1、第六章 代 理 法 新编国际商法（第二版） 曹祖平 编著 中国人民大学出版社5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第六章 代 理 法 代理，是指一方（代理人）以另一方（被代理人或本人）的名义，在授权范围内，与第三方进行某种对被代理人产生权利与义务的法律行为。代理法是指规定代理制度的法律总和。普通法与大陆法对代理权的产生和无权代理有不同的规定。代理的分类有一般代理与承担特别责任的代理人两类。代理关系主要是指代理的内部关系与外部关系。代理关系的终止有其原因和法律后果。中国的外贸代理制的推行有其历史背景，也存在若干法律问题。5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法本章重
2、点内容是了解和掌握 （1）代理人与被代理人之间各自的权利与义务; （2）代理人、被代理人与第三人之间的法律关系; （3）中国外贸代理制的主要做法与存在的主要法律问题。5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法重点问题 代理法的概念 代理的分类 代理的内部关系 代理的外部关系 中国的代理法与外贸代理制 国际货物销售代理公约5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法目录 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 一、代理（agency）与代理人（agent）概念 代理法是指规定代理制度的法律规范的总和。 根据有关国家代理法律的规定，如果代理人
3、是在本人（principal）的授权范围内行事，他的行为就对本人具有约束力，即本人既取得由此而产生的权利，也必须承担由此而产生的义务，代理人则一般不对此承担个人责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 在代理关系中， 本人与代理人之间的关系称为内部关系（internal relations-hip）， 本人、代理人与第三人的关系称为外部关系（external relationship）。 在大陆法国家中，德国、瑞士与日本的法律规定，委任与授权行为（power of agency）是有区别的。 英美法没有抽象法律行为这种概念。但是英美法学者都强调代理权的客
4、观性及其对内部关系的独立性。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论二、代理权产生的方式（一）大陆法 大陆法把代理权的产生方式分为两种: 一种是法定代理; 一种是意定代理。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 凡不是由于本人的意思而产生的代理权称为法定代理。 法定代理包括三种情况:（1）根据法律规定享有的代理权，例如，父母对未成年子女的代理权;（2）根据法院确定享有的代理权，例如，法院批准的破产人或指定的清算人;（3）根据私人推选取得的代理权，例如，家族推选的遗产管理人。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理
5、 法第一节 代理法概论 意定代理则是指根据本人的意思表示而产生的代理权。 这种意思表示既可以采用口头形式，也可以采用书面形式。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论（二）英美法 英美法认为，代理权可以经由下列原因而产生: 1.根据协议而产生的代理 2.客观必须的代理权（agency of necessity） 3.追认的代理（ratified agent） 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论三、无权代理 无权代理，是指欠缺代理权的人所做的代理行为。 无权代理的产生主要有以下四种情况:（1）不具备默示授权的代理;（2）授权
6、行为无效的代理;（3）越出授权范围行事的代理;（4）代理权消灭后的代理。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，例如，与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的。 如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，则该无权代理人应对善意的第三人负责。 这里所谓的“善意”，是指第三人不知道该代理人是无权代理而言的。 如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律不予以保护。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论（一）大陆法的有关规定 关于无
7、权代理的问题，大陆法各国基本上在民法典中作出规定。 德国民法典与日本民法典都规定，无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不产生效力。 德国民法典第177条与第178条规定，在发生无权代理的情况时，第三人可以催告本人表示是否追认。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 关于无权代理人的责任，大陆法各国的法律规定并不完全相同。 从原则上来说，无权代理人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有或者没有代理权。 如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任;反之， 如果第三人明知该代理人没有代理权而与之
8、订立了合同，无权代理人就不负责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论（二）英美法的规定 英美法把大陆法的无权代理称为： 违反有代理授权的默示担保（breach of implied warranty of authority）。 根据英美法的解释，当代理人与第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论四、代理关系的终止 （一）代理关系的终止 代理关系的终止有两种情形: 一种情形是根据当事人的行为; 一种情形是根据法律。 5/20/2022 11:28 P
9、M第六章 代 理 法第一节 代理法概论1.根据当事人的行为终止代理关系 代理关系可以根据当事人的行为而告终止。如果双方当事人在代理合同中规定了期限，则代理关系于合同规定的期限届满时终止。如果代理合同中没有规定期限，当事人也可以通过双方的同意终止他们的代理关系。至于本人是否可以单方面撤回代理权的问题，根据各国的法律规定，原则上允许本人在代理关系存续期间撤回代理权。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论 本人在终止代理关系时，必须事先给代理人以合理的时间的通知。如果本人在代理关系存续期间不适当地撤销代理关系，则本人必须赔偿代理人的损失，其中包括代理人的佣金损失或
10、其他报酬。 （1）有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在法律中规定，本人在终止代理合同时，必须在相当长的时间以前通知代理人。 （2）有些国家对本人单方面撤回代理权作出了一定的限制。根据英国和美国的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论2.根据法律终止代理关系 根据各国的法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止:（1）本人死亡、破产或丧失行为能力。 （2）代理人的死亡、破产或丧失行为能力。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论（二）代理关系终
