1、 任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此，公权力的行使往往就成为了程序性的问题。 如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。 中国政法大学终身教授 江平 第一章：招标投标法概论 一、招标投标法
2、及其条例 二、招标投标法具有两重法律关系 三、招标投标活动公权力和私权利的表现形式 四、关于招标投标活动的监督管理 五、关于公共资源交易中心 六、新加坡经验的启示一、一、招标投标法招标投标法及其实施条例及其实施条例1、 招标投标法六章68条可归纳为一、三、三、四“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“三” 两个组织， 招标代理（委托代理）:制定游戏规则，解决“买什么”的问题； 评标委员会（法定代理）:解决“买谁的”问题。招标投标交易场所：为招标投标活动提供服务“三” 三种管理： 程序管理合法，结果管理公平 投诉管理成本效率 三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任； 四项工作：制订方案、编制
3、文件、 执行程序、完成合同立法宗旨：招标投标法第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。 限制腐败的思路：采购成本越接近于人工的机会成 或承包商的而服务成本，腐败的机会就越少。但是，竞争性招标虽然可以减低成本，也容易助长工程的粗制滥造。腐败合同还可能提高了公共采购的成本又降低了公共产品的质量。需要我们格外警惕。 2 2、招标投标法实施条例共七章、招标投标法实施条例共七章8585条条 第一章 总则 （1-6条） 共六条 第二章 招标 （7-2条） 共二十六条 第三章 投标 （33-43条） 共十一条 第四章 开标
4、、评标和中标（44-59条) 共十六条第五章 投诉与处理 （60-62条） 共三条 第六章 法律责任 （63-82条） 共二十条 第七章 附则 （8385条） 共三条 同招标投标法相比增加了第五章 立法指导思想：面对现状、解决问题、制度创新 条文特点：规范程序、细化标准、 加强监督、明确责任社会监督行政监督司法监督履约保证金投标保证金本约合同预约合同公权力范范围围管管制制组组织织管管制制方方式式管管制制邀约邀请承诺招标程序私权利要约签订书面民事合同程程序序管管制制程序合法结果公平投诉兼顾成本效率监监督督管管制制投标程序开标程序评标制度（程序）定标程序技术约束 二、招标投标法具有两重法律关系二、
5、招标投标法具有两重法律关系 1、公法和私法的概念 1995年，王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确指出“对于任何法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确的理解和适用” 罗马法关于公法和私法的划分，认为国家公务的法律为公法；认为个人利益的法律为私法。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。 2、 招标投标法具有公法私法两重法律关系 我国
6、著名法学家江平指出，在规范经济秩序中，用经济学家的观点看有两只手，一是市场这只无形的手，二是国家这只有形的手；从法学家的观点看，市场这只手在法律上表现为民法，民法就是私法；国家这只手在法律上表现为经济法，经济法主要属于公法。 公法的核心内容是“依法行政、越权无效”； 私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。 私法以效率优先私法以效率优先-概括市场经济一般行为规则，法条设计重在当事人权利义务和责任的对等，重重在对当事人在对当事人权利内容的深入和细化权利内容的深入和细化， 其管理重在对当事人权利的保护； 公法以公平为本公法以公平为本-体现最大多数人之最大利益，法条设计重在权衡管制的利弊平衡或者说国
