1、、破产法基础理论及基本制度一、破产法基础理论1、破产与破产法:破产的起源1.1 破产的概念:传统破产与现代破产：法律事件倒闭清算；事实状态拯救清算 事实状态与法律程序：资不抵债的事实状态 VS 一种程序 广义破产与狭义破产：多元化债务清理（再建型程序+清算程序）VS 倒闭清算一、破产法基础理论1.2 破产法的性质与作用:破产法的性质:债务清偿法：（经济流转、市场信用、金融安全的保障）企业法：（企业拯救法或企业淘汰法）实体法：实体法规范（债权债务、物权、法律主体及法律责任）程序法：债务集体清偿执行程序，属于一般执行程序 私法与公法：商事实体法属私法，程序法为公法；破产法同时具有公法和私法的特性；
2、意思自治的体现为债权人会议小结：小结：1、破产法的综合性质：破产法要解决的债务人无力偿债问题，是一个涉及多种社会关系和多方利益诉求，同时又关系到社会的经济发展和政治安定的大问题，具有多重目标，需要运用多种法律机制进行综合调整；破产法规范的综合性，决定了其作用的多重性；2、破产法是特别法：破产法以无力偿债事件为对象，依据特定的政策目标而制定的法律规范，与民法、商法和民事诉讼法之间有区别又有联系，破产法的优先适用；3、破产法的灵活性与强制性：从实际出发，尽可能公平而妥善处理无力偿债时的债务清理问题并尽可能减少破产事件带来的消极后果，是实施破产法必须遵循的基本指导思想；因此破产法为当事人在破产程序中
3、通过谈判和协商解决问题提供了制度和程序保障；但当事人不得违反破产法关于程序和公平清偿秩序的强制性规定；小结小结：4、破产法的意义：对债权人：通过破产程序，使其债权请求得到公正对待，避免无序清偿的损害；对债务人：或者通过破产清算获得有限责任的保护，或者通过和解或重整使债务人重获新生；对社会：通过规范破产行为，维护正常的债务清偿秩序；妥善处理破产事件，减少其消极影响，维护社会安定；通过破产的优胜劣汰机制，实现资源优化组合，促进社会经济发展。一、破产法基础理论1.3 破产法的立法准则:商人破产主义与一般破产主义（破产法的适用范围）清算主义与再建主义：（破产程序的目的）惩罚主义与非惩罚主义：（在自然人
4、破产，对破产人的人身权利是否进行相应限制）免责主义与非免责主义：（自然人破产中，诚实债务人）属地主义与普及主义：（破产程序的域外效力）属地主义目前占主要地位，但普及主义的潮流渐盛，例证为1997年5月联合国贸易法委员会第30届会议通过的跨国界破产示范法一、破产法基础理论1.4 我国破产法的立法概况:1950年代处理破产问题的规范性文件：1986年企业破产法（试行）的出台：50年代后期，国民经济实行“一大二公”和计划经济，作为市场纽带的债无从存在，故破产现象无从发生；但企业经营差的状况总是存在；1961年国家曾在国民经济困难的情况下对部分企业采取了“关停并转”的措施，但这仅是政府对国有资产的自主
5、处分行为，并非法律意义上的破产程序；1979年后，中国改革开放；城市经济改革目标是让企业自负盈亏，此时，企业不能偿还债务问题日益突出，需要破产法规范；1980年十月，国务院发布关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，引发了关于淘汰落后企业的讨论；1984年5月，在六届全国人大第二次会议上有代表提出制定企业破产法的议案；同年10月，中共十二届三中全会通过关于经济体制改革的决定，提出所有权与经营权适当分开；同年12月，企业破产法起草小组成立；1985年9月拟定出企业破产法（征求意见稿）并在广泛征求意见的基础上形成草案；1986年8月3日，沈阳防爆器材厂宣告破产倒闭，成为改革开放以来企业破产第一案；1
6、986年12月2日全国人大常委会通过企业破产法（试行），共六章四十三条；适用对象为全民所有制企业；1991年颁布民事诉讼法，其第19章”企业法人破产还债程序“共8条；适用于非全民所有制企业法人；2006年企业破产法的制定和实施：1994年3月全国人大财经委员会根据八届人大常委会立法规划，着手组织破产法的起草，但最终未能审议；1998年，破产法又作为上届未完成项目被列入九届人大立法规划，2002年形成草案稿，但因故未能提交审议；2003年十届人大再次成立破产法起草小组；2003年十届人大再次成立破产法起草小组；2006年8月27日，十届人大常委会第23次会议上“三读”高票通过了新破产法，并于20