11、止的后果 1.当事人之间的后果 在代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如果该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理，本人与代理人之间的关系应根据前面介绍过的有关无权代理的法律规定办理。 有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉（商誉，good will），有权要求本人予以赔偿。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第一节 代理法概论2.对第三人的后果 当本人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。 根据各国的法律规定，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发
12、生效力。如果本人在终止代理合同时没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍具有约束力，本人对此仍然必须负责。但是本人有权要求代理人赔偿其损失。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类一、商事代理的分类 西方各国对代理的种类划分为两大类:民事代理和商事代理。根据不同的标准划分，其中商事代理大致有以下六种。 1.根据代理行为的标的，可分为商业代理与商务代理。 2.根据代理行为的名义，可分为显名代理或公开本人姓名的代理，不显名代理或不公开本人姓名的代理，隐名代理或不披露（公开）本人身份的代理。 3.根据代理人的归属，可分为自营商事代
13、理与他营商事代理。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类 4.根据代理人的权限，可分为总代理、独家代理与一般代理。 5.根据商事代理的业务类型，可分为商品购销代理、地产代理、广告代理、证券代理、旅游代理与商事申请申报代理等。 6.根据代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类二、承担特别责任的代理人 在通常情况下，代理人在授权范围内与第三人订立合同之后，就退居合同之外，他对第三人不承担个人的责任，即使第三人不履行合同，代理人对被代理人也不承担个人的责任。这是各国代理制度的一般
14、规定。 但是，各国的法律或国际惯例也承认与规定，某些代理人在一定的条件下，必须对被代理人与第三人负责。这种代理人称为承担特别责任的代理人。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类 这种承担特别责任的代理人分为两大类，共五种: 第一类是对被代理人或本人对被代理人或本人承担特别责任的代承担特别责任的代理人理人，即 ：信用担保代理人; 第二类是对第三人对第三人承担特别责任的代理人承担特别责任的代理人，有4种，即： 保付代理人、运输代理人、保险经纪人和对商业跟单信用证加以保兑的保兑行。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类1.信用担
15、保代理人（del credere agent） 在西方，有一种对本人承担特别责任的代理人，称为信用担保代理人。这种代理人的责任是，在他所介绍的买方，即第三人不付货款时，由他赔偿委托人即本人因此而遭受的损失。 信用担保制度在西方国家的出口贸易中曾经起过一定的作用，但是现在已经被逐步淘汰。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类2.运输代理人（forwarding agent） 根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人接受客户（本人）的委托，向轮船公司订舱位，那么，他们自己就必须向轮船公司（第三人）负责。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第
16、二节 代理的分类3.保险经纪人（insurance broker） 在国际贸易中，根据保险行业的惯例，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接与保险人（保险公司）订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。 根据有些国家，例如，英国海上保险法的规定，凡是海上保险合同由经纪人替被保险人（即本人）签订时，经纪人必须对保险人（第三人）与保险费直接负责。而保险人则对被保险人的保险金额直接负责。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类4.保付代理人（confirming agent） 保付代理人的业务是代表国外买方的订单加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买
17、方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人就负责向本国的卖方支付货款。 保付商行与信用担保代理人既有相同之处，也有不同之处。相同之处是，在两种情况下，都要承担个人责任;不同之处是，保付商行对第三人承担责任，而信用担保人则对本人承担责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第二节 代理的分类5.对商业跟单信用证加以保兑的保兑行（confirming bank） 在国际贸易中普遍使用商业跟单信用证的方式支付货款。在采用这种支付方法时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开具保兑的、不可撤销的信用证（confirmed，irrevocable lett
18、er of credit）。 在这种法律关系中，开证行是委托人（本人），保兑行是代理人，卖方是受益人（第三人）。由于作为代理人的保兑行在开证行的不可撤销的信用证上加上了自己的保证，这样，就必须对第三人承担责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第三节 代理的内部关系 如果某人能够代表另一人对第三人实施某种法律行为，另一人既委托此人代表自己，又承担这种法律行为的结果，那么，这个委托人就称为本人，被委托人称为代理人，与代理人打交道的人称为第三人。代理人接受被代理人的委托就叫做授权，被代理人授予代理人进行某种法律行为的权利就称为代理权。 5/20/2022 11:28 PM第六
19、章 代 理 法第三节 代理的内部关系5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法委托人（principal） 第三人（a third person） 代理（agency） 代理（agency） 第三节 代理的内部关系 通常，代理人与被代理人之间的代理合同关系是根据民商法或合同法产生的。 本人与代理人之间的关系，一般是合同关系，属于本人与代理人之间的内部关系。 关于本人与代理人的权利与义务，在大陆法国家主要是在民商法典中规定的，在英美法国家则主要由判例法确定。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第三节 代理的内部关系一、代理人的主要义务 1.服从的义务 2.谨慎的义