7、家社会的利益最大化，重在交易秩序的维护和保障。重在交易秩序的维护和保障。其管理重点在于对其义务的落实。 简单地说，招标投标法就是竞争性合同订立加经济管制。三、招标投标活动公权力和私权利的表现形式三、招标投标活动公权力和私权利的表现形式 招标投标监督管理体系图表招标投标监督管理体系图表 招标投标法律法规体系 管理职能 监督职能 程序 管理 招标代理（代理代理） 结果管理 投诉管理 交易中心（中介中介） 招标人（招标） 纪检监察部门 （相关人） 各级政府项目审批部门、 行政监督部门 （程序、 实体、 人） 审计部门（钱） 评标委员会（评标评标） 投标人（投标投标） 各级法院 （起诉案件） 企业招标
8、采购办 社会监督 四、招标投标活动的属性四、招标投标活动的属性 （一）招标投标活动的经济属性 （二）招标投标活动的技术属性 （三）招标投标活动的管理属性 （四）招标投标活动的法律属性 竞争制度可以限制腐败，但并不能消除腐败。理由： 经济活动必然诱发腐败-经济腐败是人类本性的必然结果（经济人法则）；技术属性可能掩盖腐败（举例）；管理属性可能造成腐败的漏洞（监督的单位所有制）；法律属性可能造成管制腐败，管制腐败不在于腐败本身，在于影响政府的公信力。 五、关于招标投标活动的监督管理五、关于招标投标活动的监督管理 （一）招标投标活动行政监督体系 （二）统一监管机构的法律依据 （三）统一监管机构的监督职
9、能 （四）统一监管机构地位的尴尬（一）招标投标活动的监督体系 部门 国家各部门有关法规（细则）规定的评标办法 1 原国家计委等 七部委 12 号令 综合评估法、经评审的最低投标价法、法律法规允许的其他评标方法 2 建设部 3 商务部 最低评标价法、综合评标法（打分法） 4 交通部 综合评价方法、合理低价法、最低评标价法、综合评估法和双信封评标法以及法律、法规允许的其他评标方法。固定标价评分法、技术评分合理标价法、计分法和综合评议法 5 水利部 综合评分法、综合最低评标价法、合理最低投标价法、综合评议法及两阶段评标法 6 信息产业部 最低投标价中标法、综合评分法 7 铁道部 最低评标价法、综合评
10、分法、合理最低投标价法 8 财政部 综合评分法、性价比法、最低评标价法 （二）统一监管机构成立的法律依据 条例第四条： 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职民政府对其所属部门有关招标
11、投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。责分工另有规定的，从其规定。 （三）统一监管机构的监督职能 1、公共采购的菜市场理论 在公共采购理论的范畴中，我以菜市场理论归纳了公共采购的基本原则：所谓菜市场理论可以表述为， 一是在菜市场买菜的采购中，经常买菜的家庭主妇比不去买菜的工程师科学家采购的蔬菜性价比好的多，即采购主体不同，采购结果可能不同，这就是美国公共采购的采购官制度； 二是买价格的精细菜还是便宜的大路菜要看经济实力，这就是采购的预算制度； 三是如果市场是卖方市场买方挑选余地大，购买者就可以通过组织卖方竞争的方式购买性价比好的蔬菜，即采购方式不同，采购结果可能不同，这就是市场的竞争环境
12、； 四是市场没有虚假商品，没有欺行霸市的的行为，否则招标的结果可能显示公平。这就是市场应当有公平秩序。 监督管理的目标：维持正常的市场秩序 超越部门利益，将招标投标活动的管理和监督分离的统一的行政监督部门的执法可能有利于对招标投标活动的监督管理，但这也将付出行政成本和代价，如可能影响行政效率。 2、监督管理的内涵 招标采购中的公法关系可以分为管理关系、服务关系和监督关系。 管理关系侧重规则制定的正当性基础，国家或政府制定的规则属于公共产品范畴，此供给应当本着极为慎重的原则，公平和正义是其核心价值。尽可能避免或减少对私法调整领域的不当干涉，万不得已干涉之时，必须充分说明理由。 管理关系还包括对竞
13、争环境之治理，环境治理主要涉及宏观和中观范畴，通常不涉及微观环境（即法律主体的经营自主权和决策权）。维护正当竞争秩序是政府的法定职责之一，必要时“重典之乱”亦在所不惜。 服务关系包括对于采购信息的采集、分析和公告以及免费使用是政府采购制度的基石之一，为制约采购人定标权滥用提供便利和可能。如针对国内契约意识和法制意识相对薄弱的现状，政府出面组织专家编写标准招标文件就属于服务的范畴。 监督关系包括行政监督、行政监察和审计监督构成了行政监督的主要制度，政府采购将项目按照公告金额、查核金额予以划分，分类管理，采购人定标权需要收到诸多合理制约，监察制度也是制约制度之一。其中应当规定的采购人员财产强制申报
