1、第三章第三章现代法社会学理论现代法社会学理论目目 录录第一节西方现代法社会学发展概况第一节西方现代法社会学发展概况第二节现实主义法学运动第二节现实主义法学运动 第三节法律与发展研究运动第三节法律与发展研究运动 第四节伯克利学派第四节伯克利学派 第五节批判法律研究运动第五节批判法律研究运动o 经过古典时期的奠基，到20世纪三四十年代特别是第二次世界大战后，西方法社会学进入了一个新的发展阶段。o 从20世纪40年代到70年代末，是西方法社会学继往开来、走向成熟的时期。第一节西方现代法社会学发展概况o 在这一阶段，西方法社会学的发展呈现四个方面的显著特点：第一，随着社会学研究中心从欧洲到美国的转变，
2、法社会学的研究中心也从欧洲转移到美国；第二，随着研究的深入和拓展，多种研究取向开始出现，并逐渐形成了几个声势浩大、影响广泛的研究运动或流派；第三，社会学的经验研究方法被广泛应用到法社会学的研究中；第四，研究规模明显扩大，有了自己独立的课程体系、学术机构和专业杂志。一、研究中心从欧洲转移到美国o 社会学起源于欧洲，并且在第二次世界大战以前，一直是以欧洲为中心的。o 到20世纪二三十年代，美国逐渐完成了社会学的本土化过程，开始尝试自己独立的经验研究和理论构建。从20世纪40年代到70年代末，美国社会学无论是在理论研究上，还是在经验研究上，都取得了同时代其他国家无与伦比的成就，使美国不仅成功地代替欧
3、洲成为世界社会学的中心，而且几乎没有挑战的对手。o 法社会学的世界格局经历了类似的转变。无论是其奠基人孟德斯鸠、贝卡利亚、梅因、耶林、马克思等人，还是其创始人埃利希，以及早期的理论大师萨维尼、韦伯、涂尔干、坎特洛维奇等人，都来自欧洲。o 但是，随着美国的全面崛起，从20世纪二三十年代起，法社会学的中心开始向美国转移。二、多种学术流派相继形成o 无论是在广度上还是深度上，这一时期的法社会学研究都有许多新的突破，并逐渐形成了几个声势浩大、影响广泛的研究运动或流派。o 最为重要的理论成果包括：现实主义法学运动、计量法学派、法律与社会研究运、法律与发展研究运动、批判法律研究运动、伯克利学派、纯粹法社会
4、学学派、研究运动、司法行为主义等。o 此外，多种带有明显法社会学倾向的法学研究领域也在这一时期开始登上历史舞台，并在20世纪80年代发挥了巨大的影响力，如法律与经济研究、法律与文学研究、女性主义法学、种族主义法学等。o 同时，在这一时期，社会法学的理论大师庞德也继续发挥其影响力，使其社会控制和社会工程理论不仅在理论上更加深化，在实践中也开始发挥作用。o 法人类学家也突破了既有的西方法理学模式，取得了快速发展。三、实证研究方法广泛运用o 这一时期，社会学的问卷调查、量表测量、观察、访谈等实证研究方法，被全面引入到对具体法律问题的研究中。o 这一时期，比较有影响的经验研究集中在对法律意识、司法过程
5、、法律运作、纠纷解决、律师职业等主题的研究上。四、研究规模迅速扩大o 在这一阶段，法社会学逐渐发展成为一门相对独立的学问，形成了相当规模的研究队伍，并有着自己的课程体系、学术机构、专业杂志。首先，开设了法社会学方面的课程。其次，设立了法社会学的专门机构。最后，创办了法社会学的专业杂志。第二节现实主义法学运动o 现实主义法学是法社会学历史上第一个比较成规模的研究运动，其参加人数之多、影响之大、时间之持久，都是法社会学历史上所罕见的。它不仅成功地颠覆了传统的法律思维方式，而且也在美国社会转型时期对改革美国法制和法学教育做出了重要贡献。o 其后的行为主义法学、纯粹法社会学、批判法学、后批判法学、法律
