1、 第一节 债权人代位权 55“债务到期后债务人怠于行使其到期债权，债权人行使债权人代位权”案【法律问题】1 债权人代位权的概念和特征 2 债权人代位权的行使 3 债权人代位权的效力 一、债权人代位权的概念和特征 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人的债权的实体权利。债权人代位权的特征是：(1)债权人代位权是附属于债权的权利；(2)债权人代位权的行使须以自己的名义；(3)债权人代位权的法律目的是保全债权；(4)权利的性质是管理权。二、债权人代位权的行使 债权人代位权的行使须具备以下要件：1 债权人与债务人间须有债权债务关系存在 2 债务人须有到期债权存在 3
2、债权人须有保全其债权的必要 4 须债务人债务履行迟延 5 须债务人怠于行使其权利 三、债权人代位权的效力 债权人代位权的效力及于债务人、第三人及债权人本人：(1)对于债务人，在债权人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分；代位权行使所产生的民法上的效力，直接归属于债务人。(2)对于第三人，债权人代位权的行使相当于债务人向第三人行使权利。同时，代位权行使及通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如不可抗力、已过诉讼时效等。(3)对于债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的费用，可以请求债务人返还。当该债权归于债务人以后，债权人可以该债
3、权实现的财产，满足自己的债权。当行使代位权使债务人的债务人向债务人履行债务以后，如果债务人还有其他债权人的时候，行使债权人代位权的债权人的债权仍然是平等债权，与其他债权人处于平等的地位，不能优先受偿。四、对本案的分析 在本案中，许某行使债权人代位权，理由充分。因为其已经具备了债权人代位权的行使要件：第一，孙某与许某之间的借贷合同关系合法有效。孙某系债务人，负有按期清偿借贷本金利息的义务；许某为债权人，享有按期收回本息的权利。孙某因违法经营、经营亏损，不能如期履行清偿义务，是违反合同的行为。第二，孙某为逃避债务，怠于行使对姜某享有的债权，损害了许某的债权，许某作为债权人可以行使债权人代位权。债权
4、人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者不行使这个债权。但是，当该债权另外又关系到其他债权的债务人时，如果他怠于行使债权的行为使他的债权人的权利无法实现，他的行为就是违法的。确认该行为无效的法律依据，是民法通则第58条第7项，即以合法形式掩盖非法目的的行为，从行为开始时，就没有法律约束力。第三，依据债权人代位权原理，在债务人怠于行使自己的债权，害及债权人的债权时，债权人可以用自己的名义，代债务人之位，向债务人的债务人请求实现自己的债权。债权人对于债务人的上述怠于行使债权害及自己债权的行为，应当向法院提出代位行使债务人权利的请求，法院应予支持。第二节 债权人撤销权 56“为逃避
5、债务进行假离婚将共同财产全部处分给女方，债权人行使债权人撤销权”案【法律问题】1 债权人撤销权的概念和特征 2 债权人撤销权的行使要件 3 债权人撤销权的行使方法 4 债权人撤销权的效力 一、债权人撤销权的概念和特征 债权人撤销权是指债权人依法享有的为保全其债权，对于债务人处分作为债务履行资力的现有财产，以及放弃到期债权的行为，请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权的特征是：(1)债权人撤销权是附属于债权的实体权利；(2)债权人撤销权产生于债权发生之时；(3)债权人撤销权要在债权受到损害时行使；(4)债权人撤销权的适用范围包括全部债权。二、债权人撤销权的行使要件 债权人撤销权按照债务人处分财产是
6、否有偿，可以分为两种情况，其行使要件有共同的，也有非共同的。在下面的四个要件中，前三个是共同要件，后一个是非共同要件。三、债权人撤销权的行使方法 债权人撤销权的行使，必须由享有债权人撤销权主体资格的债权人，以自己的名义向人民法院提起诉讼请求，由人民法院依法受案、审理、裁判。当债权人为一人时，该债权人为原告；当债权为连带债权时，连带债权人中可一人提起诉讼，也可以由所有连带债权人共同行使撤销权，作为共同原告起诉；当数个债权受同一债务人行为危害时，各债权人均有权依撤销权起诉，其请求范围仅及于各自债权的保全范围，法院出于便于审判、公正处理考虑，可以并案审理。四、债权人撤销权的效力 债权人撤销权的效力，
7、应依法院的撤销判决的确定始发生。撤销判决确定之后，债务人处分的财产应当返还给债务人；债务人因此而取得受益人的财产的，亦应予以返还。对于撤销权的效力范围，学说上有两种主张：一是相对无效说，认为撤销的效力虽然为自始无效，但效力范围以保全债权人的权利范围为标准，超出其保全范围的部分仍然继续有效。二是绝对无效说，即债务人行为被撤销后，对于处分的全部行为视为自始无效。五、对本案的分析 确认王某处分财产的效力，认其为无支付能力，显然是不正确的。王某将已设抵押担保的房屋产权予以处分，是侵害担保物权的行为。即使是将设置抵押权的房产转移给了尚某所有，该抵押权也不能消灭，抵押权人可以对该房产行使抵押权，变卖该房产
