1、第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。一、国内立法（国际私法最主要的渊源）（一）外国人民事法律地位规范（二）冲突规范（三）国际民事程序规范 二、国内判例：指法院先前在某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。（我国不承认判例可以作为法的渊源）2022-12-30第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 三、国际条约（一）世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可以为以下几类：1、关于外国人法律地位的公约2、关于财产权的公约3、关于知识产权国际保护的公约4、关于国际投资和贸易的公约5、关于国际运输的公约6、关于国际支付的公约7、关于海
2、事的公约8、关于婚姻、家庭和继承方面的公约9、关于民事诉讼程序的公约10、关于国际商事仲裁的公约2022-12-30第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源（二）自新中国成立以来，中国已经缔结或者参加了包括有国际私法内容的许多条约：1、外国人民事法律地位方面的（5个）2、冲突法方面（无）3、统一实体法方面的（13个）4、在国家民商事程序法方面（4个）2022-12-30第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 在处理涉外民事关系时适用国际条约的问题，虽然有些国家规定得将其参加或接受的条约转化为国内法后才得实施，但我国宪法并未规定这一程序，我国民法通则、海商法、票据法、民用航空法和水法等则直
3、接规定于处理有关涉外民事关系时，如中国有自己受其约束的条约存在，除已申明保留的条款以外，得（优先）适用国际条约的规定，因而它们是采直接适用原则的。2022-12-30第三节第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源 四、国际惯例由两部分组成：1、如国际法院规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯。一是经长期普遍的实践而形成为通则，即所谓“物质的因素”，二是必须经国家或当事人接受为法律，即所谓“心里的因素”。2、国际贸易惯例。国际贸易惯例属只具有任意法的性质，而且严格地说，即使经国家认可采用，也只有经当事人接受才对当事人具有法律上的约束力。2022-12-30第三节第三节 国际私
4、法的渊源国际私法的渊源 五、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时，可作为解决国际私法实体问题依据。国际私法的一般原则、一般法理、公平与善良原则及特定学者的学硕，亦可成为国际私法的渊源。中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法渊源，但既然应该高度重视并加强对外国国际私法学者著作的学硕的研究工作。其次，在我国国际商事仲裁中，更常适用它们来裁决案件2022-12-30第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原则 首要和最基本原则，在荷兰“法则区别说”形成之时，引入国际私法。主权原则要求我们必须承认和尊重每个国际在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根
5、据这一原则，任何主权国际都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，各国亦应遵守国际法的一些基本限制。2022-12-30一、主权原则（国际私法的首要原则）第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原则 该原则在两个层面发挥作用：1、要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，其合法权益应受到同等保护。2、要求不同国家当事人之间技能型民事活动时，亦应建立平等互利的关系。2022-12-30二、平等互利原则第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原
6、则 在进入全球化的时代，在中国加入WTO后，是尤其重要的。在21世纪的国际私法关系中，国际协调与合作的原则和国际社会本位理念的地位必然会大大提升。2022-12-30三、国际协调与合作原则第四节第四节 国际私法的基本原则国际私法的基本原则 发达国家和发展中国家，资本和技术输出国与输入国之间的经济实力的差距，每个国家的人口中夫人和穷人之间的差距，雇主与劳动者之间的差距，企业与消费者，男人与妇女，父母与子女之间的利益上的各种矛盾还存在 流于形式的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。2022-12-30四、保护弱方当事人
7、合法权益的原则 1、【2008年4月第1题】国际私法要解决的主要问题是（）。A一个国家之内不同法规之间的法律的区际冲突 B一个国家之内适用于不同宗教或种族的人的法律的人际冲突 C不同国家之间的法律冲突 D新旧前后法律之间的时际冲突 2022-12-30第一章 考题练习 C2022-12-30第一章 考题练习【2008年4月31题】在涉外民事关系中，法律冲突产生的原因主要有（）。A各国民法对同一民事问题的规定不同 B当事人要求适用外国法 C含有涉外因素的民事关系大量发生 D司法权独立 E各国在一定范围内都承认外国法的域外效力2022-12-30第一章 考题练习 ACDE2022-12-30第一章
8、 考题练习 1、涉外民事关系的概念：凡民事关系的一方是外国人，无国籍人，外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生，变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均属涉外民事关系。2、法律冲突的概念：指对于同一涉外民事关系，因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。3、理解国际私法上的民事法律关系，实际上是指民商事关系，包括国际物权关系，国际破产关系，国际信托关系，国际知识产权关系，国际婚姻家庭关系，国际财产继承关系，国际劳动关系，以及国际民商事领域内的各种债权关系，其中“涉外因素”也指“含有其他法域”的意思。第一章 考点回顾2022-12-30 4、区际法律冲
9、突：指同一国内部不同地区的法律之间的冲突。5、人际法律冲突：指一国之内，适用于不同宗教，种族，不同阶级的人的法律之间的冲突。6、时际法律冲突：指对同一涉外民事关系的新旧，前后法律之间的冲突。7、法律冲突产生的原因：第一，现实生活中，有大量的含有涉外因素的民事关系出现；第二，各国关于民商事法律的规定不同；第三，各国的司法彼此独立；第四；由于国家需要发展其对外民商事关系，需要承认内外国的法律平等，所以有必要在一定范围内承认所涉他国法律的域外效力。第一章 考点回顾2022-12-30 8、国际私法的基本原则：主权原则：主权原则是国际公法上的最基本原则，要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济，民