20、务 3.亲自履行的义务 4.报账的义务 5.保密的义务 6.忠实的义务 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第三节 代理的内部关系二、本人的义务 本人的义务有三项:支付佣金、偿还必要债务、让代理人核查账册。 1.支付佣金 2.偿还代理人因履行代理义务而产生的债务 3.有义务让代理人检查核对其账册 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第四节 代理的外部关系 代理的外部关系是指被代理人、代理人与第三人之间的关系。 代理关系是一种三角关系，其中既有本人与第三人的关系，也有代理人与第三人的关系。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第四节 代理的外
21、部关系 一、大陆法 在确定第三人究竟是与代理人还是与本人订立了合同的问题时，大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份与第三人订立合同，还是以他自己个人的身份与第三人订立合同。 基于上述标准，大陆法把代理分为两种: 一种叫做直接代理;另一种叫做间接代理。5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第四节 代理的外部关系 如果代理人在代理权限内以代表的身份，即以本人的名义与第三人订立合同，其效力直接及于本人的，称为直接代理; 如果代理人以他自己的名义，但是为了本人计算（on the account of principal）而与第三人订立合同，日后再将其权利与义务通过另外一项合同转移于
22、本人的，则称为间接代理。5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第四节 代理的外部关系 二、英美法 英美法与大陆法不同，英美法没有直接代理与间接代理的概念。 对于第三人究竟是与代理人还是本人订立合同的问题，英美法的标准是，对第三人而言，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第四节 代理的外部关系 英美法在回答这个问题时，区分三种不同的情况:（1）代理人在与第三人订约时具体指出本人的姓名;（2）代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名;（3）代理人事实上有代理权但他在订约时不披露代理关系的存在。 5/20/2
23、022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 一、中国的代理法律制度 中国至今还没有代理法。有关代理的规定主要见之于民法通则。 根据民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。 民法通则对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等，都作出了规定。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 二、中国关于代理的分类 民法通则第64条规定: “代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代
24、理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这属于“直接代理”。 合同法在分则的15种格式合同中第二十一章、第二十二章与第二十三章规定了“委托、行纪与居间”3种合同，即3种代理合同方式。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 三、中国的外贸代理制 推行外贸代理制是党的十三大提出的外贸体制改革的重要内容之一。 所谓外贸代理制，就是由中国的外贸公司充当国内用户与供货部门的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。 5/20/2022 11:28 PM第
25、六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 这项改革的好处主要是:它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使其提高出口产品的质量，增强其竞争能力与出口创汇能力，增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感;促使其改善经营管理，提高经济效益;同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 （一）外贸代理的基本做法 1.代理出口 在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方，与国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。 在采用这种做
26、法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 2.代理进口 在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方，与国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。 在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，必须对进口合同承担责任。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法
27、第五节 中国的代理法与外贸代理制 （二）新合同法的有关规定 中国新合同法的实施从法律上对中国的外贸代理制作了完善与发展，解决了外贸代理制现存的许多难题。这主要表现在以下几个方面： 1.对英美法律制度的引用，弥补了原外贸代理制法律效力的不足 2.借鉴英美法系中的直接请求权制度，以平衡当事人的权利与义务 3.规定了行纪合同，使外贸代理形式有了明确的法律依据 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法第五节 中国的代理法与外贸代理制 （三）放开外贸经营权，改革外贸代理制 除了在法律方面继续完善有关代理制度之外，在具体政策与实践中逐步放开外贸经营权，应是进一步改革外贸代理制的重点。其理由如
28、下。 第一，中国外贸代理制的产生是以外贸经营权的审批制度为基础的。 第二，实际上，中国已经在逐步开放外贸经营权，从逐步开放私营企业的进出口权即可见其一斑。 第三，中国政府在2003年采取了若干重大举措，以推动外贸代理制的深入改革。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法关键术语 1.法定代理 2.意定代理 3.追认代理 4.客观必须的代理 5.无权代理 6.承担特别责任的代理人5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法复习思考题 1.代理人对本人负有哪些义务?代理人的忠实义务包括哪些内容? 2.什么是“没有披露的本人”?当代理人没有披露被代理人或本人的存在，而以自己
29、的名义订立合同时，英美法与大陆法对此有什么不同的规定? 3.简要叙述中国代理制的特点、外贸代理制的内容及其存在的问题。5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法主要参考书目 1.冯大同主编.国际商法第五章.北京:中国人民大学出版社，1994 2.冯大同主编.国际商法第五章第四节.北京:对外贸易教育出版社，1991 3.赵承璧编著.国际贸易法律第四章第四节.北京:中国对外经济贸易出版社，1986 4.关安平主编.国际商法实务操作第五篇第一章第一节与第三章.北京:海洋出版社，1993 5.张楚，“论商事代理”，法律科学，1997年第4期。 6.傅京燕，“论新合同法对我国外贸代理制的影响”，财金贸易，第200005期，第4345页。 5/20/2022 11:28 PM第六章 代 理 法
