1、第一章 ACD第二章1、一个诉2、（1）诉讼主体：甲和乙 诉讼客体：前一个诉：诉讼标的：甲乙之间存在的（发生争议的请求法院审判的）房屋租赁合同法律关系或甲所享有的请求乙支付租金的请求权；诉讼请求：甲基于诉讼标的请求乙支付拖欠的房租。变更后的诉：诉讼标的：甲主张解除的甲乙之间存在的房屋租赁合同法律关系或甲所享有的对甲乙之间房屋租赁合同的解除权。诉讼请求：甲基于诉讼标的请求解除和乙的房屋租赁合同。（2）是3、（开放性题目）第三章1、当事人平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利。包括以下两方面内容：（一）当事人的诉讼地位平等于民事诉讼
2、立法规定，当事人双方平等地享有诉讼权利，同时也应平等地承担诉讼义务，这就决定了在民事诉讼中当事人的诉讼地位完全平等，并无高低之分。具体表现为：（1）民诉法赋予双方当事人相同的诉讼权利。（2）民诉法赋予双方当事人对等的诉讼权利。（3）双方当事人依法平等地承担诉讼义务。（二）人民法院应平等地保障当事人行使诉讼权利当事人诉讼地位的平等仅仅是立法上的平等，要真正实现当事人平等原则，更需要司法上的平等保护，也就是人民法院在审理民事案件时应平等地保障当事人双方行使诉讼权利。所谓平等保护，即无差别对待，它包括两项基本要求：（1）法院在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段；（2）法院对当事人双
3、方提出的主张和证据予以平等的关注，并在作出裁判时将双方的观点均考虑在内。当然，平等保护并不完全否定基于合理立法目的的差别对待。（参见本书）2、处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。我国民诉法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。” 当事人的处分原则主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开启，由当事人决定。只有在当事人行使起诉权的情况下，诉讼程序才能开始。（2）当事人在起诉时有权选择司法保护的范围和司法保护的方法。人民法院应尊重当事人的选择，未经当事人同意，不得任意增加或变更。（3）诉讼开始后
4、，原告可以申请撤回起诉，从而终结诉讼程序；被告可以提起反诉以保护自己的民事权利。（4）在诉讼中，原告可以放弃诉讼请求；被告可以全部或部分承认对方的诉讼请求。（5）在诉讼中，原告可以变更诉讼请求，包括变更诉讼请求的种类，扩大或缩小诉讼请求的范围。（6）在诉讼中，当事人有权决定是否同意调解、达成调解协议或自行和解。（7）当事人可以选择是否提起上诉、对生效的裁判是否申请再审以及是否申请强制执行，等等。总之，当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。（参见本书）3、（一）诚实信用原则对当事人的适用要求当事人在实施诉讼行为时应当诚实和善意，具体表现在以下几个方面：一、禁止恶意制造诉讼状态：它要求当
5、事人一方不得以不正当的手段形成利己的诉讼状态，而导致对方当事人在诉讼中处于不利的诉讼地位。对于当事人恶意制造的诉讼状态，法院可以认定无效。二、禁止矛盾行为：它要求当事人的诉讼行为必须前后一致，不允许实施前后矛盾的行为。在诉讼中，如果当事人一方实施了矛盾行为，而对方当事人相信了先前的行为并采取了相应的行动，认可相矛盾的后一行为，对方当事人的利益就会受到侵害时，法院可依诚实信用原则认定后实施的行为无效。三、禁止滥用诉讼权利：它要求当事人不得违背诉讼权利设置的目的，借行使诉讼权利之名，以达到拖延诉讼等目的，损害国家和对方当事人利益。四、真实义务：它要求当事人在诉讼中应作真实的陈述，禁止当事人制造谎言
6、，实施虚假陈述行为。对当事人真实义务的要求，是对辩论主义的补充和修正，它表明当事人的虚假陈述对法院不具有约束力，从而保证法院裁判的实质公正。五、诉讼上的权利失效：它是指当事人一方长时间怠于行使诉讼权利，致使对方当事人因确信该权利不再行使而为一定诉讼行为时，一方当事人才开始主张权利并由此导致对方利益受损的，法院可以违反诚实信用原则为由确认该权利失效。（二）诚实信用原则对法院的适用诚实信用原则要求法院在审理和裁判民事案件时应当公正、合理，主要表现为：一、禁止滥用自由裁量权：诚信原则要求法官在对实体问题与程序问题自由裁量时应当本着诚实和善意的心态行使自由裁量权，不得滥用自由裁量权。二、禁止突袭裁判：