6、经济学、女权主义法学、种族主义法律等一系列法学思潮都不同程度地受到现实主义的影响。一、美国现实主义法律运动概述o 美国现实主义法学正式登上历史舞台是在20世纪20年代，其直接影响一直持续到60年代。o（一）基本主张及背景一）基本主张及背景o“法律现实主义”是对“法律形式主义”的反对，其基本主张就是将法律放回到社会生活当中去理解，关注在现实当中法律是如何运行的，如法官到底是如做出判决的、人们对法律到底如何理解。主要代表人物主要代表人物 （一）弗兰克（Jerome New Frank，18991957），美国。法与现代精神。（二）卢埃林（Karl Nicherson Llewelly，189319
7、62），美国。法学现实主义的理论与实际，普通法传统（三）卡多佐（Benjanun.N.Cardozo，18701938）。司法过程的性质、法律的生长、法律科学的悖论o 卡多佐：“不可调和的调和、矛盾的结合、对立的综合，这就是法律的问题。”法律的确定性是一种神话法律的确定性是一种神话o 弗兰克、“父权情结”关于司法行为的性质、依据和过程关于司法行为的性质、依据和过程1、事实怀疑论：主观事实法官所认定的事实。（否定小前提）2、司法过程的性质和规律o 在认识事实的基础上先有结论，而为了论证结论的正确，才到有关法律规定中寻找理由和依据。结论早于规则，靠法官的“预感”产生，预感是由各种刺激与法官个性相加
8、而成。（二）思想渊源o 说到法律现实主义，不得不提到塑造现代美国人性格特征的一种哲学思想 实用实用主义。主义。o 按照形式主义法学的观点，立法至上、议会至上是毋庸置疑的，法官充其量只是诠释、运用法条，实现立法的意图，而改变立法意图是绝不允许的渎职行为。这种传统的法律观念大大限制了法律的积极性，阻碍了法律的发展。（三）主要特征o 第一，倡导实证主义的思维方式和研究取向。o 第二，重新定义法律。o 第三，重新定位法官的功能。o 第四，重新解读司法的过程。二、卢埃林的现实主义法学思想o 卢埃林是美国现实主义法学的领袖人物之一，曾任耶鲁大学、芝加哥大学、哥伦比亚大学法学教授，还曾担任美国 统一商法典总
9、起草人。（一）纸面规则与现实规则o 卢埃林：法律即官员们（法官、警长、书记官、监察人员或律师）为解决社会纠纷所做的事。规则怀疑论。“纸面规则”（paper rule）和“实在规则”（real rule）。o 所谓纸面规则是指关于法律的书面表述，现实规则是法官“在特定案件中将做的那些东西”，是法院、行政机构和官员的具体行动和真实实践。他认为只有现实规则才是真正的法。（二）现实主义法学的主要特征（）法律的概念是不断发展变化的，包括变动中的法、司法创造的法。（）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，人们应不断研究法律的目的和效果。（）社会也是不断发展变化的，而且比法律发展变化得更快，因
10、此要不断审查法律是否与社会相适应。（）为了更便于研究，应当暂时将“事实”和“价值”区分开来。在确定研究目标时，应该诉诸价值判断；但在研究“事实”本身时，应尽可能排除价值因素。（）对用传统的法律规则和概念来说明法院和人们实际行为的做法持怀疑态度。（）对传统的关于法律规则在法院判决中起重要作用的学说也持怀疑态度。（）主张对案件和法律情况作比过去更狭义的分类。（）坚持从法律效果来评价法律。（）坚持以上述方针持久地和有步骤地解决法律问题。（三）法律的功能o卢埃林对法律和法律的功能都进行了重新定位。他将法律界定为解决社会纠纷的官方行为。解决社会纠纷的官方行为。o进而，他认为法律的功能就在于：进而，他认为
