1、1市场准入的基本原理市场准入的基本原理第一节市场准入的概念、目标和分类市场准入的概念、目标和分类经营者市场准入制度，是指在经营者进入市场、展开经营活动之前对其是否具有从事特定经营活动的法律资格进行审查。其目的是维护市场交易秩序。经营者进入某一市场所需要取得的各种资质、资格、证照，都属于市场准入。电子商务经营者准入分为“一般经营者市场准入”和“特殊经营者市场准入”，前者是指电子商务经营者包括平台经营者和站内经营者的市场主体登记。后者则指涉及到食品、药品、出版发行等国家进行特别规制的经营内容时，法律规定经营者需要取得行政许可，因此还要对经营者进行特殊的准入审查。2电子商务法电子商务法的规定的规定第
2、十条电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。第十二条电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。3行政许可与行政备案行政许可与行政备案在我国，电子商务特殊经营者市场准入主要采取许可制和备案制。许可制，是指非经行政许可不得进入市场的准入制度。“行政许可是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为
3、。”1除非事前取得主管机关的允许，否则任何人不得从事特定市场的经营活动。备案制，严格来说并不是事前审查，而是指“行政机关依法要求公民、法人和其他组织，报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的事后监管方法。”2 4行政许可和行政备案的区别在于，行政许可作为前置性的管理手段，为经营者进入市场设置了极高的门槛，“如果过多过滥，会严重打压社会活力、抑制市场创造力、降低经营效率、增加市场主体经营成本、甚至阻碍经济发展。”3我国法律对行政许可的设立有严格的限制。中华人民共和国行政许可法第十二条列举了可以设立行政许可的事项，只有关系到公共利益，涉及宏观调控、环境安全、公众人身安
4、全的商品生产，涉及特殊技术、信誉的公共服务，公司设立等等，社会、经济生活中影响重大的事项，才可以设立行政许可加以限制。同时，国务院简政放权改革的重要措施，就是削减行政审批事项，尽量通过事后追责、市场调节来代替行政审批。45行政许可与行政备案行政许可与行政备案行政许可法行政许可法的相关规定的相关规定第十二条第十二条下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众
5、服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第十三条第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方
6、式能够解决的。67一般经营者市场准入一般经营者市场准入第二节电子商务一般经营者市场准入电子商务一般经营者市场准入一般经营者市场准入主要是指平台经营者和商户经营者经过市场主体登记，取得营业执照。经营者是指在市场中以自己的名义从事商品生产经营和服务的组织或个人。其在市场中的基本职能是从事商品生产、经营和提供服务。5一般而言，这里的商品生产、经营或者服务，是指长期、连续性的从事此类活动，并且具有相对固定的经营场所。6在电子商务中，“经营场所”可以被理解为经营性 网站、固定账号、电商平台的固定店铺等。8市场主体登记的概念、目标市场主体登记的概念、目标在线下，企业经营者应当具备的基本条件，包括有自己的名
7、称和固定的办公地点、独立支配或相对独立支配的经营性资产和经营管理的自主权，实行核算制度，对外可独立或不完全独立地承担民事责任，取得合法营业的营业执照（特殊行业还要获得各类行政许可），以及有相应的组织机构和章程。7通过市场主体登记，确保参与经营活动的企业和个人有能力承担民事责任。市场主体登记的凭证是营业执照。9电子商务一般经营者市场准入的特点电子商务一般经营者市场准入的特点“在现代市场经济中，商品的生产经营主要是由各种类型的企业来承担，自然人 个体作为经营者虽仍然存在，但是作为经营活动主体的地位大部分已经被企业等经 济组织体所取代。”8但在电子商务中，其灵活便捷、门槛较低的特点，降低了个体从事经
8、营活动的门槛。自然人卖家在市场上扮演了相当重要的角色，所谓的 C2C 电子商务占到了电子商务的很大比例。这是电子商务与传统商务模式的一个重要差异。10电子商务平台经营者的市场主体登记义务电子商务平台经营者的市场主体登记义务电子商务法没有明确规定平台经营者必须是法人。但工商行政总局网络交易管理办法第二十二条规定：“第三方交易平台经营者应当是经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的企业法人。”11自然人自然人经营者主体登记的争议经营者主体登记的争议电子商务自然人经营者需要市场主体登记吗？对此有两种观点：“营业登记制”和“豁免登记制”。“营业登记制”是指，自然人经营网店的工商登记义务，应当按照商法