7、即法院没有使当事人有机会认识、预测法院所要认定的事实，在当事人未就事实认定和法律适用展开充分的攻击和防御的前提下，法院便匆忙作出裁判。在民事诉讼过程中，为避免突袭裁判，诚实信用原则要求法院应适时、适当地公开心证，并保障当事人享有充分的攻击和防御的机会。（参见本书）4、（1）法院驳裁定驳回起诉。王某可以再起诉。（2）法院裁定准许撤诉，原告可以再次起诉。（3）法院在和解协议的基础上制作调解书。（4）不违背。法院依城实信用原则，在查明案件事实的基础上，适当干预当事人的处分权，确保案件的实质公正。 第四章1、（1）英美法系国家一般采“不同意见制”（dissenting opinion system），
8、要求各级法院裁判文书附上少数法官的不同意见。大陆法系国家有限制地引进这一制度。德国的联邦宪法法院、日本的最高法院实行“不同意见制”。“不同意见制”披露的是少数法官对法律的理解和适用问题所产生的不同意见，不包括事实问题。 （2）两者不矛盾。 （3）（7）（开放性题目）2、（1）首先，英美法系的陪审团和法官之间有明确分工，陪审团只负责对事实的审理，法律的适用由法官负责；而 “人民陪审团”对事实和法律均发表意见。其次，在英美法系国家，陪审团对事实作出的判断具有法律效力，对陪审团认定的事实结论，法官必须遵守；而 “人民陪审团”的意见不具有法律上确定的效力，只作为合议庭裁判的重要参考。其三，从法庭上的角
9、色设置看，河南的“人民陪审团”只是在旁听席上庭审案件的全过程，并非真正意义上的审判者。而英美法系陪审团的陪审员是真正的审判者，享有一定的审判权。（2）（开放性题目）我国现行人民员陪审制度属于“参审制”，由陪审员与法官共同组成合议庭，人民陪审员同法官享有同等的权利义务。 “人民陪审团”虽有“陪审团”之名，但与英美法系的陪审团制度有根本的不同。但是该制度也吸取了陪审团制度的某些经验，人数较多，并且脱离法官独立发表意见，在一程度上改变了人民陪审员在法庭上“人云亦云”的局面，并非现行制度的重复建设，有一定积极作用。（3）（开放性题目）人民陪审团可以在一定程度上使普通公民直接参与国家的司法活动，让普通公
10、民与法官一起行使审判权，分享审判权，从而体现司法的民主性和民事审判的民主性。将陪审团成员限定在一定范围内，是鉴于司法成本和效率的考量，而且具体案件陪审团成员的确定具有随机性，大体上可以确保民主性。（4）（开放性题目）司法的专业化与大众化并不矛盾。司法大众化能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足。陪审员来自于社会生活的各个层面，了解社会生活，具有丰富的社会生活经验，一些陪审员还具有一定的专业知识和技术特长，由其参与案件的审判，可以从不同的角度分析案件，提出意见，从而可以在一定程度上弥补职业法官在知识、经验和能力上的某些不足，促进司法公正的实现。（5）（9）（开放性题目）不同观点均有道理。第五
11、章1、一、诉讼主体地位平等；二、具有诉的利益。（参见本书）2、（开放性题目）第六章1、确定管辖的原则：第一，便于当事人进行诉讼；第二，便于案件的审理和执行；第三，保证案件的公正审判；第四、均衡各级人民法院的工作负担；第五、确定性与灵活性相结合；第六、有利于维护国家主权。（参见本书）确定级别管辖的标准：第一、案件的性质；第二、案件的繁简程度；第三、案件的影响范围；第四、案件争议标的金额的大小。确定地域管辖的标准：第一、诉讼当事人的所在地(尤其是被告的住所地)与法院辖区之间的联系；第二、诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。确定专属管辖的标准：由法律直接规定。确定协议管辖的标准：由双
12、方当事人约定，并且在法律规定的范围内进行选择。（参见本书）2、ABCD第七章 1、一、管理权和处分权：对诉讼标的所涉及的民事权利义务关系具有管理权或处分权的人是适格当事人。二、诉讼担当：第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。其中，第三人依据法律的规定行使诉讼实施权的，称为“法定诉讼担当”；第三人依据民事权利或法律关系主体的授权行使诉讼实施权的，称为“任意诉讼担当”。三、诉的利益：有诉的利益，当事人则为适格当事人。具体分为给付之诉的利益、确认之诉的利益、形成之诉的利益。（参见本书） 2、当事人能力与民事权利能力具有一致性
