1、劳动关系法律热点问题探讨暨用人单位如何应对和处理劳动关系主讲：刘洪亮 陈宏亮集团法律事务部二0一三年四月二十五日引言 劳动关系是我们企业应妥善处理的问题，我们企业作为用人单位，与劳动者之间的劳动关系，是企业管理中重要的组成部分。在新情况新形势下，我们企业面临复杂多变的劳动关系，那么，如何应对越来越严格的法律规定和妥善处理企业内部的劳动关系，是我们重要的工作内容。我们所有在座的集团及各子公司的人力资源部门的同事，应当管理和处理好自己的工作。应当学习相关的法律知识。工作原因应酬，醉酒驾车发生交通事故造成死亡的，是否属于工伤？ 基本案情：在2013年4月3日下午6点多钟，新丰水泥越堡有限公司销售部某
2、员工与客户会谈后，一起去吃晚饭，后又电话叫来另一供应商老板，该老板带来白酒六斤，席间某员工喝了很多酒。饭后，又一起准备去歌会，某员工自行驾车，途中，因不胜酒力，开车撞上道路中间绿化路沿石，导致翻车，发生事故。该员工因抢救无效死亡。 分析处理：本案属非因工负伤死亡，虽然某员工是因为工作原因与客户吃喝应酬，但根据国务院和广东省工伤保险条例的规定，的规定，职工符合工伤或视为工伤的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。故该案应按非工伤死亡给予补偿。根据1997年的广东省企业职工假期待遇、死亡抚恤待遇暂行规定广东省企业职工假
3、期待遇、死亡抚恤待遇暂行规定第十条规定，职工职工(含离退休人员含离退休人员)因病或非因工负伤死亡因病或非因工负伤死亡，发给丧葬丧葬补助费补助费3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同) ，供养供养直系亲属一次性救济金直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费或供养直系亲属生活补助费) 6个月工资、一一次性抚恤金次性抚恤金在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资 。下班后，在宿舍睡觉，猝然死亡的，是否属于工伤？ 基本案情：2013年4月10日，鸿高东平大桥项目部下的雇工，下班后，在宿舍中睡觉，猝然死亡。这种情况算不算工伤死亡？ 认定为工伤，原则上是要同时具备三个条件，即认定为工伤
4、，原则上是要同时具备三个条件，即在工作时间、工作场所、工作原因。但在工作时间、工作场所、工作原因。但工伤保工伤保险条例险条例第十五条规定了几种视同工伤的情形，第十五条规定了几种视同工伤的情形，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； 另广东省工伤保险条例第十条增加了两种视为工伤的情形：（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的如何认定工伤私了协议的效力？所谓私了工伤协议，是指劳动者在发生工伤后，根
5、据一方当事人提议或通过中间人主持，经过劳动者与用人单位私下自行协商达成的解决劳动者工伤保险待遇的一种协议。该协议中的中间人仅指民间应邀或主动参与双方争议协调的个人而不包括组织。故其效力性质不同于人民调解协议。发生工伤事故后，劳动者与用人单位私下就工伤赔偿达成协议的情况越来越多。而以私了方式解决工伤赔偿，其赔偿的数额往往较工伤保险条例所确定的赔偿数额低许多。因此，在低于规定给予赔偿的情况下签订了私了协议，很多时候劳动者与用人单位仍会因工伤保险待遇问题发生纠纷，劳动者以此诉至法院，要求判决用人单位按照工伤保险条例的规定，支付工伤保险待遇。究竟如何认识这种工伤私了协议的法律效力呢？实践中存在不同认识
6、。 分析处理：有认为私了协议无效的；有认为私了协议有效的；还有认为应区分不同情况予确认其效力的（认为在工伤发生后，用人单位既未向主管部门上报，又未向劳动保障部门申请认定工伤的，这种情况下的协议是无效的；如果工伤发生后，用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序的，这种情况下的私了协议是有效的；应当结合案件的具体情况对私了工伤协议的法律效力进行认定，不能采取一刀切的做法。从法律角度分析，协议、合同遵从自治原则，签订即为有效。但根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或
7、者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定无效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”该规定虽然针对的是劳动合同解除的赔偿，但同样对于工伤赔偿具有借鉴意义。 工伤私了协议的法律效力，如果存在重大误解、显失公平的情形，根据合同法第54条规定，劳动者可申请法院撤销或变更私了协议。私了协议未撤销前，私了协议是有效的，劳动者不得申请劳动仲裁。离退休人员在现工作单位的工作时间内受伤的，是否适用工伤保险条例？根据规定，原则上离退休人员应当享受社会保险，达成法定退休年龄的，劳动合同终止。但对于返聘或到新工作单位
8、工作的离退休人员，其在现工作单位的工作时间内受伤的，是否适用工伤保险条例？返聘或到其他单位继续工作，工作内容、报酬、医疗待遇等相关权利义务，双方可平等协商，按劳务关系处理。对于离退休人员在新工作单位工作时间内受伤，是否适用工伤保险条例，实践中存在争议。 一种观点认为，既然离退休人员与新用人单位之间形成劳务关系，则离退休人员在工作中受伤就不应适用工伤保险条例，而是按照人身损害赔偿寻求救济途径，否则就与司法解释矛盾。另一种观点认为，离退休人员在新单位工作中受伤，应当认定为工伤，适用工伤保险条例 ，享受工伤保险待遇。我们赞同前一种观点。所以如果要返聘退休人员，就要为其购买雇主责任险，以防范风险。 用