9、学的基本原理，以是否构成“营业”作为标准。“只要其行为特征表现出经营性的特征，从事的是持续性的经营性活动，那么相应的商事登记，就是其应该履行的基本义务。”9那些偶然在电商平台上出售二手物品或偶尔从事电商经营的用户，由于不构成“营业”，在电商平台上进行的是民事行为而不是商事行为，并不属于“经营者”，也就不需要进行工商登记。而所有以营利为目的，持续营业的自然人网店，因为其具有“营业性”和“营利性”，构成“商事主体”，因此只要不属于法律明文排除的范围，均需工商登记。10 12自然人经营者主体登记的争议自然人经营者主体登记的争议支持“豁免登记制”的学者则主张，应当直接以经营主体是否自然人为标准进行 划
10、分，自然人经营者只需要在电商平台进行实名登记，不必须进行工商登记。只有 非自然人经营者需要进行主体登记。这种主张主要是出于现实的考虑，因为在实践中，区分自然人网店经营者是否构成营业非常困难，因此这样的设计基本会落空，缺乏实 际意义。同时参照外国法“小商人登记豁免”和我国部分地区试点的“小规模营业登 记豁免”制，不强制要求自然人网店经营者进行工商登记，可以降低管理成本，促进电商发展。1113网络交易管理办法网络交易管理办法的规定的规定国家工商总局网络交易管理办法第七条：从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动，并向第
11、三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身 份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。这一规则已被电子商务法第十条所取代。14非自然人经营者的强制登记义务非自然人经营者的强制登记义务对于电子商务领域的非自然人经营者，则应一律要求进行工商登记，这就是“强制登记”。强制登记制度要求所有线上经营者都适用统一的市场准入条件，凡从事经 营活动的企业和其他商事组织都需要办理登记，依法到工商、税务等政府部门履行 登记手续，领取营业执照，才能进入市场。电子商务法第十五条：电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的
12、不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。15“三证合一，一证一码三证合一，一证一码”为了更好地突出电子商务便捷的特点，应当进一步缩减登记环节和流程。目前国务院推动的“三证合一，一证一码”改革措施，就是这种改革思路的集中体现。“所谓三证合一，就是将企业依次申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合为一证，提高市场准入效率；一照一码则是在此基础上更进一步，通过一口受理、并联审批、信息共享、结果互认，实现由一个部门核发 加载统一社会信用代码的营业执照。”12三证合一改革，大大降低了工商登记的办理成本，鼓励越来越
13、多的有条件办理工商登记的电子商务经营主体都办理登记。这有 利于构建良好的市场环境，保护消费者的利益。16电子营业执照电子营业执照市场监督管理总局最近发布了电子营业执照管理办法（试行），明确了电子营业执照的概念、使用方法。本办法所称电子营业执照，是指由市场监管部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发的载有市场主体登记信息的法律电子证件。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，是市场主体取得主体资格的合法凭证。本办法所称电子营业执照文件，是指按照全国统一版式和格式记载市场主体登记事项，并经市场监管部门依法加签数字签名的电子文档。本规定所称电子营业执照应用程序，是指由市场监管总局提供的，安
14、装并运行在手机等智能移动终端上，支撑电子营业执照应用的软件。可以看出，电子营业执照是一种通过专用应用程序读取的统一格式的电子文档。它会进一步便利电子商务经营者履行登记义务，并在网站上展示自己的登记凭证。1718特殊经营者市场准入特殊经营者市场准入第三节食品经营许可及其申请条件食品经营许可及其申请条件站内商户有义务取得食品经营许可：食品安全法第三十五条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”申请食品经营许可应完成市场主体登记，取得营业执照。食品经营许可管理办法第九条：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执
15、照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”19食品经营许可及其申请条件食品经营许可及其申请条件申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营许可管理办法第十条：食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食
