1、第八第八章：解决建设工程章：解决建设工程纠纷的纠纷的法律制度法律制度15分2第一节第一节 建设工程纠纷主要种类和法建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（律解决途径（P291）一、一、 纠纷的种类纠纷的种类二、行政纠纷解决途径二、行政纠纷解决途径三、民事纠纷解决途径三、民事纠纷解决途径3一、一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径建设工程纠纷主要种类和法律解决途径建设建设工程纠纷的主要工程纠纷的主要种类种类：民事纠纷民事纠纷：平等主体平等主体间有关人身、财产权人身、财产权的纠纷；行政行政纠纷纠纷：行政机关行政机关之间或行政机关同公民公民、法人和其他组织法人和其他组织之间由于行政行为而产生的纠纷； 刑
2、事刑事纠纷纠纷：因犯罪产生的纠纷。41、建设工程民事建设工程民事纠纷纠纷 （P291）（一）分类（一）分类 ：财产关系财产关系方面的民事纠纷方面的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等 ：人身人身关系的民事纠纷关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等（二）民事纠纷的（二）民事纠纷的特点特点：1.）主体之间的法律地位平等；2.）内容是对民事权利义务的争议；3.）民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）（三）建设领域中主要的民事纠纷类型（三）建设领域中主要的民事纠纷类型：合同纠纷合同纠纷：因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议 ；侵权侵权纠纷纠纷：一方当事
3、人对另一方侵权而产生的纠纷。 建设领域最常见的民事纠纷建设领域最常见的民事纠纷：发包人和承包人就有关工期、质量、造价工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议。52、建设工程行政建设工程行政纠纷纠纷 (P292)（一）行政行为特征：一）行政行为特征：（1）执行法律行为法律行为；（2）裁量性；（3）单方意志性；（4）以国家强制力做保证；（5）无偿为原则，有偿为例外。（二）行政行为的种类（二）行政行为的种类 行政行政行行为为内涵内涵行政行政许许可可如如施施工许可工许可、专专业业人人员员执执业业资资质质注册、注册、企企业业资资质质等等级级核准核准行政行政处处罚罚行行政政主体对主体对违违法法但但尚尚未未
4、犯犯罪罪的的相相对人的对人的制制裁裁行政行政奖励奖励行行政政机关对机关对单单位位或或个个人人的的物物质质或或精神奖励精神奖励行政行政裁决裁决对对特特定争议定争议进进行行审审查查，并并作作出出裁决裁决6二、二、 民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径1、和解和解 (P293)1）当事人双方在自愿互谅基础上自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与；2.）可以可以在任何阶段和解在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未未生效或仲裁裁决未生效或仲裁裁决未作出作出；3.）和解达成的协调不具有强制执行力不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）；4.）一方不按
5、和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行另一方不能要求法院强制执行，但可以要求对方承担违约承担违约责任责任。 2、调解调解1.）当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议；2.）在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解专业机构调解 73、仲裁、仲裁 （双方参与）双方参与） 当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。 仲裁法仲裁法仅限于仅限于民商事仲裁；对于对于收养、婚姻、监护、收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷抚
6、养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政机关处理的行政行政争议争议不不能仲裁能仲裁。 劳动争议仲裁也不受此法调整。【注意】有效仲裁协议有效仲裁协议可以排除法院的管辖权排除法院的管辖权（或裁或审)）8【2012 下单选题】根据仲裁法，可以进行仲裁的是（ ）。A.行政不作为纠纷 B.涉外婚姻纠纷 C.施工企业工资纠纷 D.工程质量纠纷【答案】D A 拒绝履行、不予答复或是拖延履行其义务,就构成行政不作为;【解析】仲裁法仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依监护、抚养、继承纠纷及依 法应当由行政机关处理的行法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁政争议不能仲裁。劳
7、动争议仲裁也不受此法调整。参见教材 P293。9【单选题】下列纠纷、争议中，适用于仲裁法调整的是（ ）。A.财产继承纠纷 B.劳动争议 C.婚姻纠纷 D.工程款纠纷【答案】D【解析】根据仲裁法的规定，该法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的 公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；对于收养、婚姻、监 护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也 不受此法调整。参见教材 P293。10仲裁的基本仲裁的基本特点特点（P293-P294）特点特点内容内容自愿性自愿性必须必须有有仲裁协仲裁协议议，双方双方共同共同愿意愿意把把纠纷提纠纷提交仲裁交仲
