1、二二0 0一四年十一月一四年十一月 建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。依据中华人民共和国招投标法第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。由此，我们可以看出，从合同法角度分析，招标文件是要约邀请，投标文件是要约、中标通知书是承若，所以，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立。但考虑我国传统观念和招标文件中有以签订正式合同书为合同成立的约定，所以要十分注
2、意建设工程施工合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险。一、建设工程施工合同的概念及构成；二、现行2013版施工合同的主要特点；三、施工合同签订阶段的法律风险与防范；四、施工合同审核流程的建议。建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。工程施工合同是建设工程合同的一种。1.1、建设工程施工合同的概念建设工程施工合同的概念 首先，建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑
3、产品的单体性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。1.2、建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点合同标的物的特殊性合同标的物的特殊性 涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期；二但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期；二是质量；三是价款。是质量；三是价款。1.21.2、建设工程施工合同的特点、建设工程施工合同的特点合同内容的多样性和复杂性合同内容的多样性和复杂性 其中第一部分为协议书，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为通用条款，是根据法律、行政
4、法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。1.31.3、建设工程施工合同的构成、建设工程施工合同的构成 （1）招标文件 （2）投标书（包括其附属文件）（3）中标通知书 （4）合同（协议书、专用条款、通用条款）（5）合同补充条款和协议 （6）质量保修协议书 （7）业主许可的施工组织设计 （8
5、）图纸 （9）已标价工程量清单或预算书1.31.3、建设工程施工合同的构成、建设工程施工合同的构成（1）双向担保制度；（2）合理调价制度；（3）缺陷责任期制度；（4）工程系列保险制度；（5）工程移交证书制度；（6）索赔期限制度；（7）双倍赔偿制度；（8）争议评审解决制度；（9）商定与确定制度。2 2、20132013版建设工程施工合同特点版建设工程施工合同特点n 增加了九项新的合同管理制度（1）合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展；（2）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。2 2、20132013版建设工程施工合
6、同特点版建设工程施工合同特点u 调整完善了合同结构体系（1）完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要；（2）增加了暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序。2 2、20132013版建设工程施工合同特点版建设工程施工合同特点 完善了合同价格类型，增加了暂估价规定（1）重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治；（2）增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展；（3）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损；2 2、20132013版建设工程施工合同特点版建
7、设工程施工合同特点u 更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡（一）合同无效的法律风险及其防范（二）黑白合同风险及其防范（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范（四）约定合同价款及调整的风险及其防范（五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范3 3、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范 无资质或超越资质 借用资质 应招标而未招标或中标无效的 非法转包、违法分包 低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同 违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标 准
8、的约定 发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行 政审批手续的 “黑白合同”中黑合同无效或黑白合同都无效认定无效具体情形3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范 2004年5月16日，某工程公司（以下简称为“承包人”）经竞标取得某大型住宅工程的施工承包权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称为“被挂靠企业”）的另一施工企业（以下简称为“实际施工人”）。在施工过程中，由于实际施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，时常拖欠材料款和人工工资，造成工程进度一度不能达到合同的要求。承包人为了按时保质地完成建设工程，在不断督促实际施
9、工人及时清偿相关债务无效的情况下，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购提供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项，实际施工人对承包人为其超付的款项这一事实予以否认。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范在承包人多次向实际施工人讨要多支付的款项未果的情况下，承包人无奈于2006年2月以被挂靠企业为被告提起欠款的诉讼。在诉讼过程中，被挂靠企业提出的主要抗辩理由是：双方实系非法转包关系应属无效，要求法院因非法转包取得非法利益为由要求法院没收原告的非法所得，并以约定价款过低为由要求重