16、品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。20食品经营许可及其申请条件食品经营许可及其申请条件食品安全许可管理办法第十一条 申请食品经营许可，应当符合下列条件：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥
17、洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；法律、法规规定的其他条件。21电商平台对食品经营许可的审查义务电商平台对食品经营许可的审查义务食品经营许可管理办法没有对电商平台是否需要办理食品经营许可证做出规定，由于没有法律的禁止性规定，一般平台都按照不需要办理许可处理。除了电子商务法第十二条的规定以外，食品安全法第六十二条规定“网络食品交易平台提供者应当对入网食品经营者
18、进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。”审查其许可证，主要指审查其是否取得了应当取得的食品经营许可证，取得的许可证类别是否与其经营范围相一致。22电商平台对食品经营许可的审查义务电商平台对食品经营许可的审查义务食品安全法规定，如果电子商务平台没有履行对食品经营许可的审核义务，将会承担民事、行政责任。第六十二条网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督
19、管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。第一百三十一条 违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。23药品和医疗器械经营许可制度药品和医疗器械经营许可制度“双证许可”被取消：根据互联网药品交易服务审批暂行规定和互联网药品信息服务管理办法 的规定，提供互联网药品交易服务的经营
20、者必须获得双证许可，即同时取得互联网药品信息服务资格证书和互联网药品交易服务许可证。国务院于 2017 年先后取消了A、B、C三类互联网药品交易服务许可证，药品生产、经营市场准入主要通过药品生产许可证、药品经营许可证进行管理。保留了互联网药品信息服务许可证。药品经营商户开办网上药店需要办理线下药品经营许可证和线上的互联网药品信息服务许可证，而电子商务平台则只需要办理互联网药品信息服务许可证。24电商平台对药品经营许可的审查电商平台对药品经营许可的审查义务义务电子商务平台对药品商户的审核义务，在药品管理法中没有规定。除了 电子商务法第十二条的规定，体现在药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）中，
21、这一管理办法的公开征求意见已于 2018 年初结束。该办法第二十一条规定：药品网络交易服务平台提供者应当对申请入驻平台的药品网络销售者资质进行审查，确保入驻平台的药品网络销售者为合法的药品生产、批发、零售连锁企业，建立登记档案并及时核实更新经营者资质信息。这里审核的主要是药品生产许可证和药品经营许可证等线下市场准入许可。审核方式是确保其具有此类许可，并建档记录、及时更新。25电商平台对医疗器械经营许可的审查义务电商平台对医疗器械经营许可的审查义务电商平台需要办理医疗器械网络交易第三方平台备案。2018 年 3 月生效的国家食品药品监督管理总局医疗器械网络销售监督管理办法中明确了平台内经营者和平
22、台经营者 分别需要取得的许可证种类。其中平台内经营者在线经营医疗器械，需要取得医疗器械经营许可。而医疗器械网络销售监督管理办法第十五条规定，医疗器械网络交易服务第三方平台提供者，需要取得互联网药品信息服务资格证书。同时第十六条、第十七条则规定，还需要向所在地省级食品药品监督管理部门备案，取得备案证书。26出版及发行许可制度出版及发行许可制度网络出版物和电子出版物的区别：电子出版物指“以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存 储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使 用的大众传播媒体，包括只读光盘（CDROM、DVDROM 等）、一次写入光盘（CD
23、R、DVDR 等）、可擦写光盘（CDRW、DVDRW 等）、软磁盘、硬磁 盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”（电子出版物出版管理规定第二条第二款）网络出版物则指“是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。”（网络出版
24、服务管理规定第二条)）27电子出版物和网络出版物的区别电子出版物和网络出版物的区别对比两种出版物的定义和相应的发行行为，可以看出，电子出版物和网络出版物 是两个互不交叉的独立概念。具体地说，电子出版物专指那些固定于载体物（如光 盘、磁盘等），同载体物一起流转的出版物。除了存在形式的区别外，电子出版物同传统纸质出版物有一定的共通性。二者都可以区分出出版和发行两个阶段，从准入许可上来说，从事出版需要办理“出版许可证”，从事发行服务则需要办理“经营许可证”。13通过互联网发行电子出版物是指在互联网上出售电子出版物的实体，并通过快递物流将电子出版物的载体物送到消费者手中。而通过互联网发行网络出版物则可