13、，但在特定情况下，也会出现分离。主要的原因有：其一、实际民事权利能力人客观上无法进行诉讼。比如涉死者名誉权诉讼时，死者享有人格权，具有一定的民事权利能力，但该死者无法进行诉讼，而是由他的近亲属为当事人。其二、法人的民事权利能力具有限定性，但其当事人能力不受限制。例如，法人因超越经营范围而发生纠纷进行诉讼时，法人的当事人能力应当是存在的。如果不承认其当事人能力，势必使法院判决的权利无从归属，或者使判决中的义务找不到应当承担的主体，这样就使得法人可利用越权逃避履行判决确定的义务，显然不利于保护交易相对人的合法权益。（参见本书） 3、（开放性题目）第八章1、必要共同诉讼人之间既有独立性又有牵连性。独
14、立性表现在：其一，各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件以及当事人是否适格，应分别调查。其二，共同诉讼人可以独立进行无关本案实体的诉讼行为。牵连性表现在：第一，共同原告人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未作此种行为，这些行为对全体发生效力。第二，共同诉讼人一人遵守期间，则对全体发生效力。第三，共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。（参见本书） 2、我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面又规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利
15、和义务，显然又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，使学者们对无独立请求权第三人的法律地位所持的不同论点都找到了立法依依据。但无论哪一种观点，都存在着潜在的矛盾，如认为他不是当事人，法院判决他承担义务就没有任何道理；如认为他是当事人，他却无独立请求权，只在被判决承担责任以后才是当事人，在其地位没有任何保障的情况下被判决承担了责任，这是很不公平的。解决这一两难问题的思路是把无独立请求权第三人的法律地位在诉讼一开始就予以确定：让诉的利益主体成为诉讼当事人，即让有可能被判决承担责任的第三人提起独立的诉讼，第三人也可以对本诉的原告或被告提出诉讼，主张权利；让与本案无直接的诉的利益的人成为辅助参加人，法
16、院不得判决其承担责任。（参见本书）3、 C 第九章1、是直接证据，是本证，是原始证据。2、属于。3、具体考虑侵害手段的方式、情节、性质：属于轻微侵害、一般侵害还是以暴力、胁迫等手段严重侵害；法益的重要性：所侵害的权益属于公民基本权利（宪法权利）、一般权利还是微小利益；证据收集主体的主观过错：是故意还是过失；后果的严重程度等。4、寻找冲突价值之间的最佳平衡点，并且需要法官行使自由裁量权，结合案件的具体情况作出判断。比如，综合考察取证手段的方式、情节、性质；所取证据对发现案件真实的重要性程度；所侵害的法益的重要性程度；损害后果的严重性程度；对实体公正性和程序正当性的破坏程度等。5、能。根据民诉法第
17、81条规定，因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。不过，这种保全手段严重侵害被告的隐私权，故法院不会予以裁定。6、应该采信。根据民诉解释第102条规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳；但是与该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳。乙提供的证据与案件基本事实相关，故应当采纳；该证据是直接证据，有较大的证明力，故法院应该采信。第十章1（1）损害后果受重伤；侵权行为的初步事实天上掉下烟灰缸，是人为抛掷；因果关系侵权行为和损害后果之间存在因果关系。 （2）由众被告对“烟灰缸不是自己扔下的”承担证明责任； 由原告对损害后