14、制度对于反腐败来说尤为具有威慑力。 3、招标采购监督管理的权利清单： 甲、管理职能甲、管理职能1、指定发布招标公告的媒介。招标法第十六条；2、组建综合评标专家库。招标法第三十七条第三款、条例第四十五条第二款； 3、组织有关部门编制标准文本。条例第十五条；4、对于法定需要审批、核准项目依法审批、核准招标内容。招标法第九条和条例第七条；5、对于法定需要备案项目接受自行招标备案。招标法第十二条第三款；6、接受依法必须进行招标项目招标情况报告。招标法第四十七条；7、对招标代理机构进行资格管理；招标法第十四条和条例第十一条。乙、监督职能乙、监督职能1、受理投诉。招标法第六十五条；2、对评标进行监督。条例
15、第四十六条第四款；3、对招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、虚假投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查。招标法第七条、国办发2000 34号；4、依据招标法第四十九条至六十四条对违法当事人处罚；5、依据条例第六十三条至八十二条对违法当事人处罚。 丙、监督方式丙、监督方式: 1、法定监督方式：（1）受理并处理投诉是有关行政部门对招标投标违法行为进行监督的重要职能， （2）条例第六章法律责任中第七十九条规定：“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”即法律明确“透明化”是法定的监督手
16、段。（3）按照国家重大建设项目稽察办法规定，稽察特派员采取经常性稽察和专项性稽察方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动依照法定程序和方式定期进行监督检查。 2、其他监督方式 如 现场监督、监督检查等 国内外的实践证明：落实项目法人负责制，将透明化原则作为监督的主要手段，建立严格的项目结果问责制度和全社会健全的信用制度，是防止商业贿赂和腐败的有力武器。电子招标投标方式的推行，利用互联网由专业监督部门和社会公众共同对招标投标活动进行监督，是落实透明化原则的有效途径。 （四）统一监管机构地位的尴尬 1、监督管理的授权渠道不畅 目前组建的统一监管机构有县级以上人民政府以行政职责划分的方式组建。但是
17、有关招标投标监督的职责已经由法律授权有关职能部门，统一监管机构的执法必须取得职能部门的法律授权。但这一点难以做到。 案例：执法败诉。行政诉讼法第25条第三款 由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。 2、统一监管部门主体的身份尴尬 由于编制的限制，目前成立的机构无论厅局级、县处级、科级都是事业编制，事业单位在没有授权的情形下不具备执法主体，形成有枪没子弹的尴尬地位。 3、解决的办法： （1）深化改革-解决编制 （2）地方立法 （3）修改法律法规 （4）立足现状积极创新 公开化是监督的有力手段。监督部门应充分利用公共资
18、源交易中心的平台，将违法现象在网上公示，并明确应当对此进行处理的行政部门以及处理结果。 在目前体制下，统一监管部门更多的是做好部门协调，在服务方面下力气，包括对行政主管部门和招标投标相对人，加大对投诉的关注和处理。净化市场。 五，关于资源交易中心五，关于资源交易中心 （一）建立交易中心的法律依据和发展阶段 招标投标法实施条例第五条第五条招标投标交易场所招标投标交易场所及电子招标第一款第一款 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。 建立交易中心规范招标投标活动是群众的创
19、造经历了的三个阶段 第一阶段：物理整合 1993年北京建筑行业建立了第一个有形市场。 特征：盖大楼安装探头。 建筑市场治乱、企业管理治散、工程质量治差、工程造价求合理 之后，建设部于1997年颁布了建立建设工程交易中心的指导意见推动了有形市场的发展。 第二阶段化学整合，招标法颁布后，特别是条例出台后，根据国务院关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知（国办发【2002】21号）文件的精神改变了以往监督和管理“一套班子、两块牌子”的做法实现“职能分离、机构分设、财务分立、人员分开” 各地依托建筑有形市场对政府采购、土地房地产、产权交易、药品整合解决多头监督的问题，公共资源交易中心蓬勃发展。以20