9、人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险责任？用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，还为劳动者投保商业保险，如商业补充工伤保险或人身意外伤害保险（团体险或个人险）。或者没有投保工伤保险，只为劳动者投保商业人身意外伤害保险。这些情况下，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险赔偿责任？不能以保险公司已支付商业补充工伤保险或人身意外保险理赔款为由免除其相应支付工伤保险待遇补助金的义务。因为这些保险的被保险人均为劳动者，其保险合同约定的受益人是劳动者。而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。可以看作为用人单位提供
10、的一项福利。鸿高东平项目雇工死亡案，死者家属现在就是提出了双重理赔请求。拿到了意外险赔偿款，还要公司给付工伤保险待遇。所以，我们用人单位要想免除责任，除工伤保险外，应投保雇主责任险，受益人应为用人单位。如果用人单位投保商业人身保险，不能免除其应承担的责任。劳动者试用期不合格能否延长试用期？ 劳动合同法第19条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。那么，如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可以延长试用期呢？ 答案是否定的。如果延
11、长就属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。用人单位只能根据劳动合同法第39条的规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。 那么，如果用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？这也是不可以的。 因为如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了劳动合同法第19条第二款的规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”试用期是包括在劳动合同期限内的
12、，试用期内用人单位也要为劳动者缴纳社会保险费的。试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同？ 实践中，若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。根据劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；从法条的含义来看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函（劳办发199516号）也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件
13、的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 企业根据规章制度对职工的违纪行为能否进行罚款？ 司法实践中，原来关于企业能否对员工实施罚款有截然不同的观点。但2012年11月29日，新修订的广东省劳动保障监察条例从2013年5月1日起施行，用人单位规章制度中有罚款内容将被警告，而乱扣工资将按照被罚款或者扣减工资的人数每人2000元以上5000元以下的标准处以罚款。另外，用人单位逾期不支付欠薪将面临最高“加倍奉还”的处罚：最低加付劳动者薪酬的一半，最高一倍。该条例的实施将对企业的常规管理方式造成重大影响。案例：温某为广州天河某百货公司收银员。2
14、012年4月15日温某在购物区的工作岗位上与保洁公司人员因清洁事宜大声争吵，导致周围卖场区域无顾客消费，同时引来部分专柜营业员围观、无心工作，严重影响卖场销售及公司形象。公司经调查：温某明知收银柜台属于重要区域，收银柜台清洁工作由收银员自行清洁的情况下仍叫保洁公司人员前来打扫，保洁人员深知岗位职责明确规定不得进入收银柜台，所以并未答应，以至双方因为此事在百货卖场区域大声争吵。当天，公司人力资源部经理了解事情经过后根据广州天河某百货公司收银员错误处罚条例开具处罚单100元。2012年6月温某向天河区申请劳动仲裁，要求广州天河某百货公司返还克扣工资100元。天河某百货公司答辩：扣减温某100元的工
15、资是根据天河某百货公司收银员错误处罚条例，该条例在温某入职时已经签收，温某明确知道公司的管理制度，公司根据制度进行开具处罚单，是属于公司管理自主权，应当得到仲裁委的支持。同时，因温某的争吵导致周围卖场区域无顾客消费，同时引来部分专柜营业员围观，严重影响卖场销售及公司形象，对公司造成了经济损失，公司开具100元的处罚单也是要求温某对公司损失的一种象征性赔偿。如果仲裁委要求企业返还100元，那将否定了企业的常规管理方式，给其它员工造成负面影响，把企业处于“员工犯错不能罚款”的尴尬地步。管理者的权威将荡然无存，企业规章制度形同废纸一堆！判决结果：天河某百货公司作为企业，并不具有经济处罚权，其从温某工
16、资中扣除100元的罚款行为于法无据。根据中华人民共和国劳动法第五十条规定不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。广州天河某百货公司需返还扣减的100元罚款！新广东省劳动保障监察条例第51条规定，“用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告”。条例同时规定，用人单位逾期不改正将被罚款，由人力资源社会保障行政部门“按照被罚款或者扣减工资的人数每人2000元以上5000元以下的标准处以罚款。”例如：下面某企业规章制度规定就违反了新的广东省劳动保障监察条例的规定，存在面临被人力资源社会保障行政部门处罚的风险。第四十五条处罚1、员工