18、果、侵权行为的初步事实、因果关系承当证明责任。存在倒置。 （3）比较合理。在当事人一方证明困难的情况下，运用公平原则对证明责任进行重新分配。（4）侵权法第85条第十一章1结合审判行为说、处分行为说、审判行为与处分行为的结合说作答2 第一，自愿原则，包括程序上的自愿与实体上的自愿。第二，查明事实、分清是非原则第三，合法原则。第四，不公开原则。3 见教材。4（1）应坚持自愿原则、查明事实、分清是非原则、合法原则和不公开原则。本案中王法官没有遵循查明事实、分清是非原则，没有查明事实即向被告提出自己可以判决被告赔偿3万元的，没有事实依据。（2）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳动合同纠纷；交通事故和工伤事故引
19、起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。（3）共有四种。侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。（4）法院可以准许。当事人是否承担赔偿精神损失享有处分权。诉讼费用交纳办法第三十一条规定：“经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。”据此，对诉讼费用的分担当事人亦可合意处分。第十二章 1（1）仲裁前保全具有紧急性，被申请人在有转移财产或扩大侵权的可能性。（2）仲裁前保全具有担保实现本案执行的功能，在仲裁之前，可能因被申请人的原
20、因而导致本案难以执行。（3）我国仲裁法第28条已经建立了仲裁中保全的制度，说明仲裁程序中适用保全制度具有可行性。2 我国民诉法已经建立了行为保全制度，玛利瓦禁令与我国行为保全制度有相似之处。（1）我国原有的财产保全制度只针对侵权行为，可以弥补我国原有的财产保全的的不足。（2）民诉法修改之前，类似玛利瓦禁令的诉前禁令就在侵犯专利权、商标权等案件中已经广泛应用，新民诉法中增加了行为保全制度，将其以独立制度规定下来。3应当适用限于执行（1）苏州公司请求符合先予执行的要件。民诉法106条规定了限于执行的适用范围，其中第三项规定：“因情况紧急需要先于执行的”。苏州公司因与被告的纠纷而资金周转不灵，无法发
21、放工资，属于民诉法的规定范围之内。民诉解释170条第五项规定“不利己返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的”。此处苏州公司的情况已经属于严重影响了自身的生产经营。（2）法院已经对100万资金采取了保全措施，说明原告与被告之间的权利义务关系比较明确，且具有紧迫性，因此可以100万中的90万进行先于执行。（3）虽然苏州公司未提供充分先予执行的证据，但鉴于苏州公司处于原告地位，且与被告的法律关系较为明确，即使存在其他可能性，也可以根据民诉法第173 条返还先予执行的利益。同时，在采取保全之时，法院亦可要求苏州公司提供财产担保，从而降低先予执行和保全风险。第十三章 1见教材。2见教材。3见教材4
22、B第十四章 1（1）法院不应依职权诉讼时效进行任何处理。（2）在法定期间内送达诉讼文书、告知当事人诉讼权利义务与合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据、追加当事人、程序分流、召集庭前会议。（3）法院对王某应按撤诉处理，对齐某进行缺席裁判。（4）法院应裁定中止诉讼，并按照民诉法第150条等待继承人表明是否参加诉讼。若没有继承人或者继承人则依据民诉法151条裁定终结诉讼。第十五章1 见教材2 小额程序实行一审终审，举证期限更短、更灵活，对小额诉讼提起的管辖异议即驳回起诉裁定后不得上诉，裁判文书更加简化。3 此案不应使用简易程序。民诉法157条及民诉解释256条均规定，争议民事案件应当事实
23、清楚，权利义务关系明确，争议不大，而案例中原被告对谁应当承担责任存在明显争议，因此不应适用简易程序。第十六章1见教材。2见教材。3见教材。第十七章1（1）丙应列明为原审被告 （2）甲、乙具有上诉利益。（3）并不生效，上诉阻断了一审裁判的既判力。 （4）在上诉期间届满之后撤回上诉的，当事人不得再次提起上诉。（5）一审裁判仍旧发生效力。一审判决具有强制执行力，债权人可依据一审判决要求对方履行义务或申请强制执行。和解协议仅发生私法上的效力，其不能对抗一审裁判的既判力。 （6）可以请求法院制作调解书。当调解书送达后，一审裁判视为撤销。（7）可以撤回起诉。甲撤回起诉之后，由于存在本诉与反诉两个独立的诉，