20、12年南昌会议为标志，纪检监察部门牵头，全国建立了全国省、市、县涵盖四类集中的交易中心1203个单项性质的交易中心2794个。 特征：一委、一办、一中心 第三阶段生态整合：十八大后纪检监察退出资源交易中心的组织和推动，交由发改委管理，重点依据国务院的要求整合规范。 特征：因地制宜，分类指导，结合电子招标的实施稳步推进。 交易中心将招标采购活动集中起来，使无序的招标采购规范起来，把隐蔽的交易活动暴露出来，规范了市场，增强了采购人市场观念、提高了市场主体的法制观念以及加强监督，保护了干部。 组建统一监管机构和综合资源交易中心的出发点就是试图改变同体监督和九龙治水等监督体制存在的弊病。通过有效监督规
21、范市场。但是在改革中应当注意管制腐败的产生。 （二）资源交易中心的作用 两个面向提供服务： 面向招标采购交易当事人；面向政府有关部门。 （一）面向招标采购交易当事人 信息服务（事），信用服务（人）； 程序服务（缔约），合同服务（履约 ）。 （二）面向政府有关部门 面向主管部门：信息加工，咨询报告。 面向监督部门：方便便捷，公开透明。 举例： （三）资源交易中心的定位和发展 1、资源交易中心是在特定市场条件下为规范市场行为的产物。原有的建设工程交易中心是交易场所，负责招标投标活动的见证工作，与招标代理是截然不同的角色；原有的政府采购中心是集中采购机构，是采购代理的角色；原有的产权交易场所往往既是
22、交易场所，又负责部分交易活动的操作。这就导致整合之后的公共资源交易中心往往难以明确一个统一的职能定位。公共资源交易中心应区别于集中采购机构和社会代理机构，不能既是“边裁”又是“运动员”。因此，必须明确：公共资源交易中心依据法律授权是公共资源交易活动的交易场所，除了政府集中采购机构有政府采购法授权外，公共资源交易中心不能从事招标采购的代理工作或交易活动的其他具体操作。 2、存在的问题 （1）公共资源交易中心的职能定位不清晰。比如一些交易中心将其职能向“上”延伸，希望扮演“二政府”的角色，造成了新的管办不分；一些则向“下”发展，代表招标人或代理机构直接行使采购权，用行政有形的“脚”踩住了市场无形的
23、“手”。 （2）公共资源交易中心的“软件”建设与“硬件”建设不同步。公共资源涉及的领域比较广。既有数额较大的项目，也有小、广、散的项目，这些项目涉及产权、特许经营权、使用权、冠名权和租赁权等经济权利。虽然同为交易，但是各个招标人或出让人有不同的需求和规则，目前工作人员的工作能力和管理水平和工作任务不相适应， （3）法规制度不统一，集中管理难实现。现行的法律法规虽然对公共资源管理有一些具体规定，但这些规定多是从行业或部门角度出发。在实际操作上，对公共资源交易实行统一集中管理的单位不同，有企业、自收自支事业单位、全额拨款事业单位、发展改革部门、财政部门、政府政务中心等。这些单位性质不一，履行职能的
24、出发点不同，管理和服务水平也存在差异。这些与公共资源交易统一集中管理的现实需求不相适应。同时，各地和各有关职能部门在探索加强公共资源交易市场建设进程中，各自依据对相关法律法规不同的解读，对公共资源统一集中管理分别作出不同的政策安排。造成政出多门、多头指导、多头管理，难以实现公共资源交易的统一集中管理。 （4）割裂交易活动有序流程，降低管理效能。在政府部门的职能和分工没有根本变革的情况下，单独剥离对交易活动的管理权限，是否有利于政府部门实现其职能目标？如建设工程项目管理，项目报建、文件备案、定额管理、交易管理、合同备案、开工许可和施工监督、安全监督是一个完整的系统，又如政府采购为例，在财政管理中
25、预算管理、采购管理、支付管理、绩效评估是一个完整的管理体系，单独将交易管理从完整的系统剥离出来虽然方便了监督，但对于管理效能的提高提出了挑战。 3、资源交易中心的发展 公共资源交易中心未来将如何发展？在当前建设单位（及其他公共资源的购买或出售主体）的责任逐步落实、各方市场主体的观念陆续转变、公众的公民意识日益增强的情况下，在经济发达地区，以“大楼”为标志的有形建筑市场的使命已基本完成，可考虑陆续退出历史舞台，积极探索新型的管理体制和运行机制。在经济欠发达地区，由于交易规模有限、观念落后、腐败行为技术含量低等特点，“物理整合”仍有其存在的合理性及必要性。我个人认为，统一监管机构和交易中心的发展应