17、的惩罚分以下五种：警告、记过、降级、辞退、开除。警告：每警告一次，罚款100元。小过：每记小过一次，扣发其当月工资的20%；大过：每记大过一次，扣发其当月工资的50%。 那么，针对现在面临的情况。提出一些建议供大家操作：1、调整工资结构。可以以扣一些奖金，比如全勤奖、年终奖来处罚严重违反劳动规章制度和纪律的行为；2、可以解除劳动合同，以代替处罚措施。产假期限及产假工资如何发放？ 原规定产假为90天。2012年4月18日国务院通过女职工劳动保护特别规定，并于当日公布、施行。该特别规定第七条规定：第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，
18、每多生育1个婴儿，增加产假15天。”“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。” 产假为有薪假，产假期间的工资照发。1988年9月1日起执行的原劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知（劳险字198812号）规定：“女职工产假期间，工资照发。”根据这一规定，女职工在98天产假期间应当领取与正常劳动时完全一样的工资。未婚先育能否享受产假和生育保险待遇？ “未婚先育”可休无薪产假。根据中华人民共和国妇女权益保障法第25条规定，妇女生育期间的产假是法定的，不管其生育是否符合计划生育政策，员工提出休产假要求时，企业都应当无条件地批准。但是由于未婚先育违反了我国的计
19、划生育政策，其是不能享受生育保险待遇的。 未婚先育不仅不能够享受产假期间的包括检查费、接生费、手术费、住院费、医疗费以及工资等在内的所有相关生育保险待遇，而且还应依法缴纳社会抚养费。月薪制是否还存在加班费问题？ 如果劳动合同中约定了月薪含加班工资、劳动者是否还能向用人单位再主张加班工资？实践中存在分歧。 现在东莞法院的做法就是，看按法定的加班费计算方法折算得出的正常工作时间工资是否低于当地最低工资标准，如果不低于东莞市最低工资标准，则该约定未违反法律法规，则认定有效，劳动者再要求额外支付加班工资不予支持；但如果低于最低工资标准，则约定违法无效，应当按最低工资标准予以补足。前年鸿泰一案件就是这样
20、的处理结果。工伤赔偿请求权与民事侵权请求权重叠时如何处理？最高人民法院于2006年12月28日作出关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复，对此规定；根据中华人民共和国安全生产法第48条以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照工伤保险条例第30条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。当工伤事故与第三人侵权责任发生竞合时，对直接费用（医疗费、护理费、残疾用具费、住院伙食补助费）能否重复赔偿，法律、法规及政策都无相关明确规定。但实践中该部分的
21、费用，法院是只支持一次赔偿，不予重复赔偿。工伤保险待遇工伤保险待遇人身损害赔偿人身损害赔偿丧葬补助金：6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。被抚养人生活费：根据被抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计
22、算。被抚养人为未成年人的，计算至18周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。精神损害抚慰金：根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵害的手段场合等因素确定。用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握？劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工
23、自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件。劳动合同法对用人单位解除劳动合同的条件作出了规定，但这些规定存在较大的弹性，在实践中引发了争议。如第39条第（2）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权行使解雇权。这里的“严重违反”是一个不确定的概念，而劳动合同法第40条第（2）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权行使非过失解雇权。这里的“不能胜任工作”也较难确定。故对于用人单位行使解雇权的审查可以综合考虑以下几个因素：1、用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章
24、制度；2、劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；3、规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；4、劳动者是否屡劝不改；5、劳动者有无“故意”犯错之意图；6、劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。如何理解劳动合同法第43条规定的用人单位单方解除劳动合同，应当事先征求工会意见？劳动合同法第43条特别规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将与劳动者解除劳动合同的理由书面通知本单位工会，工会有权提出意见和建议；对于用人单位违反国家法律、行政法规规定或者劳动合同约定解除与劳动者的劳动合同的行为，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当充分研究工会的意见，并将最终的意见和处理