8、裁专业性专业性仲裁仲裁员员来自各来自各行业行业具有具有一定一定专业专业水水平的专家平的专家独立性独立性仲裁仲裁委委员会独员会独立于立于行政行政机关机关，仲，仲裁裁委员会委员会之间之间也无也无隶属隶属关系关系保密性保密性以以不不公公开审查开审查为原为原则则快捷性快捷性一裁一裁终终局制局制执行执行的的强制性强制性和和广广泛泛性性 可申可申请请强制执强制执行行；做做出的涉出的涉外仲外仲裁裁（调解调解书书）可在可在缔缔约约国国得得到到承承认认和执和执行行。（。（承认和承认和执执行外国行外国仲裁仲裁裁决裁决公公约约缔缔约约国）。国）。11【2011 考题单选题】一裁终局原则体现了仲裁的（ ）特点。A.专
9、业性 B.自愿性C.独立性 D.快捷性【答案】D【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材 P294。12【单选题】仲裁的保密性特点体现在它以（ ）为原则。A.不开庭审理 B.不允许代理人参加C.不公开审理D.不允许证人参加【答案】C【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材 P294。134、诉讼、诉讼 （P294） （单方提出）单方提出）诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人验人。特点：特点：（一）公权性（一）公权性由法院代表国家意志行使司法审判权。（二）程序性（二）程序性严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为、分为一审程一审程序、二审程
10、序和执行程序三大阶段序、二审程序和执行程序三大阶段。（三）强制性（三）强制性只要一方起诉就会启动相关程序；法院的裁判具有强制执行法院的裁判具有强制执行力力。【注意】除上述四种民事纠纷解决方式外，目前还有争议评审机制争议评审机制。14【例题单选题】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（ ）。A.当事人代表 B.第三人 C.鉴定人 D.代理律师 【答案】D15【2013 考题多选题】民事诉讼的基本特点包括（ ）。A.公权性 B.强制性 C.自愿性 D.保密性 E.程序性 【答案】ABE【解析】民事诉讼具有公权性、程序性、强制性公权性、程序性、强制性等基本特点。参见
11、教材 P294。16【例题单选题】以下不属于民事纠纷处理方式的是（ ）。A.当事人自行和解 B.行政复议 C.行政机关调解 D.商事仲裁【答案】B【解析】民事纠纷的法律解决途径主要有四种，即和解、调节、仲裁、诉讼。参见教材P29317三、三、行政纠纷的法律解决行政纠纷的法律解决途径途径 P295公民公民、法法人或者人或者其其他组他组织认为织认为行政行政机机关的具关的具体行体行政政行为侵犯行为侵犯其其合法权合法权益益，依法依法请求法请求法定的定的行行政复议政复议机关机关审查该审查该 具体具体行行政行为政行为的合的合法性、法性、适适当当性性的法的法律律制制度度。（民向官的家长告官）（民向官的家长告
12、官） 同级政府、上同级政府、上一级主管一级主管是公是公民民、法人或法人或者其者其他组他组织依织依法请法请求求法院法院对行政对行政机机关具体关具体行政行政行为行为的合的合法法性性进进行审查行审查 并依并依法法裁判的裁判的法律法律制制度度（民民告官告官、法院、法院）18（一）行政复议的基本（一）行政复议的基本特点特点：1.提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的合法权益的主体主体；2.当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定行政机关已经作出行政决定之后之后（复议的是处罚是否合适，不是民事纠纷的 解决）；3.当事人对行政机关的行
13、政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议；4.行政复议以行政复议以书面审查书面审查为主，以为主，以不调解不调解为原则为原则，行政复行政复议的结论作出后，即具有法律议的结论作出后，即具有法律效力效力。5.当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼可以向法院提起诉讼（二）行政诉讼的主要（二）行政诉讼的主要特征特征：1.行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议；2.行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；3.行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其
14、它组织19【注意】行政复议与行政诉讼行政复议与行政诉讼的关系：1.一般情况下，当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼；2.如选择了行政复议行政复议，当事人对行政复议决定不服的，除了法律、法规明确规定必须先申请行政复议的以外，可以再起诉起诉（可先复议，后诉讼可先复议，后诉讼） PPT147页页行政复议行政复议行政诉讼行政诉讼60天内天内15天内天内行政行政诉讼诉讼3个月内个月内或或20【例题多选题】下列事件中，对相关处理不服的可以提起行政复议的是（ ）。A.工人为建委工作人员，被建委给予记大过处分 B.李某的建造师资格被撤销 C.劳动部门对张某的劳动争议进行调解D.城管部门对施工单位的罚