26、当注意以下三个方面的问题。 （1）因地制宜，分类推进。要充分认识到我国各地区经济发展水平的不同，公共资源交易规模及特点的差异。应根据不同地区经济发展水平的差异，按照公开、透明的原则，制定出台指导性的公共资源交易统一管理标准，对交易平台的单位性质、受理业务范围、运行机制、业务流程、硬软件设施标准、从业人员资格和管理模式等进行规范和明确。对照指导性标准，各地组建具有自身特点的公共资源交易中心。 （2）自我约束，深耕服务。毋庸置疑政府采购的服务体现了公权力的强制性，但是，作为公权力表现形式包括了管理、服务和监督，资源交易中心的权力清单是服务和部分授权管理。统一监管部门的职责是管理和监督。 如果是政府
27、提供公共服务的一个平台，就应该取消有关收费，规范运行；如果服务平台是一个企业，就应该与政府部门脱钩，剥离行政管理职能，融入市场竞争目前不规范的行为主要有， 违法违规扩大必须进入市场交易的项目： “花自己的钱容易腐败，还是交由某人决定如何花容易腐败？” 扩大服务范围非法设置许可：将报名设置为许可、规定报名时间范围。 “投标单位必须提供检查机关出具的行贿犯罪档案查询结果告知函，方可投标”等。 收费不规范：除了场地费、交易费、公证费、软件费、软件升级费、空白合同费、指定印刷等等 （3）改革必须在法律的框架下进行 作为政府监管部门应尽力推动简政放权，从“越位点”上退下来，把“缺位点”及时补上，使转变职
28、能的成效不断显现。只有各个行业主管部门的权力及附带的利益得以收缩，才有可能打破行业壁垒，为建立真正跨行业跨部门的公共资源交易平台创造条件。 作为资源交易中心应着力于建立新型的、电子化的公共资源交易平台，充分利用网络资源，实现公共资源交易平台与行业部门局域网以及不同行业之间的互联互通。将公共资源交易平台的信息化建设纳入电子政务建设体系，建立统一的公共资源信息发布平台、电子交易平台和电子网络监督平台，从而实现信息共享和资源共享，对公共资源交易实施全流程的网络信息化监督。包括行政、司法和社会监督 六、新加坡的经验的启示六、新加坡的经验的启示 我在新加坡向该国政府采购官咨询，新加坡在公共采购中是否有评
29、标委员会？该官员回答，我们有专家委员会，笔者继续问，专家的意见是否有法律约束力？官员答，我们很重视专家意见。笔者又问，谁确定中标人。该官员回答是我。笔者又问，你个人有这样大的权力，如何能防止投标人行贿呢？官员回答：我不敢、不能、也不愿接受其贿赂。我追问为什么？官员回答，新加坡公共采购全过程的透明接受全社会的监督，另外我的个人家庭财产也要定期公示，政府严格的惩戒机制使我不敢贪腐；我不能是由于在新加坡银行对现金的管制很严格， 一是项目经费用现金的严格控制，二是在新加坡买一定金额的商品必须通过支票或刷卡交易，你给我现金我买房子汽车都不能消费，存入银行要公示，所以约束机制使我不能贪腐，三是作为采购官我
30、已经享受政府的种种关照，衣食无忧，一旦贪腐将失去一切，得不偿失。所以保障机制使我不愿贪腐。 招标投标制度的立法宗旨是为了保护国家和社会公共利益、当事人合法权益、提高经济效益，保障项目质量，该项制度的公开性在一定程度上减少了腐败的漏洞。 招标采购的公开性是构筑采购领域防治腐败的基础。但是，单靠招标制度的保障还不能有效杜绝腐败，必须构筑类似新加坡这样严格的惩戒机制、完善的约束机制、可靠的保证机制才能有效地防治腐败。 电子招标制度的推行对于进一步保证采购交易的公开性有重要意义，但该项制度积极推进的根本动力是电商带来的直接经济效益。第二章：关于评标专家 一、评标委员会和评标制度 二、关于资格审查 三、
31、关于评标办法 四、评标方法实务 五、特殊评标程序和方法 六、评标案例解读 七、评标专家法律责任 一、评标委员会和评标制度一、评标委员会和评标制度 在依法必须招标的项目中，由于标的涉及国家和公共利益并鉴于其复杂的经济技术属性，招标法设计了具有中国特色的评标制度。 1、评标委员会的组织构成 2、评标委员会评标制度 3、评标专家库 4、评标专家的条件 5、评标专家的权利义务 1、评标委员会的组织构成、评标委员会的组织构成 招标法第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、
32、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。 评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。” 条例第四十六条对招标法第三十七条中专家成员的管理作了细化和补充。 条例第四十六条规定： “除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目