8、，以该房产的变价款清偿债务。这是解决本案纠纷的一个办法。但是，依照本案的具体案情，则完全符合债权人撤销权的上述要求，依照债权人撤销权的原理处理，更有利于保护债权人的合法权益。首先，该案符合债权人撤销权的法律特征。王某在对侯某负有债务，并且经过法院调解书确认的情况下，实施减少其现有财产的积极处分行为，使侯某的债权产生了应当保全的必要。且侯某的债权是借贷之债，属于债权保全的范围。其次，该案具备债权人撤销权的全部构成要件，主体、客体和客观要件完全具备。王某的财产积极处分行为是无偿的，不必具备主观恶意的要件。债权人可以行使债权人撤销权，请求法院宣告王某的财产处分行为无效，以保全自己的债权。因此，债权人
9、侯某向法院起诉行使撤销权，要求直接对被王某无偿处分的房产进行变卖，清偿债务，实现自己的债权，是完全有道理的，法院应当支持。第三节 保证 57“约定保证期限至还清所有贷款止后主张超过保证期限应当承担保证责任”案【法律问题】1 保证的概念和特征 2 保证合同的成立和保证方式 3 保证的效力 4 共同保证与保证的免除和消灭 一、保证的概念和特征 保证是指债务人以外的第三人作为保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定担保债务人履行债务的制度。保证的基本含义表明，保证是一种双方的民事行为，是担保债务人履行债务的行为，是约定于债务人不履行债务时由保证人承担担保责任的行为。保证的法律特征是：
10、(1)保证具有从属性，从属于其所担保的主债权；(2)保证具有独立性，不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务；(3)保证具有无偿性，债务人并不支付对价，债权人也不支付代价；(4)保证具有补充性，是对主债务的补充；(5)保证具有单务性，其他当事人包括主债务人和保证的债权人都没有对待给付义务。二、保证合同的成立和保证方式 保证合同的成立须依据合同成立的一般要求，在保证人与债权人之间可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同，或者就某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同一定要以书面形式订立。三、保证的效力 保证产生两方面的法律效力：(1)债权人与
11、保证人之间的效力。这种效力表现为债权人因保证合同之债而对保证人获得请求权，在债务人不履行债务时，请求保证人承担保证责任。(2)保证人和债务人即被保证人之间的效力。保证人履行债务后，有权向债务人追偿。四、共同保证与保证的免除和消灭 保证责任在下列情况下免除或者消灭：(1)保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。(2)债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。(3)在保证责任期限内，未经保证人同意而转让债务、变更主合同(保证合同另有约定的除外)，从债务转让或者主合同变更之日起，保证人不承担保证责任。(4)保证合同解除或者终止的，保证责任消灭。(5)主债务消灭的，保证债务消灭。五、对
12、本案的分析 在本案中，君和软件公司与招商实业有限公司签订借款协议书，洪安建设集团公司为其提供担保，约定“贷款到期，如借款人未还清上列款项，保证人无条件还清借款人所欠款项。保证期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止”，已经成立了保证合同。其关于保证的约定，是洪安建设集团公司的真实意思表示，应当按照约定的保证责任履行义务。但是，在约定的还款期届至，君和软件公司无力还款。那么，洪安建设集团公司既然承诺为其承担保证责任，那就应当按照约定承担保证责任。而洪安建设集团公司却认为自己在担保书中没有承诺保证的保证期限，而招商实业有限公司在还款期限届至后超过6个月才向被告提出请求，洪安建设集团公司不负保证责任
13、。这一抗辩究竟是否成立？笔者认为，在保证协议中约定的“保证期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止”的内容，实际上就是关于保证期限的约定，期限至君和软件公司还清欠款的时间。这个期限是可以确定的。那么，这个期限实际上还没有届至，也就是君和软件公司还没有清偿债务，那么洪安建设集团公司就应当无条件地承担保证责任，而不应受6个月保证期限的限制。对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此，法院判决支持招商实业有限公司的诉讼请求，是正确的。第
14、四节 定金 58“以报废的汽车进行买卖无法转移所有权，所收定金双倍返还”案【法律问题】1 定金的概念和种类 2 定金的性质和成立 3 定金的效力 一、定金的概念和种类 定金是指以担保债权实现为目的，依据法律规定或双方当事人约定，由一方在合同订立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额的货币。定金主要有以下种类：(1)证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，定金是合同已经成立的证据。(2)成约定金，是指交付定金是合同成立的要件，因定金交付的事实，合同才告成立。(3)违约定金，是指交付定金的一方如不履行债务，收受定金的一方得没收该定金。(4)解约定金，是指以其