11、法律的功能就在于：（）清理麻烦事件，法律工作的日常事务就是处理不满、纠纷、冒犯行为等纷争。（）对行为进行引导，以防止或减少麻烦事件，促使人们积极合作。（）在美国这样高度流动的社会中，需要对行为进行反复不断的引导，以便建立新的习惯和期望以适应不断变化发展的社会生活。（）当发生疑难或麻烦时，做出权威性的裁决。（）对社会和集体的组织和工作提供激励，以实现有效的领导和管理。（）建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。（四）司法的理性风格和形式风格o 在晚年，针对美国律师界对法院判决越来越不稳定和难以预测的诘难，卢埃林提出了司法的两种风格的解释。在 普通法传统上诉审中，他提出普通法具有理
12、性风格和形式风格 两种不同的风格。o 理性风格是诉诸理性而不是死板地服从“前例”，即每一个现在的判决都应根据生活智慧来检验；形式风格指仅仅根据法律条文来判案。他赞成前者而反对后者。o 卢埃林，保障上诉法院判决的可靠性因素：卢埃林，保障上诉法院判决的可靠性因素：1 1、受过法律训练的官员、受过法律训练的官员2 2、司法原则、司法原则3 3、公认的原则性技巧、公认的原则性技巧4 4、法官的职责、法官的职责5 5、单一正确的答案、单一正确的答案6 6、法官的单一意见、法官的单一意见7 7、来自下级法院的事实冻结记录、来自下级法院的事实冻结记录8 8、预先限制、突出和拟定措辞的审理、预先限制、突出和拟
13、定措辞的审理9 9、律师的对抗性辩论、律师的对抗性辩论1010、集体判决、集体判决1111、司法保障与诚实、司法保障与诚实1212、特定的法庭、特定的法庭1313、各时期风格与展望、各时期风格与展望1414、专业司法职位、专业司法职位三、弗兰克的现实主义法学思想o 杰罗姆弗兰克，美国现实主义法学的领袖人物之一。o 他1889年出生于美国纽约。o 主要著作有：法律与现代精神、初审法院：美国司法神话和现实。（一）破除“基本法律神话”o 按照传统的法律观念，法律是国家制定的具有稳定性、明确性、确定性等特征的行为规范，法官只是发现事先存在的法律并将其通过形式推理运用于具体案件从而做出判决。o 弗兰克在
14、其代表作 法律与现代精神一书中强烈地批判了这种观点，并将其称为“基本法律神话”。o 事实上，法律过去是、现在是、将来也永远是含混和变动不居含混和变动不居的。关于法律本质和特点关于法律本质和特点（否定大前提）（否定大前提）1、法律就是司法行政行为及其结果、法律就是司法行政行为及其结果o 弗兰克弗兰克“法律不是固定的规则，而是官员，特法律不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实。批事实。”o 法律或者是：（法律或者是：（1 1）实际的法律，即关于这一情）实际的法律，即关于这一情况已做出的判决；或者是（况已做出的判决；或者是（
15、2 2）大概的法律，即）大概的法律，即关于一个判决的预测。关于一个判决的预测。（二）“事实怀疑论”o 弗兰克认为“建设性的怀疑精神是法律现实主义的一个共同研究取向。他又将其区分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”。o 前者认为法律原则不能可靠地引导我们去预测司法判决，后者是指对初审法院认定事实的准确性表示怀疑。（三）法官中心论o 弗兰克还重新定义了法律。他认为法律并不是“书本上的法律”而是“行动中的法律”，不是一成不变的规则，而是法官的行为。更简单地说，法律就是法官的判决。o 法院的判决才是实际的法律，是“行动中的法律”，法律就是一个法院关于某一事件的判决。这种观点把法官置于具有绝对权这种观点把法