15、款决定E.刘某对法院对其本人与工商部门行政纠纷的审判不服【答案】BD【解析】A 行政处分不能复议，C 对行政部门调解不服，不能复议，只能去仲裁或诉讼。E 行政诉讼后不能再复议。参见教材 P295296。21第二节第二节 民事诉讼制度民事诉讼制度（P296）一、法院管辖一、法院管辖二、证据和诉讼时效二、证据和诉讼时效三、当事人和代理人三、当事人和代理人四、审判和执行程序四、审判和执行程序22一、一、 民事诉讼民事诉讼制度制度（P296）1. 民事诉讼的民事诉讼的管辖管辖：指各级法院之间各级法院之间和同级法院之间同级法院之间受理第一审民事案件第一审民事案件的分工和权限。（一）级别管辖（一）级别管辖
16、我国法院的级别管辖内容级别管辖内容:1.）基层基层人民法院人民法院2.）中级人民法院中级人民法院3.）高级高级人民法院人民法院4.）最高人民法院最高人民法院【注1】根据案件的性质、复杂程度和案件影响性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖；【注2】争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据；【注3】高级人民法院管辖有规定，中级法院管辖由高级人民法院自行确定，经最高人民法院批准。23【模拟题】关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（ ）。 A.级别管辖，是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限 B.诉讼审判程序为两级终审，因此我国法院也有两级 C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件
17、D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据 E.只有第一审民事案件才涉及级别管辖的问题【答案】DE【解析】A 级别管辖是不同级别之间受理一审民事案件的分工；B 我国法院有四级；C 最高人民法院也接受一审民事案件。参见教材 P296。24（二）地域（二）地域管辖管辖 (P297)是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系各法院的辖区和民事案件的隶属关系，同级法院同级法院受理第一审民事案件的分工和权限受理第一审民事案件的分工和权限。1.）一般一般地域管辖地域管辖 “原告就被告原告就被告”原则原则：（1）公民：被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；（2）法人或其他组
18、织：主要办事机构所在地或者主要营业地。2.）特殊特殊地域管辖地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地被告住所地或者合同履行地合同履行地人民法院人民法院管辖。【注1】合同履行地指合同标的的交付地点合同履行地指合同标的的交付地点；购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点未明确约定履行地点的，以以 约定的约定的交货地交货地点点作为合同履行地作为合同履行地；合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；【注2】施工合同施工合同纠纷以施工行为地以施工行为地为合同履行地合同履行地。253.）专专属管辖属管辖 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院不动产所在地人民法院
19、管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。（不动产、（不动产、港口、继承纠纷）港口、继承纠纷）【提示】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。4.）协议协议管辖管辖当事人发生纠纷前后，可以以书面形式约定案件的管辖法院：可以选择被告住所地、合同履行地、原告住被告住所地、合同履行地、原告住 所地、标的物所所地、标的物所在地等在地等（还包括侵犯物权或知识产权的行为发生地）；但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。【提示】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则地域管辖原则，即由被告住所地被告住所地或合同合同 履行
20、地履行地人民法院管辖。26【2013 考题多选题】某施工合同约定：发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。后双方发生合同争议，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应为（ ）。A.仲裁委员会 B.合同履行地法院 C.合同签订地法院 D.被告住所地法院 E.原告住所地法院【答案】BD【解析】参见教材 P297。27【2011 考题单选题】甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同，合同约定，项目所在地为丁地，若发生纠纷，向丙地法院起诉。则该合同确定诉讼管辖的标准为（ ）。A.原告住所地 B.被告住所地 C.合同签订地 D.合同履行地【答案】C【解析】合同的双方当事人可
21、以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同 签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不 得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。甲乙的合同中约定，若发生纠纷，向丙地法院起诉。因此，该合同确定诉讼管辖的标准为合同签订地。C 项正确。参见教材 P297。28（三）移送管辖和指定管辖（三）移送管辖和指定管辖1.）移送移送管辖管辖 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。不得再次移送不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报报请上一级法院请上一级法院指定管辖指定管辖。2.）指定指定管辖管辖 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的