7、07年6月1日正式实施。一、破产法基本制度 1、新破产法的特色 新破产法共12章136条，与原破产法相比，几乎是一部全新的破产法，而非通常意义上的修改。其特色在于:扩大了法律的适用范围；（n2）引进了管理人制度；（n24）强化了债权人自治及制度保障；（债权人委员会）引入了重整制度；隐含规定了破产欺诈；（破产撤销n31和破产无效制度n33）强化了破产责任；（n6/n125,刑法修正案六之虚假破产罪）创新设计了担保债权与职工债权清偿顺序；金融机构破产的突破；（n134）跨境破产问题的规定.（n5）2、新破产法的基本制度解析 破产法的适用范围（n2、5、133、134、135）不适用于自然人及自然人
8、企业；不适用于个人合伙企业和个人独资企业；不适用于公法人（机关法人、事业单位法人和社会团体法人）不完全适用于金融机构；有条件地适用于国有企业；有条件地适用于外国法人；（有限普遍主义立法）破产的申请与受理破产要件:主体资格+破产原因主体资格，即破产能力（Bankruptcy Ability）破产原因，即适用破产程序的特定法律事实，我国也称破产界限；新破产法规定：不能清偿到期债务+资不抵债（明显缺乏清偿能力、可能丧失清偿能力）破产申请：债务人申请、债权人申请、准债务人申请（企业被解散或被撤销而成立的清算组）破产申请的效力：诉讼时效的中断；破产申请撤回的限制破产案件的管辖：由债务人住所地法院管辖破产
9、案件的受理程序：破产申请的审查审查:实质审查（主体资格+破产原因），形式审查（申请人资格+申请材料齐备+法院管辖权）；破产申请的受理受理:收到申请起5日内通知债务人，债务人收到通知起7日内异议，法院于异议期满10内裁定是否受理；不予受理的，申请人可在裁定送达日起10日内提起上诉；法院受理后的工作：指定管理人（受理同时）+通知与公告（裁定日起25日内通知已知债权人并公告）破产受理的法律效力：对债务人涉讼案件的效力:n31 已开始未审结的有关财产的民事诉讼或仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产后继续进行；对债务人财产的民事执行程序和保全措施的效力:执行程序中止，保全措施解除；对债务人个别清偿行为的
10、效力:n16 个别清偿无效；国有企业政策性破产申请与受理的特别程序；（n133）政策性破产，也称计划内破产，指经全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组批准纳入国家破产兼并计划项目并享受相应优惠政策的有关企业破产。政策性破产的发展演变：1994年，国务院发布关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知（国发【1994】59号），确定18个城市为优化资本结构试点工作的试点城市，进行国有企业政策性破产的试点。允许破产企业依法取得的土地使用权转让所得首先用于企业职工的安置；企业在破产前为维持生产经营向职工筹借的款项视为破产企业所欠职工的工资优先清偿；1997年，国务院发布关于在若干城市试行国有企业兼
11、并破产和职工再就业有关问题的补充通知（国发【1997】10号），成立了全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组，由国资委、财政部、劳动保障部、中国人民银行、国土资源部、全国总工会等部门组成，并邀请全国人大法工委、最高人民法院参加，负责领导和协调；制定工作计划；1999年，在总结试点基础上，根据原国家经贸委、中国人民银行关于1999年全国企业兼并破产工作有关问题的通知（国经贸企改发【1999】301号）的规定，政策性破产的适用范围扩大到纳入国家兼并破产项目的全国国有企业；政策性破产的发展演变：2000年，针对有色金属和煤炭矿山等资源型企业的特殊情况，制定了资源枯竭矿山关闭破产有关政策，进一步加大
12、了破产企业职工社会保障的力度，规定：关闭破产矿山的全民所有制职工在执行提前5年退休的政策基础上，对特殊工种的职工，允许提前10年退休；企业关闭破产后离退休人员移交当地社会保险机构管理；提高了职工安置费标准；矿山关闭后，允许将部分有效资产适当作价重组企业，安置职工。政策性破产的开展在我国经济转型时期具有一定的积极作用，但其毕竟是在特殊时期解决特殊问题的特殊措施，随着特殊问题的解决，最终必将逐步过渡到所有企业的破产均依法进行的轨道上睐。政策性破产的申请和受理的特别规定：适用政策性破产的前提条件：须是国有企业；须是国有工业企业；须是国务院直接确定的“优化资本结构”试点企业；上述企业要报经全国企业破产