33、，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。 依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。 评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。 有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。” 2、评标委员会和评标制度、评标委员会和评标制度 招标人承担项目法
34、人责任，在编制招标文件中，由其依法制订选择标的之规则，但不能随心所欲地选择合同相对人，评标委员会由法律强制规定了其组建及评标程序，所以评标委员会的权利是法律赋予的。作为抽象的法律制度，评标委员会的评标活动可以视为一种法定代理行为。 另一方面，作为具体的民事行为，评标委员会中的评标专家，除特殊项目经法定程序由招标人确定外，主要都是招标人通过随机抽取来确定的。随机抽取行为在传统民法中被认为是一种射幸活动，通过这种射幸行为，在招标人和评标专家之间形成了一种民事法律关系-射幸合同。 招标投标说到底无非是一种竞争性的要约和承诺过程，作为一种合同的签订过程，本质上依然是一种民事法律关系，最终由招标人承担项
35、目法人责任，故而其依然应以“意思自治”作为基本的调整原则。有鉴于此，招标文件没有规定的评标标准和方法，自然就不代表招标人内心意思。顺理成章，自然也就不得以其作为评标依据，体现了法律的私法属性。表面上看，公法的介入似乎限制了招标人的契约自由，但实质上，公法规范的目的是要真正建立反映商品经济规律的市场秩序，其目标和招标人所追求的真正的内心意思是一致的。因为只有在规范的市场秩序下，真正的契约自由才得以保障。所以私权利永远是抵御公权滥用的最后一道防线，公法规制与私权自治两者相辅相成、相得益彰。 3、评标专家库、评标专家库 招标法第三十七条第二款规定了评标专家的基本条件和确定专家的来源，条例第四十五条对
36、其中的评标专家库作了补充规定。 条例第四十五条规定：“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。” 依据23号令的修正，评标专家和评标专家库管理暂行办法（29号令）规定，建设评标专家库的法定主体是：省级人民政府、省级以上人民政府有关部门和招标代理机构。 4、评标专家的条件、评标专家的条件 国家发改委（2003年29号令）对评标专家的权利、义务和管理做出全面规定。经23号令修订后,该规定共19条，其中规定入选评标专家库的专家，必须具备的条件（第7条）： “（1）从事相关专业领域工作
37、满八年并具有高级职称或同等专业水平； （2）熟悉有关招标投标的法律法规； （3）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责； （4）身体健康，能够承担评标工作； （5）法律规章规定的其他条件。” 5、评标专家的权利和义务、评标专家的权利和义务 评标专家的权利（29号令第十三条） “ （1）接受招标人或其招标代理机构聘请，担任评标委员会成员； （2）依法对投标文件进行独立评审，提出评审意见，不受任何单位或者个人的干预； （3）接受参加评标活动的劳务报酬； （4）法律、行政法规规定的其他权利。” 评标专家的义务（29号令第十四条） “（1）有招标投标法第三十七条、条例第四十六条和评标委员会和评标方法暂行
38、规定第十二条规定情形之一的，应当主动提出回避； （2）遵守评标工作纪律，不得私下接触投标人，不得收受投标人或者其他利害关系人的财物或者其他好处，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况； （3）公正地进行评标； （4）配合有关行政监督部门的监督、检查； （5）国家规定的其他义务。” 条例关于评标程序的细化条例关于评标程序的细化 第四十八条第四十八条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。 招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招