22、，由上级人民法院指定管辖。（四）管辖权异议（四）管辖权异议1.当事人认为法院对案件无管辖权的主张；2.应在提交答辩状期间提交答辩状期间提出提出；3.法院对当事人提出的异议应审查；4.异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回；5.法院应在受理异议之日起 15 日内作出日内作出裁定裁定；6.对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）29二、二、民事诉讼当事人和民事诉讼当事人和代理人代理人 P3001、当事人、当事人 诉讼当事人：原告、被告原告、被告、共同诉讼人和第三人共同诉讼人和第三人；（注意狭义和广义）【区别】诉讼参加人诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴
23、包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人定人和勘验人。（ P294）【注】第三人第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。【链接】在转包、违法分包案件中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。狭义当事人：狭义当事人：原告原告、被告、被告302、诉讼代理人诉讼代理人 分为法定代理人、委托代理人和指定代理人法定代理人、委托代理人和指定代理人。建设工程中最建设工程中最为常见的是为常见的是委托
24、代理人委托代理人。 可以作为委托代理人的有（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】诉讼代理人代为诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人委托人的特别授权的特别授权，“全权代理全权代理”无效无效（代理人不能全权代理做重大决定）。31【2012 下考题单选题】某施工企业和某律师签订的授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权事项，则该律师有（ ）的权利。A.提出管辖权异议 B.代为承认、放弃诉讼请求 C.进
25、行和解 D.提起反诉或者上诉【答案】A 不能做出实质的权利，可以是程序上的权利【解析】参见教材 P302。32【2011 考题单选题】在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括（ ）。A.代为承认对方的诉讼请求 B.进行和解 C.部分变更诉讼请求 D.法庭辩论【答案】D【解析】参见教材 P302。33三、三、民事诉讼的证据和诉讼时效民事诉讼的证据和诉讼时效 （P302）1、民事诉讼民事诉讼证据证据: ( 8种种)（一）证据的（一）证据的种类种类：1.）当事人当事人的陈述的陈述 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外。2.）书证书证以文字、符号所记录或表
26、示的文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。如合同、书信、文件、票据合同、书信、文件、票据等。大量普遍采用的证据。【提示】书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能不能单独单独作为认定案件的依据。34【2012 上考题单选题】下列证据中，属于民事证据中书证的是（ ）。A.法律条文 B.法院的司法解释 C.施工合同复印件 D.建筑施工规范【答案】C AB 依据 D 标准【解析】参见教材 P302。353.）物证物证工程实践中，建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。4.）视听视听资料资料（1）视听资料易于通过技术手段被篡改，所以存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件的论据
27、；（2）对未经对方当事人同意私自录制的资料，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定其证明力。5.）电子电子数据数据 与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据。366.）证人证人证言证言 证人可以不出庭的情形（通过书面证言、视听传输或视听资料）：（1）因健康原因； （2）路途遥远、交通不便；（3）自然灾害等不可抗力 （4）其他正当理由。【注意】【注意】与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能不能单独单独作为认定事实的依据。7.）鉴定
28、鉴定意见意见 指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面意见书面意见。 当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定鉴定机构；协商不成的，由法院指定鉴定机构。8.）勘验勘验笔录笔录（1）应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加；（2）当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行；（3）勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。37【例题多选题】当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有（ ）。A.建筑工程法规 B.建筑材料检验报告 C.工程竣工验收现场录像 D.双方往来的电子邮件 E.代理意见【答案】AE B鉴定意见 C 视听资料 D