25、能是虚拟发行，直接通过数据发送的方法将出版物内容发送给消费者。而网络出版物则与上述实体出版物不同，网络出版物没有实体，因此在互联网上发布即发表、出版，复制、传输即发行，难以区分出明确的出版阶段和发行阶段，因此在市场准入方面，也只办理一个许可证，即网络出版服务许可证。28电子出版物的出版、发行电子出版物的出版、发行站内商户需要取得许可证，而电商平台有义务审核这一许可证：通过互联网发行实体出版物需要取得出版物经营许可证。出版管理条例第三十六条规定了任何在互联网上发行出版物的主体，都应当取得这一许可证。同时电商平台还有义务审查这一许可证：提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出
26、版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其出版物经营许可证。29平台备案义务平台备案义务新闻出版总署、商务部出版物市场管理规定规定了平台为出版物发行提供网络服务所需履行的义务，即完成备案，并审查站内商户的许可证，第二十七条规定：建立发行出版物的网络交易平台应向所在地省、自治区、直辖市新闻 出版行政部门备案，接受新闻出版行政部门的指导与监督管理。提供出版物发行网络交易平台服务的经营者，应当对申请通过网络交易平台从事 版物发行的经营主体身份进行审查，核实经营主体的营业执照、出版物经营许可证，并留存证照复印件备查。不得向无证无照、证照不齐的经营者 提供网络交易平台服务。提供出版物
27、发行网络交易平台服务的经营者，发 现在网络交易平台内从事各类违法活动的，应当采取有效措施予以制止，并及时向所在地新闻出版行政部门报告。30网络出版服务许可网络出版服务许可网络出版服务管理规定规定网络出版物的各种服务统一以网络出版服务许可证来审核准入。网络出版服务管理规定第七条规定:从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得网络出版服务许可证。目前，微博、微信公众号等自媒体尚不需要取得许可证。31特殊经营者市场准入的要点特殊经营者市场准入的要点电子商务特殊经营者市场准入的监管模式包括：一是“平台免予许可”，比如食品网络经营。法律法规不作规定，实际上平台可以不必获得许可，也没有专为
28、平台设置的许可。二是“平台许可或备案”，典型的如药品网络经营、餐饮网络经营、医疗器械网络经营等行业。法律法规设置一种特殊的专门针对平台的经营许可证。或是平台需要事先获得备案。三是网络出版物的一种特殊模式，“单纯平台备案”。即具体“商品”的提供者不需要许可或备案，仅平台需要备案。平台有审核商户经营者先关许可证的义务。但这种审核仅限于形式审核，如何强化后续监管，需要在未来明确。32参考文献参考文献1.罗豪才、湛中乐:行政法学，北京大学出版社2016年版，第187页。2.张红：“论行政备案的边界”，国家行政学院学报，2016年第3期，第27页。3.应松年：“行政审批制度改革:反思与创新”，人民论坛学
29、术前沿，2012年第3期，第48页。4.参见马怀德：“行政审批制度改革的成效、问题与建议”，国家行政学院学报，2016年第3期。5.王卫国、李东方:经济法学，中国政法大学出版社 2016 年版，第 140 页。6.参见甘培忠:企业与公司法学，北京大学出版社2016年版，第2页。7.参见甘培忠:企业与公司法学，北京大学出版社2016年版，第3页。8.王卫国、李东方:经济法学，中国政法大学出版社2016年版，第140页。9.薛军:“加强电子商务立法规范电子商务秩序”，中国人大2017年第2期，第36页。10.参见赵旭东：“电子商务主体注册之辩”，清华法学2017年第4期，第47页。3311.参见朱
30、剑桥:“电子商务主体责任追溯制度探析”，北京工商大学学报2012年第5期，第62页。12.高敬:深化商事制度改革 实现“三证合一”和“一照一码”，新华网:http:/ 年 5 月 20 日。13.参见雷裕春、陈琛:“网络出版准入制度研究”，法制与经济2016年第11期，第6页。34参考文献参考文献思考题思考题1.淘宝网上的个人卖家，微信里的“微商”，共享平台（如房屋短租平台）上的个人经营者（如房主），这些经营主体之间有区别吗？你认为他们中的哪些应当办理市场主体登记，如何登记，你的理由是什么？2.张阿姨退休后在淘宝上出售自制的梅干菜、腊肉等商品，后来淘宝要求食品类商家提供食品经营许可证，网店开不下去了，张阿姨对此很不理解。你如何看待法律的这一规定以及淘宝网的做法？3.许多外卖平台被曝光商户生产环境恶劣、脏乱差，你认为我国应该如何建立一个完善的日常监管体系，保证那些已经取得拿各类经营许可的生产者保持行政许可要求的生产、经营环境？电子商务平台在其中应当发挥怎样的作用？35感谢观看！感谢观看！联系方式：欢迎提出宝贵的意见，请联系我们！36