39、标人应当适当延长。 评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及及时更换时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效无效，由更换后的评标委员会成员重新重新进行评审。 对评标委员会成员评标要求对评标委员会成员评标要求 条例第四十九条条例第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客客观、公正地观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得不得作为评标的依据。 评标委员会成员不得不得私下接触投标人，不得不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得不得向招标人征询确定中标人的意向或者接
40、受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得不得与其他不客观、公正履行职务的行为。 关于评标澄清的规定关于评标澄清的规定 条例第五十二条条例第五十二条 投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式, 并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性实质性内容。 评标委员会不得不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得不得接受投标人主动主动提出的澄清、说明。 如何做一个称职的专家： 某仪表行业的专家认为，作为专家通过专业书籍加深对仪表工作原理和控制
41、理论的理解；通过学术论文和网络媒体等了解自动化前沿技术、发展动态，了解新型仪表和主流控制技术以及关键问题；通过工程实例调研分析了解行业需求及国内外知名生产厂商的技术力量、产品特点及市场动态。电子元器件及专用设备、电子设备及仪器和机电一体化自动控制等行业技术更新换代非常快，评标专家不应满足过去的理论和经验，也要关注最新相关理论和技术的发展动态。 又比如某从事技术、生产经营工作和工业废水处理设备节水和水回用设备工作的水处理资深人士说，“作为长期在该领域工作的人，在评标过程中除了对投标单位的资质、价格等最基本的技术指标评判以外，我一直在关注新技术的发展和应用。如我省某重点焦化龙头企业对废水深度处理及
42、回用项目的招标，体现了我省对焦化行业环境保护前所未有的关注，建议国内行业专家应到国外走一走看一看，增强保护环境的责任感，对于我省的环境改善有重要的意义”。 评标专家的主要权利和义务可以归纳为三权、两责、五个判定。 三权是：依照招标文件对投标文件的质疑权（真假）、评审权（好坏）、推荐权（名次）； 两责是：对自己的评审意见承担个人责任、保密的责任。其中，保密的范围包括对评标内容、定标前对评标结果、评委名单等内容的保密。 评标办法限制了评标专家自由裁量权，但无论评标方法和标准如何刚性，评标专家至少有五个判定的自由裁量权： （1） 对投标文件约定事项的重大偏差和细微偏差判定。 如投标文件封皮没有盖公章
43、能否否决其投标； （2）经过初审少于3家是否继续评标的判定。 如开标后经过符合性检查只有2家合格的投标文件是否继续评标； （3）投标报价低于成本的判定。 低于成本的判断必须应经过澄清程序 （4）对投标人澄清有效性的判定. 如能否澄清、澄清答复是否有效； （5）投标人响应程度和违法行为的判定。 判定响应程度属于合格性评审，判定违法行为属于合法性认定。 二、关于资格预审二、关于资格预审 （一）关于资格预审的法律规定 （二）资格预审的方法 （三）资格预审的办法 （四）资格审查案例 （一）关于资格预审的法律规定 对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，条例第18条第2款规定：“国有资金
44、占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。” （二）关于资格审查的方法 资格预审 27号令第16条修正后：“资格预审，是指招标人出售招标文件或者发出投标邀请书前对潜在投标人进行的资格审查。资格预审一般适用于潜在投标人较多或者大型、技术复杂货物的招标” 资格后审：主体评标委员会 （三）资格预审的办法 1、合格制 2、有限数量制 （四）资格审查案例 1、实行资格后审工程项目，A公司因报名时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理，经A公司研究决定委托同