29、电子数据【解析】参见教材 P302304。38【例题单选题】民事诉讼的证据不包括（ ）。A.书证 B.物证 C.视听资料 D.科学实验【答案】D【解析】参见教材 P302304。39（二）证据的保全（二）证据的保全1.）概念概念： 指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院对证据加以固定和保护的制度。2.）证据证据保全的保全的程序程序：（1）诉前申请保全，需提供担保诉前申请保全，需提供担保，在 48 小时做出裁定小时做出裁定，裁定保全的，立即执行；（2）采取保全措施后采取保全措施后 30 日内日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全；（3）申请有错误的，申请人承担责任；（4）仲裁中申请，应将证据
30、提交基层提交基层人民法院人民法院。3.）证据证据保全的实施保全的实施 查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。40【2012 年真题】根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，人民法院采取的证据保全措施不包括（ ）。A.先予执行 B.查封 C.拍照 D.制作笔录【答案】A【解析】人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音查封、扣押、拍照、录音、录录像像、复制、鉴定、勘验、复制、鉴定、勘验、制作笔录制作笔录等方法。参见教材 P312。41（三）证据的（三）证据的应用应用 （P305）1.）
31、举证期限举证期限（1）举证期可由当事人协商由当事人协商，法院规定的一般不不少于少于 30 日日；（2）期限的计算自当事人收到受理通知书的次日受理通知书的次日起算；（3）逾期不提交证据的，视为放弃举证权利；（4）逾期提交的证据，法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。42【2012 下考题单选题】关于民事诉讼普通程序举证期限的说法，正确的是（ ）。A.举证期限只能由法院指定 B.举证期限可以由当事人协商确定，不需要法院认可 C.当事人在举证期限内不提交证据的，承担举证不能的后果 D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满后申请延长 【答案】C【解析】参见教材 P305。43
32、2.）证据证据交换交换（1）在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程；（2）交换证据之日交换证据之日举证期限届满举证期限届满3.）质证质证 P305 指在法庭的主持下法庭的主持下，双方围绕证据的真实性、合法性、关联真实性、合法性、关联性性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。【提示】未经未经的证据，不能作为认定案件事实的的证据，不能作为认定案件事实的依据依据。【注注 1】可以不提供书证、物证、视听资料原件不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况：（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或原
33、物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的；44【注注2】关于证人、鉴定人和勘验人的质】关于证人、鉴定人和勘验人的质证证：（1）证人应当出庭作证证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证；（2）证人证人不得旁听法庭审理；不得旁听法庭审理；（3）询问证人时，其他证人不得在场询问证人时，其他证人不得在场；（4）法院认为有必要时，可以让证人进行对质；（5）鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复经法院准许，可以书面答复当事人的质询；（6）经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验
34、人发问。454.）认证认证 （P306）指法院对经过质证或当事人在证据交换法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的认证是正确认定案件事实的前提和基础前提和基础。（1）对单一证据的认定规则）对单一证据的认定规则 复制件与原件是否相符; 证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实 ; 证人与当事人有无利害关系（2）不能作为认定案件事实的依据）不能作为认定案件事实的依据 ： 为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据 ; 以侵害他人合法权益或违法取得的证据;
35、不能单独作为认定案件事实的依据的情况：当事人当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方当事人认可的除外）当事人认可的除外）（3）不能单独作为认定案件事实的依据）不能单独作为认定案件事实的依据 ：未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言; 与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言，存有疑点的视听资料 ; 无法与原件、原物核对的复印件与复制品 ; 无无正当理由未出庭作证的证人正当理由未出庭作证的证人证言证言。46（4）可以作为认定案件事实的依据）可以作为认定案件事实的依据 :一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有