16、官置于具有绝对权威的中心位置威的中心位置。第三节法律与发展研究运动o 一、法律与发展研究运动兴起的背景一、法律与发展研究运动兴起的背景o 法律与发展研究，是从20世纪50年代开始兴起、60年代达到顶峰、70年代走向衰落的一种学术研究运动。o 它是20世纪50年兴起的法律与社会研究运动的主要组成部分之一，其基本旨趣在于以法律手段促进发展中国家的经济发展，通过法律制度改革促进发展中国家的社会进步。二、法律与发展研究运动的历程（）20世纪50年代为第一阶段，是酝酿孕育期。（）20世纪60年代为第二阶段，是成长和兴盛期。（）20世纪60年代后期到70年代中期为第三阶段，是批判和反省时期。（）20世纪7
17、0年代中期以后为第四阶段，是衰落和存续阶段。三、法律与发展研究运动的理论主张o 法律与发展研究主要是针对发展实践提出对策建议，其在理论方面并没有多少自己独立的创建，而更多的是将当时流行的发展理论引入法学的研究当中。o 所以，作为一场研究运动，其理论主张也总是发展理论在法律领域的延伸。概括起来，有三种理论先后支配着法律与发展的研究，这就是现代化理论、批判理论和多元理论现代化理论、批判理论和多元理论。（一）现代化理论视野下的法律与发展研究o 第一，发展中国家是传统、落后的，而西方发达国家是现代、先进的，所谓现代化就是指发展中国家向发达国家靠拢的过程。o 第二，法律在社会发展和变迁中起着重要作用。o
18、 第三，主流的法律现代化理论认为法律移植是法律现代化的途径。o 第四，有一部分学者对如何实现法律现代化持工具主义的视角。（二）批判理论视野下的法律与发展研究o 第一，法律不同于生物，无所谓高级和低级，也无所谓好坏优劣，只有是否适应本国的社会实践之分。o 第二，只有建立在本国文化、社会、政治、经济和法律传统基础上的法律才具有现实可能性。o 第三，实践也表明法律移植是不会成功的。（三）多元理论视野下的法律与发展研究o 从总体上看，法律与发展研究的多元理论倾向包含如下几方面的内容：（）现代化理论倾向。（）以人权和正义为中心的法律价值倾向。（）法律的社会理论研究。（）法律与发展的全球性视野。（）经济分
19、析法学。（）法律文化研究与比较法研究。四、对法律与发展研究运动的评价o 第一，对于法律现代化的反思。o 第二，对于法学研究主题的拓展。o 第三，对于法学研究方法的发展。o 第四，理论自觉的价值。第四节伯克利学派o 伯克利学派是20世纪60年代出现在美国的一个重要的法社会学流派，因其大本营是加利福尼亚大学伯克利分校法律与社会研究中心而得名。o 该学派与当时流行的行为主义学派、纯粹法社会学学派、威斯康星学派等法学流派都有直接的渊源，因此在 世纪整个法学史上也有重要地位。一、科学主义与规范主义之争o 科学主义范式将法律行为看作纯粹客观的对象，应用自然科学的研究方法对其进行精确研究，排除任何价值等主观
20、因素的影响。o 规范主义（或制度主义）范式则是强调法社会学应该认真思考与法理学密切相关的规范问题政治的、历史的、价值的等，而不应该局限在对行为的数量的科学研究之上；而且，法社会学必须对决策具有价值，要把法理学与政策分析整合起来。（一）威斯康星学派o 该学派在方法论上有以下主要观点：（）把研究的问题意识限定在可观察的现象上，强调经验性研究。（）关于社会现象和法律关系的描述必须尽量精确到数学处理的程度。（）以正确预测法律决定的结果为研究的目标。（）建立经得起科学验证的理论体系并用以指导具体的研究。（）民主、公正等价值的真伪是无法通过科学方法来检验的，因此涉及价值判断的问题应当排除在社会科学的研究范
21、围之外。（二）伯克利学派o与科学主义范式不同，伯克利学派强调法社会学的规范主义或者伯克利学派强调法社会学的规范主义或者制度主义的侧面，注重政策性研究和价值体制。制度主义的侧面，注重政策性研究和价值体制。o伯克利学派的研究倾向可以概括为三个方面：o（）在研究方法上，主张超越事实与价值的二元对立，主张在研究法律现象时，应该引入自然法哲学，将价值追求与经验研究结合起来，而反对在研究中将价值与事实分离开来，坚持价值中立以维持科学的纯粹性主张。o（）认为法律社会学研究必须建立在法律背后的法理了然于心的基础上，通过对法律经验的研究发展传统法理学的各种学术关注，而不能回避或忽略法律背后的价值和原则。o（）有