45、级别注册建造师乙为公司项目经理继续参与投标，招标文件对此无约定，问该投标是否有效？参考答案：可以更换。潜在投标人在报名时（资格后审的）提交的任何资料不构成要约，所以不具备法律约束力，在投标截止前投标人可以更改相关资料并不需负任何法律责任； 2、经资格预审合格（合格制审查）的A公司因参加资格预审时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理，经A公司研究决定委托乙为公司项目经理继续参与投标，招标文件对此无约定，问该投标是否有效？ 3、经资格预审合格（有限数量制审查）的A公司因参加资格预审时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理，经A公司研究决定委托乙为公司项目经
46、理继续参与投标，招标文件对此无约定，问该投标是否有效？参考答案：2、因项目经理变更属重大变化，如果投标人在提交投标文件前发生重大变化且通知招标人的，招标人应当提请原资格审查委员会对该变化进行审查，如果认为不合格的，投标无效；如果没有通知招标人的，视为在评标过程中发生的重大变化，由评标委员会进行审查认定，不合格的投标无效。 （合格制只涉及本投标人）3、无论何种形式都有可能影响公正性，故投标无效。（有效数量制涉及全体合格潜在投标人） 4、资格预审时，发现有二家企业属于母子关系，问如何处理？ 受理审查，如全部合格，两家协商确定一人投标。 5、资格后审时，评标时发现二家属于母子关系，如何处理？ 否决投
47、标 6、资格预审合格的，评标时发现某家安全生产许可证过期，如何处理？ 启动澄清程序，解决是否发生变化。变化问题可以澄清，实质性问题不能澄清 7、资格后审发现安全生产许可证过期，但出据省或XX市安检站合格证明的如何处理 （启动履约能力审查程序） 8、授权委托书有效性认定 投标文件中法定代表人授权委托书上仅有单位公章，没有法定代表人签字是否有效？ 答：法人授权书没有法人签字授权书无效。授权书和投标文件的法律效力认定有区别。条例51条第一款规定投标文件有法定代表人签字和盖章，评标委员会应当否决去投标，但是如果招标文件没有约定，投标文件只有签字或者盖章都有效。 9、合同专用章有效性认定 在一次评审中发
48、现某投标人的投标函投标函上盖的是合同专用章。请问：该投标文件是否有效？ 答：投标文件无效。按招投标法的要求，投标文件要求加盖单位公章，这里指的单位公章是指法人资格的公章，不是指广义上的只要企业到公安局备案刻的各种专用印章。因为在招标过程中并没有形成合同关系，所以不应使用合同专用章，应视为非响应性投标。 如果投标文件密封处加盖合同章是否认定密封合格由招标人解释。一般应认定密封合格。 10、营业执照与企业资质中法人代表不一致如何处理？营业执照名称与资质名称不一致的处理？ （1）实践中会有企业营业执照上的法人代表与企业资质、税务登记证上的法人代表不一致，依照以下原则处理。根据公司法，企业法人代表以工
49、商营业执照登记为准，其他登记并不具备法律效力。、名称审查并不包括法人代表审查。、如果该投标人或潜在投标人不是以工商营业执照上法人代表进行授权签名或签署投标文件则该签名无效，招标文件要求必须有法人代表或授权委托人签名的，可以否决其投标。 （2）营业执照名称变更后与企业资质不一致的问题。公司变更后，原企业不存在，所以原企业具备的资质如果没有及时变更一致的，可以否决投标。 三、关于评标办法三、关于评标办法 （一）评标方法 （二）评标标准 （三）评标程序 （四）评标结果 投标人须知、评标办法和合同是招标文件的三个重要组成部分，其中如何选择适当的招标方法是实现招标项目意图是招标师的一个基本功。 法律规定
50、了三类招标方法，实践中衍生了许多不同的形式。本讲座针对相关评标办法和特殊项目的评标做一个基本解读.供专家在工作学习中参考。 评标办法包含了评标方法、评标标准、评标程序、 评标结果等四方面内容。 （一）评标方法（一）评标方法 原国家计委等七部委评标委员会评标方法暂行规定（12号令）第29条明确了3类评标方法：包括“经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法”。为了加强对本行业招投标的监督管理，根据国务院的分工，工业、水利、交通、铁道、民航、信息产业以及建设部、原外经贸等部委以及各省人大在该办法规定的基础上，根据行业特点又颁布的一些具体规定，如表5.1所示。 表5.1 国