13、兼并和职工再就业工作领导小组批准纳入“全国企业破产兼并和职工再就业工作计划”；政策性破产的程序：征求主要债权人意见；纳入“全国企业破产兼并和职工再就业工作计划”的文件或批复；制定破产预案；提供单独的职工安置方案的文件资料；要有可操作性，并由主管部门签署意见并加盖公章。政策性破产破产预案的主要内容：企业概况，主要包括企业类型、职工构成、资产负债情况等；会计报表及亏损情况说明，客观、真实、准确；债权、债务状况，要根据企业财务统计数据整体衡量，尤其是到期不能清偿的债务数额，并测算出资产负债率；资产处置方案，主要有：成套设备整体出售；破产企业债权在分配时仍未得到清偿的，可将其按比例分给破产企业的债权人
14、同时通知债务人；清算组处理破产财产可实物作价后分配，可公开变卖出售；破产财产属于限制流通物的，由国家指定的部门收购；企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或招标方式依法转让，转让所得首先用于职工安置；破产财产处置前应进行评估。职工安置渠道及费用标准，主要包括：费用来源：土地转让费、其它破产财产、同级人民政府负担；在职职工安置：全部人员和安置费用进入再就业服务中心；离退休职工的安置：离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理；拟核销呆坏账准备金数额；破产申请阶段，各债权银行总行应派人或授权当地分行参加计划编制和预案的制定，并对因企业破产而拟核销的银行呆坏账准备金进行审核。2、
15、新破产法的基本制度解析 破产管理人管理人的概念：法院受理破产案件后指定的接管债务人财产和其它事务的专业人员管理人的法律地位和作用：法定机构说（债权人代表说、债务人代表说、共同代理说、破产财团说、托管人说）管理人的选任任职资格：积极资格（会计师、律师）和消极资格（未因故意犯罪受到处罚、未曾被吊销相关执业证书、与案件有利害关系、法院认为不宜担任）选任方式：法院指定（其它如债权人会议选任）管理人的组成人数：一人或数人（由法官根据案件的复杂程度确定）管理人的变更：指管理人因重病、突发事件或就任后发现与债务人、债权人有利益冲突等客观原因不能担任该职务，提出申请并经法院批准，更换管理人的情形；新破产法规定
16、，无正当理由管理人不得辞去职务；债权人会议认为管理人不能依法公平公正地执行职务时，可请求法院变更或解任；管理人的解任：管理人不能以善良管理人的注意执行职务或有其它非正当行为或不能胜任职务情形时，债权人会议可请求法院解任，另行指定管理人；破产管理人管理人的职权：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；管理、收集、清理、处分债务人的财产；撤销权的行使和抵消权、取回权的承认；营业决定权；诉讼权；债权人会议召集请求权；(由法院批准)拟定和提出破产财产变价和分配方案；接受并处理债权人申报的债权；管理人的义务：信赖义务（基于委托人对其能力和品德的信任）注意义务（须为
17、委托人的最大利益而）忠实义务 破产管理人管理人的报酬与责任保险：对管理人的监督机制：债权人会议监督司法监督（法院监督）行业协会的监督（自律机制）2、新破产法的基本制度解析 债务人财产【理论解析】概念:又称破产财产，破产财团；法30条，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。性质：权利主体说与权利客体说分类：按照财产集合的形式标准分 法定债务人财产：与自由财产相对，指破产管理人依据破产法的规定所应掌握管理的破产人的财产的集合；现有债务人财产：指破产案件受理后，管理人实际占有和可支配的债务人财产的总和；分配债务人财产：指管理人就现有破产
18、财产作出估价，将不应列入破产财产的财产进行返还，其余部分在先行支付破产费用及共益债务后所形成的可以予以分配的财产；（取回、撤消、抵消、担保债权）债务人财产的范围:立法原则：固定主义与膨胀主义构成要件：必须是财产或财产性权利；必须是债务人所有或享有经营管理权的财产；必须是在特定时间内为债务人所有或经营管理的财产；属于债务人在国内和国外的财产；必须是依法能够强制执行的财产或财产权利；财产的构成：具体构成 破产案件受理时属于债务人的财产：具体构成 破产案件受理时属于债务人的财产：有形财产：房屋、汽车、机器设备、办公用品、原材料及成品；无形财产：土地使用权、商标权、著作权、专有技术、专利权等；货币和有价证券：投资权益：股利、红利、出资份额 破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产：因债务人的债务人清偿债务而取得的财产；因债务人继续履行未履行的合同等所取得的财产；因债务人在破产案件受理以前进行的投资所取得的收益；因债务人财产所得孳息；因债务人继续营业所取得的收入；基于其它合法原因取得的财产；