36、足以反驳的相反证据的，确认其有证明力 ; 法院委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的； 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的； 诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外 ; 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。（5）就数个证据对同一事实的证明力的认定）就数个证据对同一事实的证明力的认定原则原则 国家机关国家机关、社会团体依职制作的、社会团体依职制作的公文书证公文书证的证明力一般的证明力一般大大于其他书证于其他书证 ；物证物证、档案
37、、鉴定结论、勘验笔录档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。 证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言。472、民事诉讼民事诉讼时效时效 （P307）（一）概念（一）概念 诉讼诉讼时效时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利求人民法院保护的权利。【注】胜诉权消灭、实体权利不消灭。【提示 1】超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理；受理后法院查明无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回请求。【提示 2】
38、当事人当事人自愿履行自愿履行的，不受时效限制；义务人履行的，不受时效限制；义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支 持持。【举例】小王向小张借了 5 万元，超过诉讼时效（2年），小张可以向法院要求小王还钱，法院不会予以支持（胜诉权消失，但是法院应当受理。但小王可以主动还给小张 5 万元（实体权利不消灭）。48【2013 考题单选题】超过诉讼时效期间，当事人（ ）的，不受诉讼时效的限制。A.提起诉讼 B.提出请求 C.主张权利 D.自愿履行【答案】D【解析】参见教材 P307。49（二）（二）不适用于诉讼时效不适用于诉讼时效的的情形情形：1.支付
39、存款本金及利息请求存款本金及利息请求权权；2.兑付国债、金融债券国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权；3.基于投资关系投资关系产生的缴付出资请求权；4.其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权（三）诉讼时效期间的（三）诉讼时效期间的种类种类 (P308)1.）普通普通诉讼时效诉讼时效2 年年 （起算：知道或应当知道）（起算：知道或应当知道）2.）短期短期诉讼时效诉讼时效1 年年（1）身体受到伤害要求赠）身体受到伤害要求赠偿偿；（2）延付或拒付）延付或拒付租金租金；（3）出售质量不合格产品未声明）出售质量不合格产品未声明的的；（4）寄存财物丢失或损毁）寄存财物丢失或损毁的的；503
40、.）特殊特殊诉讼诉讼时效时效 （1）国际货物买卖合同和技术进出口合同国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为 4 年年（2）海上货物运输海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权1 年年【示例】王宝强向美国的Jackson买钢材（4 年）；到了上海港后，王宝强要Jackson从海上运到天津（1 年）4.）权利权利的最长保护期限的最长保护期限从权利被侵害之日起从权利被侵害之日起，人民法院不予保护人民法院不予保护。【注】1)、2)、3) 是从知道或应当知道从知道或应当知道开始计算开始计算； 4) 是权利受到损害开始受到损害开始计算。海外海外海运海运51【2012 下考题多选题】因下列情形导致的法律纠纷，适
41、用诉讼时效期间为 1 年的有（ ）。A.身体受到伤害要求赔偿的 B.延迟交付租金的 C.出售质量不合格商品未声明的 D.寄存财物被丢失或损毁的 E.拖欠建筑工程款项的 【答案】ABCD E 2年【解析】参见教材 P308。52【2014考题多选题】诉讼时效期间应当从（ ）起计算。A.侵害行为停止时B.当事人知道或者应当知道权利被侵害时C.当事人权利被侵害并产生损害后果时D. 当事人提起赔偿主张之日 【答案】B53【2011 考题单选题】甲公司租用乙公司脚手架，合同约定每月底支付当月租金。因甲公司拖延支付租金，乙公司的诉讼时效期间为从应付之日起算（ ）年。A.1B.2C.4D.20【答案】A54
42、（四）诉讼时效期间的（四）诉讼时效期间的起算起算:1.人身损害诉讼时效起算点人身损害诉讼时效起算点的规定：伤害明显从受伤之日；伤害明显从受伤之日；当时未发现，后经确认，从确诊之日；当时未发现，后经确认，从确诊之日；2.当事人约定同一债务分期履行：从最后一期履行期限届满之日起算。3.未约定履行期限的合同：未约定履行期限的合同：项目项目内容内容可以可以确确定履行定履行期限期限的的从从履履行期限行期限届届满满之之日日起起计算计算 不能不能确确定履行定履行期限期限的的从从债债权人要权人要求求债债务务人人履履行行义义务务的的宽限期宽限期限限届届满满之之日起算日起算债务债务人人在债权在债权人第人第一次一次
