5、1年以前银信合作是主要套利模式，2012年银监会颁布进一步规范银信理财业务的通知，要求将银信理财合作业务从表外转到表内。 12年出现井喷。资管计划实行报备制，通过率高。银证合作通常成本较低，通过资管计划对信托计划进行再包装，是的理财产品绕过信托贷款的监管。这意味着在银证合作模式中，证券公司代替了信托公司的作用绕过监管，使监管机构无法摸清真实信贷情况。12 （1）银行理财+证券公司资管计划-直接债务融资工具（银行间市场、证券交易所市场债券产品）13 在此模式下，投资人经认购银行理财产品汇入理财资金，理财资金再购买证券公司发起的集合资管计划或定向资管计划，用来购买标准化的银行间市场和证券交易所的债
6、权类资产。 （2）银行理财+资管计划-有限合伙 首先，规避商业银行受制于商业银行法第43条的规定，不能向非银行金融机构和企业投资，目前银行若要投资有限合伙的优先级份额或者说底层资产是股权（即使是明股实债）银行一般会在中间嵌套一个资管计划，以防止违反43条的规定。 其次，规避银行资金流向房地产的限制。14 （3）银行理财产品+资管计划-货币市场工具 货币市场工具，指现金；一年以内（含一年）的银行定期存款、大额存单；剩余期限在三百九十七天以内（含三百九十七天）的债券；期限在一年以内（含一年）的债券回购；期限在一年以内（含一年）的中央银行票据；中国证监会、中国人民银行认可的其他具有良好流动性的金融工
7、具。 在此模式下，投资人经认购银行理财产品汇入理财资金，理财资金再购买证券公司发起的集合资管计划或定向资管计划，用来购买流动性高，风险小的货币市场工具。此模式无监管禁止。15（4）银行理财产品+资管计划-非标准化债权资产非标准化债权资产是指未在银行间市场或者证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。16 （5）绕开银证合作500亿规模限制 关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知以及关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知，明确要求银证合作中的合作银行最近一年
8、年末资产规模不低于500亿元。为此，实践中未达到此规定的银行将“绕道”投资符合规定的银行理财产品，以实现利用券商定向资管对外进行投资。17 根据银监办发2014215号关于加强农村合作金融机构资金业务监管的通知的规定，如果银行监管评级达到三级但没有达到二级，可以购买银行理财（保本或非保本），但不能买券商资管或信托计划等。另外，银监合201411号关于加强农村中小金融机构非标准化债权资产投资业务监管有关事项的通知规定监管评级不达二级的机构自营和理财都不能投非标。 （ 6 ） 二 级 以 下 的 农 村 金 融 机 构 投 资 同 业 和 理 财 投 非 标 的 通 道 1819 在这种模式中，券
9、商资管计划是个通道方，信托计划也可以理解为是个通道方。规避银信合作受到到业务规模、风险管理及投资范围的监管限制（银监发2009111号，银监发2010【72】，银监发2013【8】，银监发2014【99】），在监管上也可以实现“银监转证监再转银监”，加大监管难度；另外，直接投资信托计划，信托风险资本计提高，信托报酬覆盖率低，故直接转向资管计划。203、银证信合作-银行理财+券商资管计划+信托计划21 （1）银行理财+券商资管计划+信托计划-委托贷款 因银信合作被叫停，资管计划不能进行直接放款，此模式是对上述情况变通。 22银行理财资管计划信托计划项目公司 （2）银行理财+券商资管计划+信托计划
10、-信托受益权 甲公司为A银行的高端授信客户，甲公司向 A 银行申请28亿元人民币贷款。A银行决定满足其资金需求，但A银行的贷款总量不足300亿元。A银行的放贷的考量： 商业银行风险监管核心指标（试行）规定（单一客户贷款集中度为最大一家客户贷款总额与资本净额之比，不应高于10%）A银行若直接放贷 28亿元，则触犯该红线； 贷款资产的风险权重高，直接发放贷款将大幅降低资本充足率； 表内贷款移至表外的需要，实现避饶监管套利;2324 A银行：形式上投资，实际上贷款； B银行：形式上理财，实际上过桥； 券商：形式上资产管理，实际上过桥； 信托公司：形式上信托，实际上过桥； 甲公司：形式上使用信托资金，
11、实际上使用银行资金。 此模式嵌套多个金融产品，是银行规避监管套利的途径，实质通过多个层级金融产品的包装，模糊掉最终银行资金的流向，逃避监管规则。如未来监管收紧，有违规嫌疑 。25 4、银基合作 （1）银行理财产品+基金子公司专项资管计划购买自有信贷资产通过上述模式，银行表内资产进行了表外化操作。26 （2）银行理财产品+信托计划+基金子公司专项资管计划购买他行的信贷资产并回售27（3）银行理财产品+基金子公司（券商）专项资管计划-交易所债券（规避银行理财开户限制） 若银行理财通过券商定向或者基金专户直接投资交易所债券，在开户环节要求提供自有资金证明，而银行理财作为募集资金，导致不能开立证券账户