10、新鉴定工程造价。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范案例的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否有法律依据。具体可分为以下几点：1）承包人与被挂靠企业所签订的合同是否有效的问题。2）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的，则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据；如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工程款价款如何确定。3）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效
11、的法律风险及其防范根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案例的承包人与被挂靠企业所签订的合同，其实质是非法转包合同，所以是无效合同。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，本案因签订的是非法转包合同，因此是无效合同。
12、如果确经工程竣工验收合格的，可以参照合同的约定来确定工程价款。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同无效的法律风险及其防范 建筑法第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违返反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”而在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的第四条规定的更为明确。本案所签订的非法转包合同是无效合同，人民法院是可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。所以，如果法院没收承包人的非法所得是有充分法律依据的。3.13.1、合同无效的法律风险及其防范、合同
13、无效的法律风险及其防范对发包方主体资格的审查：对发包方主体资格的审查：审查该工程是否必须依法招标：审查该工程是否必须依法招标：审查工程项目是否在本企业的资质范围之内：审查工程项目是否在本企业的资质范围之内：不得转包（不得转包（注意劳务分包合同的签订注意劳务分包合同的签订）：）：工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有相应相应资质的资质的施工单位。施工单位。p 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众 安全的项目；安全的项目；p 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；全部或者部分使用国有资金
14、投资或者国家融资的项目；p 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；建设工程应招标的项目及范围建设工程应招标的项目及范围 （一）施工单项合同估算价在（一）施工单项合同估算价在200200万元人民币以上的；万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 100万元人民币以上的；万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价 在在5050万元人民币以上的；万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于
15、第（一）、（二）、（三）项（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项 规定的标准，但项目总投资额在规定的标准，但项目总投资额在30003000万元人民币以万元人民币以 上的。上的。建设工程应招标的项目及范围建设工程应招标的项目及范围（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法 能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则 将影响施工或者功能配套要求；（五）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利 用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项
16、目。建设工程应招标的项目及范围建设工程应招标的项目及范围3.23.2、黑白合同的法律风险及防范、黑白合同的法律风险及防范 上海一医院需建一幢楼，通过招投标方式，确定上海一建筑公司中标，双方根据招投标文件内容确定施工合同的内容，并签署、备案。备案的施工合同中约定，合同总价7000万人民币，医院与建筑公司事先签订了一份补充协议，约定工程造价为6500万元，并约定不管以后招标文件和中标通知如何，以本补充协议为准。工程竣工验收后，医院按照补充协议约定支付了4800万的工程款。剩余款项施工单位多次催讨，均无果。施工单位遂诉至法院，要求医院按备案合同约定的价款支付剩余工程款2200万。法院认为，备案的施工
17、合同是双方根据招投标内容确定的，应为双方遵循。补充协议，虽然双方有实际履行，但该补充协议未经备案，违背招投标管理规定，应属无效。故判决医院按备案合同的约定向施工单位支付工程款2200万元，并驳回医院要求施工单位承担工期延误违约金的请求。3.23.2、黑白合同的法律风险及防范、黑白合同的法律风险及防范 黑白合同的认定黑白合同的认定法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。实质性内容变更的认定实质性内容变更的认定工期
18、、工程价款、工程项目性质、工期、工程价款、工程项目性质、中标人作出的让利承诺、捐赠、无偿建设配套设施等。中标人作出的让利承诺、捐赠、无偿建设配套设施等。3.23.2、黑白合同的法律风险及防范、黑白合同的法律风险及防范 黑白合同的结算认定黑白合同的结算认定p 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，以中标合同作为工程价款的结算依据。p 当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。3.2