10、事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利，根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或产假国际立法，规定自己的国际私法制度。82年宪法第18条，第2款规定“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织，以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律“。平等互利原则：其作用包括，第一，他要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有益于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要使用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护；第二，要求不同国家当事人之间进行民事活动时，应建立平等互利的关系。第一章 考点回顾2022-1
11、2-30 国际协调与合作原则：萨维尼在1849年出版的现代罗马法体系中表达了这样的思想。国际私法的立法者不应该只考虑本国社会的利益与发展，还要考虑全体人或整个人类社会的利益和发展，任何一个国家都不能不考虑他国当时人权益。保护弱方当事人合法权益的原则：如果只是满足与形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，将不能褪尽国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商事新秩序的简历，因此，在国际私法处理上跨国私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，有很多国内与国际立法都在强调“有利于弱方当事人“这一原则。第一章 考点回顾2022-12-30 9、国际私法最常见的几个民称：大陆法系，
12、多称为国际私法，英美法系，多称为冲突法。10、国际私法的范围：是指国际私法索引包括的规范的范围或种类。此问题意见不一致，本书认为应当包括：一，外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和 法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。这是产生涉外民事关系的法律冲突的前提；二，冲突规范，即在调整涉外民事关系时，制定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。这是最基本和主要的内容；三，统一实体规范，也称统一私法规范，即国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范；第四，国际诉讼与国际商事仲裁程序规范。可能还应该有，国内民法中，为调整涉外民事关系而制定的实体规范，即直
13、接适用的法。第一章 考点回顾2022-12-30 11、国际私法的定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同事包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。12、国际私法的渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个主要渊源，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源，此外，学说在国际私法审判实践中也有重要作用。第一章 考点回顾2022-12-30 国内立法国内立法，国际私法最主要的渊源，国际私法规范最早出现在国内立法中。包括，外国人民事法律地位的规范，在宪法，民法，
14、经济法，劳动法等多部部门法中加以规定；冲突规范，国际私法本体部分最基本的规范；国际民事程序规范，关于国际民事诉讼的国内立法，多数在国内法的民事诉讼法。第一章 考点回顾2022-12-30 国内判例国内判例，（判例指法院先前的某已判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据）大陆法系早先不承认判例可以成为法律渊源，普通法系国家承认，英国学者黛西1896年出版的冲突法论是国内判例作为国际私法渊源方面的名著，美国方面，有1934年哈佛大学法学院教授比尔出版了冲突法重述，1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯出版了第二次冲突法重述，第三次酝酿中。中国并不承认判例可以作为法的渊源，但由于单靠成文
15、法不足以应付审判实践的需要，必要时，可以允许法院依据判例弥补成文法的缺漏，另一方面，涉外民事案件，在涉及英美国家法律时，也需要直接援用他们的判例作为判决的法律依据，最后，国际私法的原则和制度亦需要判例来界定和发展，所以我们要重视国际私法领域内判例，并恰当地运用判例。第一章 考点回顾2022-12-30 国际条约国际条约，国际公约目前越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一，世界上包含国际私法规范的国际私法公约大体分几类：(1)关于外国人法律地位的公约，1928年关于外国人地位的公约，1956年承认外国公司，社团和财团法律人格的公约等(2)关于财产权的公约，1958年海牙国际有体动产买卖所有
16、权转移法律适用公约，1985年关于信托的法律适用及其承认的公约等(3)关于知识产权国际保护的公约，1883年保护工业产权的巴黎公约，1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约，1996年世界知识产权组织版权公约等第一章 考点回顾2022-12-30(4)关于国际投资和贸易的公约，1965年关于解决国家和他国国民之间投资争端公约，1980年联合国国际货物销售合同公约(5)关于国际运输的公约 a.海上：1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则），1968年关于修改海牙规则的议定书（维斯比规则）b.航空：1929年统一国际航空运输某些规则的公约（华沙公约），1964年关于修改华沙公约的议定书（
17、海牙议定书）c.铁路：1980年关于国际铁路货物运输的公约（国际货约），1957年国际铁路运输联运协定（国际货协）d多式：1980年联合国国际货物多式联运公约第一章 考点回顾2022-12-30(6)关于国际支付的公约，1930年本票，汇票统一法公约，1988年联合国国际汇票和本票公约等。(7)关于海事的公约，1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约，1969年国际油污损害民事责任公约(8)关于婚姻家庭和继承方面的公约，1902年婚姻法律冲突公约，1989年死者遗产继承法律适用公约(9)关于民事诉讼程序的公约，1928年布斯塔曼特法典（第四卷为国际诉讼法），1980年海牙国际私法救助公约等