15、为保留解除权的代价的定金。交付定金的一方可以依丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方则可以依双倍返还定金的代价，而解除合同。(5)立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金，即在订立合同前交付的定金，其目的在于保证正式订立合同。二、定金的性质和成立 我国定金的基本性质是违约定金，在确定这一基本性质的前提下，并不排除定金具有其他附属的性质，亦不反对当事人对定金的性质另有约定。定金是基于定金合同而产生，因而定金的成立就是指定金合同的成立。定金成立的要件是：(1)须当事人有意思表示能力，一方当事人提出定金要约，对方当事人对定金要约作出承诺。(2)定金合同以主合同的有效成立为其成立的必要前提。(3
16、)定金合同须以定金的交付为成立要件，因此是实践性合同。(4)定金合同须以货币为标的。(5)定金的数额不能超过法定限额。三、定金的效力 定金有以下效力：1 证约效力 定金具有证明主合同成立的作用，当定金已经交付，即发生证明主合同成立的效力。2 抵作价款或收回 在主合同履行后，定金的作用即消失，不再具有意义，因此，应当抵作价款或者由给付定金的一方当事人收回。3 违约定金罚则 违约定金罚则的效力在于，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。四、对本案的分析 对于本案如何适用法律，有不同的意见。一种意见认为，本案汽车买卖合同因标的物汽车自
17、始交付不能，致使合同没有成立。主合同没有成立，作为从合同的定金合同当然也没有成立。故对本案应依缔约过失责任原理，适用民法通则第61条和合同法第42条的规定，双方各自返还从对方取得的财产，被告只返还定金即可。另一种意见认为，本案的汽车买卖合同因买卖标的物汽车报废而无法履行，导致合同无效，但作为该合同担保条款的定金合同并非无效，因被告一方的原因而不能履行合同，属于被告违约，故应适用定金罚则，被告应双倍返还定金。本案的定金合同已经具备了定金合同成立的一般要件，即定金合同成立的要约、承诺都符合法律要求。但是，在定金成立的五个特殊要件上，则只具备了四个要件，不具备定金所依附的主合同为有效成立这样一个必要
18、的前提条件，故定金合同没有有效成立。既然如此，就不能责令被告双倍返还定金，只能依照缔约过失责任原理，由被告返还所得定金即可。第一节 合同订立和成立 59“买方发函查问如有水泥供货即派人前去购买而卖方即送货上门发生纠纷”案【法律问题】1 合同订立与合同成立 2 要约 3 承诺 4 合同条款与合同形式 一、合同订立与合同成立 合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同的成立是指当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同成立是当事人对合同的主要条款达成一致，是从当事人意思表示一致的角度来讲的。二、要约 要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思
19、表示。在商业活动中，要约也叫做发价、发盘、出盘、报价。要约发生法律效力，应当符合下列构成要件：(1)要约必须是特定人所为的意思表示；(2)要约的内容须具体、确定；(3)要约必须具有缔结合同的目的；(4)要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人；(5)经受要约人承诺后要约人即受该意思表示约束。三、承诺 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，按照这一规定，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。因此，承诺以接受要约的全部条件为内容，其目的在于同意与要约人订立合同。承诺应当符合下列条件：(1)承诺须由受要约人或者其代理人向要约人作出；(2)承诺是受要约人同意要约的意思表示；
20、(3)承诺必须在规定的期限内到达要约人；(4)承诺的方式必须符合要约的要求。四、合同条款与合同形式 合同条款是指合同内容的表现形式，是合同内容的载体。合同形式又称为合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内容的载体。五、对本案的分析某食品公司需要水泥，因此发函给三个水泥厂，言明“如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买”。某食品公司这一意思表示，第一，不是一方向另一方发出的意欲订立合同的意思表示，而是表明进行磋商订立，是订约的准备行为；第二，函件是使相对方当事人获得了订约的信息，从而可以向要约邀请人发出要约，而不是表明要约生效后受要约人即获得承诺资格；第三，表达的意
