1、合同体系及操作指南解读合同体系及操作指南解读徐徐 伟伟 建设管理与法律博士建设管理与法律博士亚洲开发银行独立顾问亚洲开发银行独立顾问注册造价工程师、建造师注册造价工程师、建造师东南大学法学院东南大学法学院内容提要内容提要1 1的基本法理的基本法理2 2项目的基本操作流程和运作模式项目的基本操作流程和运作模式3 3合同体系合同体系4.4.财政部合同指南中要点解读财政部合同指南中要点解读1 1的基本法理的基本法理国家与人民之间的关系国家与人民之间的关系民主国家（国家应为人民而存在民主国家（国家应为人民而存在促进公共促进公共利益，保护个人权益）利益，保护个人权益）国家有义务提供充分的公共产品与服务。
2、国家有义务提供充分的公共产品与服务。新闻：独家新闻：独家:石家庄学区房市场销售火爆石家庄学区房市场销售火爆让孩子进入一家师资力量相对较强的学校，让孩子进入一家师资力量相对较强的学校，从而给孩子一个光明的未来从而给孩子一个光明的未来1 1的基本法理（续的基本法理（续1 1）编者按：编者按：“上个幼儿园比上大学还难上个幼儿园比上大学还难”、“入园入园难，进公办园更难难，进公办园更难”的公众心声是一种怎么样的的公众心声是一种怎么样的表白表白宝宝一拨接一拨，幼儿园数量太少；宝宝一拨接一拨，幼儿园数量太少；公立幼儿园靠关系，私立园涨价没商量；公立幼儿园靠关系，私立园涨价没商量；幼儿园师资严重不足，想扩都
3、难；幼儿园师资严重不足，想扩都难；问题：怎么办？私有化？成功？问题：怎么办？私有化？成功？1 1的基本法理（续的基本法理（续2 2）途径：公私合作途径：公私合作(,)?(,)?的领域（范围）的领域（范围）部分公共领域和准公共领域部分公共领域和准公共领域例：某旅游项目开发项目例：某旅游项目开发项目（扩建、盘山步道、跨湖拱桥、游客中心（扩建、盘山步道、跨湖拱桥、游客中心酒酒店、游艇俱乐部、临湖别墅店、游艇俱乐部、临湖别墅）第一个第一个“P”“P”是是1 1的基本法理（续的基本法理（续3 3）国家国家-社会二元对立；国家单方高权行为社会二元对立；国家单方高权行为隶属（服从）关系行政法，这种法律关隶属
4、（服从）关系行政法，这种法律关系核心是行政处分，国家与民对等协商之可系核心是行政处分，国家与民对等协商之可能性原则上受到排除。能性原则上受到排除。：描述公共部门与私人部门共同致力于特定：描述公共部门与私人部门共同致力于特定行政目标达成，或执行行政任务的一种合作行政目标达成，或执行行政任务的一种合作伙伴关系。伙伴关系。1 1的基本法理（续的基本法理（续4 4）：本质在于公共部门不再是购买一项资产，：本质在于公共部门不再是购买一项资产，而是按规定的条件购买一项服务。而是按规定的条件购买一项服务。社会投资人招商一般在政府采购平台完成。社会投资人招商一般在政府采购平台完成。最广义的理解：泛指所有公、私
5、部门合作履最广义的理解：泛指所有公、私部门合作履行公共任务之现象。行公共任务之现象。因此不仅仅局限于基础设施领域。因此不仅仅局限于基础设施领域。例：交通执法（日本）。例：交通执法（日本）。1 1的基本法理（续的基本法理（续5 5）问题：有什么差别？问题：有什么差别？是一种国家治理手段革新。是一种国家治理手段革新。只是一种（）模式只是一种（）模式目的：纾解财政紧缩、提高行政效益效能、目的：纾解财政紧缩、提高行政效益效能、改善服务品质。改善服务品质。最初应用更多地集中在最初应用更多地集中在“硬经济硬经济”领域，现在领域，现在涵盖了包括涵盖了包括“软经济软经济”（技术转移、职业培训（技术转移、职业培
6、训等）和等）和“软社会软社会”(”(社会服务、社会福利等社会服务、社会福利等)1 1的基本法理（续的基本法理（续6 6）的特征：的特征：1.1.要有合作和共同的目标（伙伴；长生命周要有合作和共同的目标（伙伴；长生命周期）；期）；2.2.风险共担；风险共担；3.3.以成果（绩效）为导向；以成果（绩效）为导向；4.4.不是单纯的财政投资；不是单纯的财政投资；5.5.国家负有最终担保责任。国家负有最终担保责任。2 2的基本操作流程和运作模式的基本操作流程和运作模式操作指南（财政部）操作指南（财政部）2 2的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续1 1）问题：需考虑与原有政府投资项目的
7、审批问题：需考虑与原有政府投资项目的审批/管理、规管理、规划管理制度的契合。划管理制度的契合。国家计委印发关于实行建设项目法人责任制的暂国家计委印发关于实行建设项目法人责任制的暂行规定的通知（计建设行规定的通知（计建设1996673号）号）第六条第六条 项目可行性研究报告经批准后，正式成立项项目可行性研究报告经批准后，正式成立项目法人。并按有关规定确保资本金按时到位，同时目法人。并按有关规定确保资本金按时到位，同时及时办理公司设立登记。及时办理公司设立登记。2 2的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续2 2）财政部关于印发物有所值评价指引（试行）的财政部关于印发物有所值评价指
8、引（试行）的通知通知第八条第八条 物有所值评价资料主要包括：物有所值评价资料主要包括：(初步初步)实施方实施方案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公共资产的历史资料、新建或改扩建项目的共资产的历史资料、新建或改扩建项目的(预预)可行可行性研究报告、设计文件等。性研究报告、设计文件等。问题：在项目批复过程中是否可以明确现有政府平问题：在项目批复过程中是否可以明确现有政府平台公司作为项目业主推进项目，待组建项目公司后台公司作为项目业主推进项目，待组建项目公司后调整项目法人？是否明确项目的实施方式？调整项目法人？是否明确项目的实施方式？2 2的基本操