18、(10)关于国际商事仲裁的公约，1927年日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约，1980年联合国国际贸易法委员会调解规则，1994年世界知识产权组织仲裁规则第一章 考点回顾2022-12-30中国缔结或参加的国际条约中国缔结或参加的国际条约：（1）关于外国人民事法律地位方面，1925年本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约，1951年关于难民地位的公约等（2）冲突法方面，中国上位加入专门的冲突法公约，但在已经参加的国际条约中，有涉及冲突法的条款，1951年关于难民地位的公约第十二条。（3）统一实体法方面，1980年联合国国际货物销售合同公约，1966年国际船舶载重线条约（4）国际民商事法律程
19、序方面，1958年承认与执行外国仲裁裁决公约，1965年关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约。（5）我国的各个部门法中，除声明为保留条款外，对于所参加或缔结的国际条约，均采取直接适用原则。第一章 考点回顾2022-12-30 国际私法之原则和一般法理及学说国际私法之原则和一般法理及学说：中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法的渊源，但应该注重对其研究，其次，我国国际商事仲裁中，更常适用他们来裁决案件。国际惯例国际惯例：国际私法中的国际惯例由两部分组成 一部分是如国际法院规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，这类惯例属于国际强行法范畴，要成为这类国际惯例必
20、须具备两个条件：经长期普遍的实践，而形成为通则，即所谓的“物质的因素“。必须经国家或当事人接受为法律，即所谓的“心里的因素“。第一章 考点回顾2022-12-30 这类国际惯例主要包括，对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权；对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃公共秩序或公共政策的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的裁决或判决等。另一部分则是国际贸易惯例，国际贸易惯例只具有任意法的性质，即使国家认可，也只有经当事人接受，才对当事人具有法律上的约束力。中国目前实践并且接受很多这类国际惯例。第一章 考点回顾2022-12-30第二章
21、 国际私法的历史 第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史 第二节第二节 国际私法的学说史国际私法的学说史 第三节第三节 中国国际私法的历史中国国际私法的历史2022-12-30第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史 1、18世纪上半叶中国唐朝永徽律 2、欧洲1756年的巴伐利亚法典、1794年的普鲁士法典（最早在国内法中规定冲突规则）3、1804年有法国民法典（对以后的国际私法立法影响较大）在属人法方面把法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法它的第3条和其他一些条文都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用于法国法采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关
22、冲突的立法方式。对以后许多国家产生影响。2022-12-30一、国际私法的国内立法史第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史 19世纪末出现 了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，它们特点：1、国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。2、法律选择的灵活性增加了。它们大都采用双方冲突规范的形式。大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。3、更为重要的是一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。4、最后在法典的结构上一些新的法典己经像民法典刑法典一样，有总则分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，
23、从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。2022-12-30第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史（一）国际私法统一化的概念 第一种观念认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种观点对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。本书采用第三种观点。2022-12-30二、国际私法
24、的国际立法史第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史（二）统一国际私法的国际组织及其成就 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议布斯塔曼特法典 比海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议具有世界规模的国际联盟、联合国（国际法委员会、联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会）。2022-12-30第一节第一节 国际私法的立法史国际私法的立法史（二）统一国际私法的国际组织及其成就 通过国际努力在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”。国际上从事统一私法的工作的国际组织或国际会议有：1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织。2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。（三）当代冲突法统一工作的特点：领域扩大、区域性向全球性方向发展、在统一冲突的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。2022-12-302022-12-30