21、思并不是自己受要约的拘束，在要约有效期限内，不得任意撤销要约，而仅仅是表明自己想购买水泥，合适的，即可商量订立合同。因此，某食品公司的意思表示属于邀请要约，并不构成要约。建设水泥厂收到这个邀请要约，没有进一步进行协商，没有进行订立合同的要约和承诺，就直接将50吨水泥送到某食品公司，并不构成合同的履行，因为双方之间还没有要约和承诺，还没有订立合同，没有成立合同。同时，送达合同标的物的数量不同，等于实质性变更，因此，已经不是承诺，而是要约，并没有成立合同。因此，某食品公司并不存在违约行为，造成损失是由于建设水泥厂自己的过失所致，与某食品公司没有关系。建设水泥厂认为某食品公司拒收货物已构成违约，因双
22、方协商不成，遂向法院提起诉讼，是没有法律根据和事实根据的，应当承担败诉的后果。第二节 合同生效 60“出售国有资产没有经过评估和有关部门批准 买卖合同无效”案【法律问题】1 合同效力的概念和范围 2 合同生效的时间和条件 3 合同效力的基本形态 4 合同无效的具体形式 一、合同效力的概念和范围 合同的效力就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”二、合同生效的时间和条件 合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定
23、的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效时间包含以下两个内容：(1)合同生效的一般时间界限，是合同依法成立。在这种情况下，合同成立和合同生效的时间是一致的。(2)按照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了相关的手续时生效。三、合同效力的基本形态 1 合同效力待定 2 合同相对无效 3 合同绝对无效 四、合同无效的具体形式 1 合同无效溯及既往 2 合同部分内容无效不影响其他部分内容的效力 3 合同无效不影响解决争议方法条款的效力 五、对本案的分析 在本案中，镇工商管理所是国家行政机关的派出机构，其办公楼属于国有资产。按照处分国有资产的规定，应当经过国有资产管理部门的
24、批准，同时还必须经过评估。该管理所在出售这一国有资产的时候，应当按照这一规定进行，但其法定代表人刘某却没有这样办，没有经过评估，也没有经过国有资产管理部门的批准，擅自做主，将价值约20万元的办公楼以8万元的低价卖给自己的亲属。这一买卖合同，属于合同法规定的恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同，违反国家强制性法律规定，因此是无效合同。这种无效属于绝对无效，其自始就没有法律效力。在合同法第59条规定的这一合同无效的规则中，并没有规定究竟由谁来行使宣告合同无效的权利。在本案中，检察机关发现此案后，以该买卖合同违反国家强制性法律规定。造成国有资产流失为由，向法院起诉，请求法院宣告该合同无效，进行
25、了有益的探索。法院判决支持了检察机关的诉讼请求，创造了公益诉讼的一个典型案例。第三节 合同的变更和解除 61“合同订立之后法定代表人在改变了合同内容的文件上签字同时构成合同变更”案【法律问题】1 合同的变更 2 合同的解除 一、合同的变更 合同变更分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。广义的合同变更是指合同的内容和主体的变化，而合同的主体变更实际上是合同的权利义务转让，与合同的内容变更有所不同。狭义的合同变更仅指合同内容的变化，不包括合同主体的变化。合同法上所说的合同变更是指合同的狭义变更。二、合同的解除 合同解除有两种含义。狭义的合同解除，是指合同有效成立以后，在具备解除条件时，当事人一方
26、基于法律规定或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的一种法律行为。广义的合同解除，除了包括狭义的合同解除以外，还包括合同的协议解除。在大陆法系，一般采取的立法例是狭义的合同解除。三、对本案的分析 合江汽车站与合江房地产公司签订的合作开发房地产协议，在执行中，确实与原协议不同。按照原来的协议，必须按要求设计车辆进岀大门，即进站大门为9米宽，岀站大门为7米宽。在实际建设中，车辆进站大门为78米宽，岀站大门为6米宽，进站通道上端可修建房屋，均比原来的约定有所缩小。但是，这不是合江房地产公司与合江建筑公司擅自所为，而是经过合江汽车站同意的。合江建筑公司将方案图交给合江汽车站审查，其法定代表人在此方案图的
27、封面上签注“同意此方案”，并加盖单位印章。合江房地产公司和合江建筑公司在办理修建手续时，合江汽车站的法定代表人仍在合江房地产公司办理修建手续的申报表上签注“同意修建”，也加盖了单位印章，而后合江房地产公司与合江建筑公司才按图施工。这些事实说明，合作开发房地产协议在签订之后，双方当事人对大门的宽度进行了变更，尽管没有一个专门的变更合同的协议，但是，合江汽车站法定代表人在改变大门宽度的设计方案以及修建手续的申报表上，签注了“同意此方案”和“同意修建”的字样，说明合江汽车站已经同意对建设方案进行变更。按照合同变更的要求，一是原合同关系的存在，二是合同变更须有当事人的变更协议，三是必须有合同内容的变化，四是合同变更必须遵循法定的形式。上述事实符合这些要求，也符合变更协议的书面形式要求，因此发生合同变更的效力。对此，合江汽车站在法定代表人更换后，以合江房地产公司与合江建筑公司擅自变更车辆进岀站大门宽度因此违约为由诉至法院，要求合江房地产公司与合江建筑公司拆除已建房屋，按原协议施工，并承担违约责任，是没有法律根据的，应当驳回其诉讼请求。