12、。因此在实践中，银行理财一般先嵌套一层基金专户、券商定向或者信托计划，然后再嵌套一层券商定向或者基金专户投资债券市场。这就形成了银行理财投资债券市场时的“双嵌套”模式。 2829（二）信托 关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知（银监通20102 号）结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。 集合信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人；机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。限制
13、目的：防止信托受益权转让给合格投资者以外的人30 1、为满足开户需求 根据上市公司非公开发行股票实施细则信托计划参与上市公司定增时必须要以自有资金参与，而信托计划的资金作为募集资金不能直接参与，并且信托公司在中证登开户时，会被要求提供自有资金证明。为此，信托计划一般是通过基金资管或者券商定向资管，或者认购有限合伙企业LP份额的结构参与定增。31 2、扩大投资范围的通道 投资于债券类信托计划不能够进行回购操作，由于通过回购交易进行杠杆操作，从而提高投资收益是惯常的债券投资交易模式，因此，如果不能进行回购交易，将降低此类产品的预期收益率。为了能够达到回购交易的效果，部分债券投资类信托会嵌套多个券商
14、定向资管计划，后者是能够进行回购交易的，这样就实现了委托人进行回购交易的目的，提高投资收益。32 （三）证券公司-定向资产管理计划+单一信托计划 投资限制： 1、不得将委托资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途； 2、不得将委托资产用于可能承担无限责任的投资； 3、银证合作不得开展资金池业务或将委托资金投资于高污染、高能耗等国家禁止投资的行业。 解决方案： 信托计划进行委贷：证券公司、基金子公司的资管计划以及私募基金仍然可以通过嵌套一层信托计划，认购单一信托计划并发放信托贷款的方式将募集的资金向融资方发放。3334 （四）私募基金 1、合伙型基金-资管（券商、基金子公司、信托）-贷
15、款（或债权投资） 通过私募股权基金向房地产融资 目前房地产融资受到了各个部委的“围堵”：银行理财资金已经严禁流入房地产领域，房企在交易所或者发改委发债都受限，加之中基协备案4号限制私募资金投向热点城市住宅项目。因此近期房企融资需求尤其拿地需求的回归，一方面是银行通过通道业务（通过代销等“表表外”方式）为房企拿地融资，另一方面，信托公司通过股加债、股权投资等方式为房地产企业提供融资。 原来的模式是银行理财资金通过嵌套券商资管，然后再通过委托贷款的方式向房地产融资，然而备案4号禁止了私募资管计划通过非标方式（包括委托贷款）向房地产企业融资。目前一般都是通过嵌套私募基金（有限合伙）进行股权投资（非明
16、股实债），然后在基金层面或者项目层面进行回购或者担保安排以保障银行资金的本息安全，这种模式下，常常伴随着私募基金（有限合伙）对房产企业进行股东借款或者委托贷款。 3536 2、规避银行不能代销私募基金（飞单问题） 2016年银监会发布代销新规关于规范商业银行代理销售业务的通知（银监发201624号）规定商业银行只能代销持牌金融机构发行的产品，所以现实中银行都是通过券商资管或基金子公司等通道间接代销私募基金产品。这是最近一年大型商业银行私人银行部走通道的基本思路。37 （五）小贷公司（监管套利之典型） 规避只能贷不能存 只能向不超过两家金融机构贷款不超过50%3839 三、管理人的责任及认定原则
17、 （一）管理人责任 40 （二）认定管理人责任的原则 1、合同免责条款对于管理人和委托人有效，但不能对抗第三人。 现行法律、行政法规未明确禁止通道业务，法院通常认定委托人与受托人之间合同约定有效，包括免责条款。 但当通道业务对合同双方以外的第三人发生违约或者侵权行为时，资管合同约定的责任承担方式不能对抗第三人的权利主张。 通道业务可能被委托人或投资顾问利用成为内幕交易或者操纵市场的工具，此时，管理人如果明知或者应当知道委托人或者投资顾问的违法行为，仍予以提供通道服务，应当认定其有过错，并根据过错大小对第三人承担相应法律责任。如果管理人并无过错，则不应对第三人承担责任。 2、管理人的民事责任，多
18、采用较为严格的归责原则，“通道业务”不能成为当然免责事由（案例）。 D基金专户子公司案例中，法院明确认定“与普通投资者相比，专业投资机构在风险管理上更具优势”，D基金专户子公司“在资金划拨方面未予足够审慎义务，存在疏忽”，应承担与之相应的责任。 在某制药公司与某信托公司之间纠纷案中，尽管信托公司主张该业务为通道业务，但法院仍认为“信托公司对款项的发放、款项的监管、款项的回收未尽到合理、谨慎的义务，依约应向制药公司承担违约责任，赔偿其损失”。 3、约定不明时管理人与通道方责任认定（综合判定，管理人责任更重的举证责任） 4、 管理人的行政责任并不必然导致民事责任。（违反监管规定不等于违法，但可能基于诚信原则被判侵权责任。） 5、基础合同法律效力影响保障措施的效力（回购） 6、合法形式掩盖非法目的？虚伪通谋？41四、争议解决条款的设置-仲裁（一）一裁终局（二）保密（三）专家裁决（四）简易程序的采用有利于机构。42谢谢33261160qq43