22、着强烈的改革动机和应用倾向，为解决各种社会问题提供法律对策，使法学贴近社会、贴近现实。二、伯克利学派的主要观点o 伯克利学派的理论主张中最有特色的是其关于法律发展的理论。他们将社会上存在的法律模式划分为三种类型，即压制型法、自治型法和回应型法。o 作为压制性权力的工具的法律就是压制型法。o 所谓自治型法就是指在通常所说的“法治”状态下的法律，这种形态的法律能够成为控制压制的一种方式，法律机构也具有足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束。o 所谓回应型法，就是作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。三、对伯克利学派的评价o作为20世纪美国法学史上的一个重要流派，伯克利学派既具有重要
23、的理论贡献，也具有较大的实践价值。o第一，突破了实然与应然、事实与价值、自然法与法律实证主义等一系列二元对立，提出了在法社会学研究和法制改革中要兼顾这两个方面的因素，要实现法律的完整性与开放性、形式正义与实质正义的有机结合的观点。o第二，努力发掘了古典法社会学代表人物的理论，重新确立了“正统法社会学”的各项原则，也使韦伯、庞德以及其他现实主义法学家们的作品在20世纪70年代后又受到普遍重视。o第三，经过伯克利学派的努力，法社会学重新走向了理性化和理论化。法学家们强调，法社会学既是实践的学问，也是理性的学问，法学研究既要为司法实践服务，也要为立法和执法服务。o第四，伯克利学派提出的法制改革思路，
24、对于化解现代形式主义法律的内在困境、构建适应社会发展的现代法治具有重要的启发意义。第五节批判法律研究运动o 一、批判法律研究运动概述一、批判法律研究运动概述o 批判法律研究运动的主要思想渊源是法律现实主义和新法律现实主义和新马克思主义马克思主义。o 从学术脉络上看，批判法律研究运动继承并发展了法律现实主义的一些观点，如对法律纸面规则的怀疑，对法律与政治关系的强调。从意识形态倾向来看，批判法律研究运动受当时流行于欧洲的各种新马克思主义影响较大，特别是葛兰西 的领导权理论、哈贝马斯 的意识形态和合法化理论以及解构主义。二、批判法律研究运动的主要观点（）对法律理性神话的批判（）对法律自治性神话的批判
25、（）对法律统一性神话的批判（）对法律确定性神话的批判（）对司法推理神话的批判o 总之，在批判法学看来：o 法律不是一种客观、科学的或依赖逻辑的知识系统，或某种一成不变的自然规律的反映，而是一种人为选择的规则体系，受到各种因素的影响；o 法律更不是从内容到形式都能够高度自治的，而是一种与政治、经济、文化、社会和人的主观性等方方面面因素都有着千丝万缕联系的社会现象，自由主义法学所认同的法的自治性、确定性和中立性都只是一种神话而已。三、批判法律研究运动的影响o 批判法律研究运动对自由主义法学的批判是颠覆性的，同时也是具有重要价值的。它打破了笼罩在法律之上的种种神话，冲击了人们对法律的传统看法，同时，也使得人们对于法律移植、司法改革等实践有了新的反思。尽管它的主张不乏偏激，但其诸多的观点也逐渐被人们所接受；而且，其基本思想已经渗透到法学的各个分支学科，产生了广泛而深远的影响。复习思考题o.简述现代法社会学的主要特点。（p28-31）o.简述法律现实主义运动的主要代表人物及其理论观点。（p31-39）o.评述法律与发展研究运动的主张和得失。（p43-44）o.简述伯克利学派的主要理论观点。（p46-48）o.简述批判法律研究运动的主要理论主张。（p49-52）