24、甲撤回本诉，反诉的上诉仍旧继续，二审程序仍继续进行。 （8）可以申请撤回起诉，根据处分原则，甲可以撤回对丙的起诉。第十八章 再审程序1 略。2 不具备再审事由，不能提起再审。3 省高级人民法院可以依职权决定再审。 4 高级人民法院应当撤销原判发挥重审。5 略。第十九章1职权主义、书面主义、不公开审理主义、自由证明2见教材3 调解协议应遵循基本合法原则，若违反法律规定，则应当依法认定其无效4 见教材5 见教材6 支付令具有羁束力、督促李、确定力和执行力等。7 A C D8见教材9见教材10见教材第二十章1执行程序具有形式化判断的特点，在执行依据中，被执行人仅为周某而如果将妻子刘某直接，则超出了执
25、行形式化判断的基本法理，而刘某在未获得基本程序保障的情况下也不宜被追加为被执行人。在现阶段，应当提起确认之诉，确认该债务为共同债务，从而获得新的执行依据。2见教材3本案中四方达成的诉讼和解协议仅具有私法合同上的效力，不能对抗本案判决。江苏银行依据本案判决申请强制执行时，四方的诉讼外和解协议效力不能与之对抗。4证明责任制度是应对事实真伪不明之时如何裁判的一种制度，属于查明裁判小前提的范围，而申请执行人提供财产状况仅为实现己方债权而协助法院的行为，与证明责任本质不同。5略6略第二十一章1 执行程序中有善意第三人。应当保护。本案需要分析该转让行为是否符合善意取得制度的适用条件，如果符合，因该车辆已经
26、交付并办理了登记手续，故而南方公司应当取得车辆的所有权。2 行为请求权的执行。不成立，本案属于完成行为的执行，与被执行人的财产状况无关，不符合我国现行法有关执行中止的规定。3 对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由债务人承担，由此转化为给付金钱的执行。第二十二章1. 涉外民事诉讼的目的是以内国司法权解决涉外民事纠纷。2. 我国多从维护国家主权的角度，规定适用法院地法原则。我国涉外民事诉讼中，适用法院地法原则具体体现为：（一）适用我国民事诉讼法（二）使用我国通用语言文字（三）委托我国律师代理出庭诉讼。当然，适用法院地法原则亦有例外。3. 首先，应适当扩宽涉
27、外民事诉讼专属管辖的范围。根据我国现行法规定，一些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在内。然后，应进一步强化涉外民事诉讼专属管辖的效力。比如，在反诉中排除属于专属管辖的案件，把违反专属管辖制度确定为申请再审和提出抗诉的首选事由等。4. 根据民诉解释第五百三十三条规定：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争
28、议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。故而我国法院可对本案行使管辖权。5. 国际民事司法协助的目的是一国法院或其他国家机关根据本国缔结或参加的国际条约或者互惠原则，为他国法院代为民事诉讼行为与民事诉讼有关行为。目前，国家民事司法协助的根据主要有：双边国际条约，多边国际条约，互惠关系。6. 中国作为一个贸易大国，如果对互惠要求采取一种绝对的态度，不仅使得中国法院作出的判决在外国法院被拒绝承认与执行，而且与国际上越来越宽松的互惠审查标准相背，最终不利于保护本国国民在国外的利益。因此，中国应当以一种务实、开放的态度。在对互惠的解释上适度放宽 ；或条约或法律或事实都可以包含在内，此解释可以降低外国对中国互惠进行法律审查时的风险。7. 我国提供司法协助的一般条件：不得有损于我国的公共秩序；外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当负有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本；依照我国法律规定的程序协助执行。第二十三章1. 国家主权统一原则；保障特别行政区的高度自治原则；从中国国情出发原则。2. 参见最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定第三条至第十二条。3. 参见江伟、肖建国主编：民事诉讼法，北京：中国人民大学出版社，2015年5月第7版531532页。