25、结果书面通知工会。这一规定，体现了工会成立的宗旨，和法律对工会的尊重。该条立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，属于强制性规范，用人单位应当严格执行。实践中，在没有设立工会或没有通知工会的情况下，解除合同是否有效。一般并没有被法院确认为无效。劳动者涉赚刑事犯罪，用人单位可否解除劳动合同？ 所谓涉嫌刑事犯罪，是指劳动者有刑事犯罪的可能性，而由公安司法机关立案侦查的情形。涉嫌刑事犯罪侦查可以得出两种结果：一是被判有罪；一是无罪释放。所以，对于涉嫌犯罪被侦查时，用人单位还不能解除劳动合同。只能暂时停止劳动合同的履行，停发工资和福利待遇。如果侦查的结果是劳动者被劳动教养或被判刑的，因其违法行为或犯罪
26、行为，本身违反劳动纪律和规章制度，用人单位有权解除劳动合同，且不支付经济补偿金。 劳动法第25条、劳动合同法第39条以及原劳动部关于劳动法若干问题的意见第29条均规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。如：鸿泰一员工被判刑依法解除劳动合同案。关于用人单位对职工的“除名”通知之送达问题根据劳动法劳动合同法和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的有关规定，解除劳动合同和终止劳动合同的，以劳动者收到的书面通知之日为“劳动争议发生之日”，但对于“除名”并没有明确规定，且符合“除名”条件的，大多是因为擅自离岗造成的，就出现了除名通知无法送达的情况。企业对有旷工行为职
27、工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。先直接送达给劳动者本人，叫本人签收通知；拒不签收的或直接送达有困难的，可以用EMS快递送达，快件地址应写劳动合同上劳动者提供的通讯地址。故若需对职工送达有关书面通知的，均应按以上规定予以送达。用人单位以公告形式解除劳动合同是否有效？实践中，用人单位通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退职工的做法相当普遍。这种做法并非不可以，但有严格的适用条件，不能滥用。1995年7月，原劳动部办公厅作出的关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业
28、通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，同时也是防止职工向用人单位索要经济补偿金。企业应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明或用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业对旷工和违反规定的职工做出的除名处理，方可有效。用人单位能否以劳动者拒绝调动工作为由解除劳动合同？劳动合同法第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式
29、。”据此，用人单位如果未经协商就单方变更劳动者的工作地点、工作内容等，就违反了劳动合同的约定和法律规定，劳动者有权拒绝。劳动者拒绝变更劳动合同后，用人单位无权因此而解除与劳动者的劳动合同。根据劳动合同法第39条和第40条规定，只有出现下列情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因签订合同时具有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）
30、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的；（9）合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。在排除上述情形后，用人单位执意因劳动者拒绝变更劳动合同内容而单方面解除劳动合同的，则用人单位应当承担相应的法律责任。达到法定退休年龄，劳动合同终止是否需要支付经济补偿？经济补偿，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。劳动者达到法定年龄、或因工、因病致残完全丧失劳动能力，根据有关规定依法退出工作岗位，与用人单
31、位终止劳动关系，属退休，对因此退出劳动岗位的职工，应依法定期给付生活费，使其享受养老保险待遇。根据劳动合同法第44条规定，劳动合同终止有六种情形。第46条规定只有三种劳动合同“终止”的情形才给予经济补偿，即（1）“劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外而终止劳动合同的劳动者”、（2）“用人单位被依法宣告破产”而终止劳动合同的、（3）“因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”而终止劳动合同的，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不能给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于未参加养老保险或缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，是否向他们支付经济补偿金。由用人单位决定。