43、向其向其主张主张权权利利之时之时明确明确表示表示不履不履行行义务的义务的诉诉讼讼时效期时效期间间从从债债务务人人明明确确表表示示不履行不履行义务义务之之日日起计算起计算554.撤销合同的诉讼：合同被撤销，返还财产、赔偿损合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求失请求权权5.返还不当得利和无因管理项目项目内容内容返还返还不不当得利当得利请求请求权权的的诉讼时诉讼时效效从从当当事人一事人一方方知知道道或或者者应应当当知知道道不当不当得得利利事事实实及及对对方方当当事事人人之日之日起起计算计算无因无因管管理理的诉的诉讼时讼时效效 从从无无因管理因管理行行为为结结束束并并且且管管理理人人知道知道或或者者应应
44、当当知知道道本本人人之之日日起计算起计算56（五）诉讼时效中止和（五）诉讼时效中止和中断中断 (P309)1.）诉讼诉讼时效的时效的中止中止（时效继续计算（时效继续计算） pause 在诉讼时效期间的最后六个月内最后六个月内，因不可抗力或者其他障不可抗力或者其他障碍碍不能行使请求权不能行使请求权的，诉讼时效中止，从原因消除之日起，时效继续计算。【注意】 1.权利人客观上客观上不能行使请求权； 2.发生在诉讼期的最后 6 个月。2.）诉讼时效诉讼时效的的中断中断（时效重新计算（时效重新计算） replay（1）起诉起诉（向法院、向仲裁机构）（2）债权人提出要求债权人提出要求（3）债务人同意履行义
45、务债务人同意履行义务表示同意履行或明确承认了债务的存在，同意的方式法律没有限制。57【注注1】下列情形】下列情形，视为当事人一方提出视为当事人一方提出要求要求：1.当事人一方直接向对方当事人送交主张权利的文书，并能证明文书已到达对方（如发催款函）2.当事人一方以发送信件或数据电文形式主张权利，到达或应当到达对方（如发催款电子邮件）3.当事人一方为金融机构，从对方当事人财户中扣收欠款本息4.当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地省级媒体上刊登具有主张权 利内容的公告【注注2】下列情形】下列情形，认定为与提起诉讼同认定为与提起诉讼同等效力等效力：1.申请仲裁2.申请支付
46、令3.申请破产、申报破产债权4.为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡5.申请诉前财产保金、诉前临时禁令等诉前措施6.申请强制执行7.申请追加当事人或者被通知参加诉讼8.在诉讼中主张抵消9.其它58【注注3】下列情形，认定为当事人一方同意履行】下列情形，认定为当事人一方同意履行义务义务：1.作出分期履行承诺；2.作出部分履行承诺；3.提供担保；4.请求延期履行；5.制定清偿债务计划【注注 4】诉讼时效的其它】诉讼时效的其它规定规定：1.债权人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外；2.对连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，认定
47、对其他连带债务人也发生中断；3.债权人提起代位权诉讼的，认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断效力；4.在中断后新的诉讼时效内，可以再次提起诉讼时效中断。59【注意【注意 5】诉讼时效的中断】诉讼时效的中断日日：项目项目内容内容向法向法院院提交起提交起诉状诉状或者或者口头口头起诉的起诉的从提从提交交起诉起诉状状或或者者口口头头起起诉诉之日之日起起中断中断债权债权转转让的让的从债从债权权转让转让通通知知到到达达债债务务人人之日之日起起中断中断债务债务承承担的担的债务债务承承担意担意思思表表示示到到达达债债权权人之人之日日起中断起中断60【2012 下考题单选题】建设单位向施工企业表示
48、同意支付拖欠的工程款，这将在法律上引起（ ）后果。A.诉讼时效的中止 B.诉讼时效的中断C.诉讼时效的延长 D.改变法定的诉讼时效期间 【答案】B【解析】参见教材 P310。61【例题单选题】根据施工合同，甲建设单位应于 2009 年 9 月 30 日支付乙建筑公司工程款。2010 年 6月 1 日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效（ ）。A.中断 B.中止 C.终止 D.届满【答案】A【解析】参见教材 P310。62四、四、民事诉讼的审判和执行民事诉讼的审判和执行程序程序（P310）1 、民事诉讼的审判民事诉讼的审判程序程序：（起诉、受理、开庭审：（起诉、受理、开庭审理、判
49、决）理、判决）（一）一审程序（一）一审程序 分为普通程序普通程序和简易程序简易程序。 普通普通程序应在程序应在 6 个月内结案个月内结案；延长，由本院院长本院院长批准批准，可延长延长 6 个月个月；再延长，报请上级法院上级法院批准。1.）起诉起诉（1）起诉必须符合下列条件起诉必须符合下列条件： 原告是与本案有直接关系原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织； 有明确有明确的被告的被告；有有具体的诉讼请求、具体的诉讼请求、事实和理由事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（2）起诉方式起诉方式，应当以书面起诉为原则书面起诉为原则，口头起诉为例外口头起诉为例外。并按照被告
50、人数提出副本。632.）受理受理 （P311）（1）法院在收到起诉状起诉状 7 日内日内作出受理与否的决定（立案或不予受理）；（2）法院在立案之日法院在立案之日起起 5 日内日内将起诉状副本送达被告将起诉状副本送达被告；（3）被告被告在收到之日起 15 日内日内提出答辩状提出答辩状（被告不提出答（被告不提出答辩状的，不影响法院审理辩状的，不影响法院审理）；（4）法院在收到之日起 5 日内日内将答辩状副本发送原告将答辩状副本发送原告；（5）法院应在案件受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关权利义务，或者口头告知；（6）审判组织应当采用合议制合议制，在组成人员确定后后 3 日内告知日内告知当事人。