19、3.2、黑白合同的法律风险及防范、黑白合同的法律风险及防范 3.23.2、黑白合同的法律风险及防范、黑白合同的法律风险及防范常见的约定不明的情况：常见的约定不明的情况：（1）合同内容不完整）合同内容不完整【风险点风险点】合同缺乏必要的条款，导致约定不明，履行过程中容易产生争议。【防范措施防范措施】1、签约时审查合同是否具备以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等；2、争取使用建设、工商行政主管部门颁布的示范合同文本。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险
20、及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范（2）承包范围、内容约定不明）承包范围、内容约定不明【风险点风险点】对承包范围、内容约定不明，导致在合同履行过程中容易产生争议【防范措施防范措施】1、对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定；2、在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文件进行。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范（3）约定的工程质量标准不规范）约定的工程质量标准不规范【风险点风险点】将不存在的优良质量标准约定为验收标准，将应由建设单位申请评选的奖项约定为验收标准，导致质量违约责任争议。【防范措施防范措施
21、】应当按照国家、地方、行业质量标准作为质量验收标准，避免约定优良标准或其他不规范的奖项标准。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范（4）合同工期约定不明）合同工期约定不明【风险点风险点】合同中未约定开竣工日期认定的标准，或未明确工期是日历天还是工作日，导致约定不明，产生争议。【防范措施防范措施】明确约定开竣工日期的认定标准，以及工期是按日历天计还是按工作日计。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范（5）逾期竣工违约金约定过高）逾期竣工违约金约定过高【风险点风险点】逾期竣工违约金约定过高，且没有最高限额的
22、约定，若逾期竣工，将可能导致承担过高的逾期竣工违约金，同时，影响施工企业主张工程款的权利。【防范措施防范措施】1、以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金；2、如约定逾期竣工违约金，则宜约定与同期银行固定资产则宜约定与同期银行固定资产贷款利率等值的违约金贷款利率等值的违约金；3、尽可能约定违约金的最高限额。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范（6）争议解决条款约定不当【风险点风险点】争议解决条款约定不当，将可能导致争议解决条款无效，甚至增加诉讼成本，延长解决纠纷的期限，以及其他不利的后果。【防范措施防范措施】1、对于选择仲裁还是诉讼解决方式应明确
23、约定一种方式，避免出现两种方式；2、如选择仲裁，则要准确约定仲裁机构的名称；、如选择仲裁，则要准确约定仲裁机构的名称；3、如选择诉讼，则争取约定施工企业所在地、如选择诉讼，则争取约定施工企业所在地法院管辖。3.33.3、合同内容约定不清导致的风险及其防范、合同内容约定不清导致的风险及其防范 上诉人：上海某建筑公司与海南某安装公司签订分项工程承包合同，该分项工程承包合同第四条第一款明确约定：项目A3、A4室内花岗石，结算价格按1069000元结算（包括洗手台钢架制安，安装辅料、洗手台挖洞、石材磨光等全部工序），上述结算价格不受工程量的改变而影响。工程验收后被上诉人海南公司以工程款未完全付清而起诉
24、。一审审理中承包商请求法院对系争工程进行造价鉴定，法院委托有关机构进行鉴定，并以鉴定结果对案件作出一审判决。由于系争工程已经交付使用，测量时多数项目无法实测到位，因此鉴定结果高出合同价格接近一倍，发包商上海公司不服一审判决提起上诉。3.43.4、约定合同价款及调整的风险及其防范 这是一起建设工程施工合同约定工程款按固定价结算的案例。一审法院不予认定，另行委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在承包人未提供任何证明该约定无效的证据的情况下，法院决定对工程造价委托鉴定是没有任何法律依据的。为此，二审法院依法改判，认定合同约定有效，判决按照合同约定的固定价结算工程价款。3.43.4、约定合同价款及调整的风
25、险及其防范 二审法院最终认定双方建设施工合同有效，工程款结算应按合同约定的固定价结算，对原审判决依法予以改判。示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。防范：固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。3.43.4、约定合同价款及调整的风险及其防范3.53.5、签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范 1、合同名称；2、甲乙方名称及地址，经办人联
26、系电话；3、甲乙方法定代表人或其合法代理人签字、合同专用章；4、合同签订日期；5、标的内容；6、数量、质量；7、价款或酬金（工程计价方法、工程款支付方式）；8、履约方式、地点、费用承担；9、违约责任（甲乙双方的权利和义务）；10、生效、失效条件；4、施工合同审核流程（建议)11、争议解决的方法；12、合同的分数及附件；13、保密条款（视合同性质需要）；14、质量保修协议书；15、安全协议书；16、廉政协议书。4、施工合同审核流程（建议)运行部、预算部运行部、预算部：审核合同文字和结构、价款及价款调整（投标文件的经济标或项目价款计算书作为合同附件）、合同款支付、变更、签证、结算、奖惩等与项目成本有关的条款。项目部项目部：审核合同的工作范围、双方的权利义务、技术、工期、进度、质量、保修等条款。财务部财务部：审核签约公司名称、合同价款支付方式、发票形式、代扣代缴等与财务核算和纳税有关的条款。4、施工合同审核流程（建议)法律顾问法律顾问：分析判断合同风险、与法律相关的内容，包括但不限于：变更、解除、违约、索赔、不可抗力、诉讼等。主管领导：主管领导：对合同及以上部门的意见进行整体审核。总经理或董事长或委托负责人整体审核。总经理或董事长或委托负责人整体审核。4、施工合同审核流程（建议)4、施工合同审核流程（建议)