9、作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续3 3）国家发展改革委员会国家发展改革委关于开展政国家发展改革委员会国家发展改革委关于开展政府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 （发 改 投 资府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 （发 改 投 资2014272420142724号）号）经营性项目、准经营性项目和非经营性项目经营性项目、准经营性项目和非经营性项目项目的分类不是绝对的项目的分类不是绝对的(北京地铁四号线、杭州地铁北京地铁四号线、杭州地铁一号线等一号线等)回报机制：使用者付费、可行性缺口补助和政府付回报机制：使用者付费、可行性缺口补助和政府付费。费。2
10、2的基本操作流程和运作模式（续的基本操作流程和运作模式（续4 4）另一个角度：另一个角度：新建项目（包括经营）：、等；新建项目（包括经营）：、等；新建项目（不包括经营）：、等；新建项目（不包括经营）：、等；既有项目：、等；既有项目：、等；扩建改造项目：、等扩建改造项目：、等注意：项目运作方式需要根据项目核心目的、注意：项目运作方式需要根据项目核心目的、业主意图、融资需要、交易费用等因素考虑。业主意图、融资需要、交易费用等因素考虑。3 3合同体系分析合同体系分析财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财金行）（财金2014113号）号）合同体系主要包
11、括项目合同、股东合同、融资合同、合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，（以上合同共同构成项品采购合同和保险合同等，（以上合同共同构成项目的合同体系）。项目合同是其中最核心的法律文目的合同体系）。项目合同是其中最核心的法律文件。件。3 3合同体系分析（续合同体系分析（续1 1）项目的典型合同体系项目的典型合同体系3 3合同体系分析（续合同体系分析（续1 1）某供水、污水处理（管网一体）项目的合同体系某供水、污水处理（管网一体）项目的合同体系序序号号合同类型合同类型缔约方缔约方1
12、协议市政府授权部门（建投公司）社会资本方/项目公司2合资协议/公司章程建投公司社会资本方3经营权转让合同建投公司项目公司4政府购买服务协议市政府授权部门项目公司5贷款合同项目公司金融机构6保险合同项目公司保险公司7管网维护合同项目公司管网施工单位4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读财政部合同指南的主要内容：财政部合同指南的主要内容：总则（参与方）、合同体系、合同概述、项目范围总则（参与方）、合同体系、合同概述、项目范围和期限、前提条件、项目融资、项目用地、项目建和期限、前提条件、项目融资、项目用地、项目建设、项目的运营、项目的维护、股权变更的限制、设、项目的运营、项目的维护、股权变更的
13、限制、付费机制、履约担保、政府承诺（义务）、保险、付费机制、履约担保、政府承诺（义务）、保险、守法义务和法律变更、不可抗力、政府方的监督和守法义务和法律变更、不可抗力、政府方的监督和介入权、违约、提前终止及终止后处理机制、项目介入权、违约、提前终止及终止后处理机制、项目移交、适用法律及争议解决。移交、适用法律及争议解决。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续1)1)合同主体合同主体主体：政府方、社会资本方、项目公司主体：政府方、社会资本方、项目公司政府方：政府或其指定的有关职能部门或事业政府方：政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为实施机构并代表政府签署项目合同。单位可作为实施
14、机构并代表政府签署项目合同。（财政部）（财政部）按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构机构，作为政府授权的项目实施机构（发（发改委）改委）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续2)2)合同主体合同主体主体：政府方、社会资本方、项目公司主体：政府方、社会资本方、项目公司社会资本方：指已建立现代企业制度的境内外企社会资本方：指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司
15、及其他控股国有企业（财政部）。其他控股国有企业（财政部）。实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系（发通过与政府签订合同方式，明确责权利关系（发改委、财政部）。改委、财政部）。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续2)2)合同主体合同主体项目公司：是
16、社会资本为实施项目而专门成立的项目公司：是社会资本为实施项目而专门成立的公司（特殊目的公司公司（特殊目的公司-特许的范围）特许的范围）财政部项目合同指南财政部项目合同指南项目合同项目合同合同主体：政府方和项目公司合同主体：政府方和项目公司合同是政府方与社会资本方依法就项目订立合同是政府方与社会资本方依法就项目订立两层次法律关系（先后成立）两层次法律关系（先后成立）政府方与社会资本方政府方与项目公司政府方与社会资本方政府方与项目公司注意：请注意社会资本方与项目公司义务并不重注意：请注意社会资本方与项目公司义务并不重合！合！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续3)3)合同主体合同主体
17、财政部项目合同指南财政部项目合同指南项目合同项目合同（1 1）在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，）在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。务。（2 2）待项目公司成立后，由项目公司与政府方）待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式项目合同，或者签署关于承继上述重新签署正式项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。协议的补充合同。4.
18、4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续4)4)合同主体合同主体注意：注意：（1 1）社会投资人与项目公司不是一个主体；社会投资人与项目公司不是一个主体；（2 2）社会投资人与项目公司的权利与义务社会投资人与项目公司的权利与义务也并不完全重合；也并不完全重合；问题：在采购中是选择社会资本方还是项目公司问题：在采购中是选择社会资本方还是项目公司合同中，如何规定涉及第三人义务？合同中，如何规定涉及第三人义务？解决方案：投资人签订框架协议后，项目公司签解决方案：投资人签订框架协议后，项目公司签署继受合同（？）署继受合同（？）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续5)5)合同主体合同
19、主体以某轨道交通（）项目为背景以某轨道交通（）项目为背景社会资本方典型权利义务：社会资本方典型权利义务：（1 1）根据相关协议出资组建项目公司）根据相关协议出资组建项目公司;（2 2）为项目公司提供融资支持；）为项目公司提供融资支持；（3 3）在股权锁定期内，社会资本方不得转让）在股权锁定期内，社会资本方不得转让其项目公司股权；其项目公司股权；（4 4）按照政府方要求，按时、足额缴纳建设）按照政府方要求，按时、足额缴纳建设保证金或保函、运营保证金或保函等保证金或保函、运营保证金或保函等4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续6)6)合同主体合同主体以某轨道交通（）项目为背景以某轨道交
20、通（）项目为背景项目公司典型权利和义务：项目公司典型权利和义务：（1 1）负责该项目的投资、建设、运营等工作；）负责该项目的投资、建设、运营等工作；（2 2）向金融机构进行融资；）向金融机构进行融资；（3 3）按照工期节点要求使本工程按时投入运营；）按照工期节点要求使本工程按时投入运营；（4 4）保证工程质量、可靠性与安全；）保证工程质量、可靠性与安全；（5 5）利用使用者付费和可行性缺口补贴获得收）利用使用者付费和可行性缺口补贴获得收益益;（6 6）接受政府方及各职能部门的各项监管。）接受政府方及各职能部门的各项监管。4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续7)7)项目用地问题项目
21、用地问题财政部项目合同指南财政部项目合同指南项目用地项目用地 便利性原则（便利性原则（X X）按照国家规定需要有关部门批准或者核准的按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。（城乡规划法第意见书。（城乡规划法第3636条规定）条规定）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续8)8)项目用地问题项目用地问题土地用途：建设单位使用国有土地，应当以出土地用途：建
22、设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但是城市基础设施用让等有偿使用方式取得，但是城市基础设施用地和公益事业用地可以划拨（土地管理法第地和公益事业用地可以划拨（土地管理法第5454条规定）。条规定）。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有用地以及同一宗地有2 2个以上意向用地者的，个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。（招标应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。（招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定）拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续9)9)项目用地问题项目
23、用地问题（一）完善投资回报机制。深化价格管理体制（一）完善投资回报机制。深化价格管理体制改革，对于涉及中央定价的项目，可适当向地改革，对于涉及中央定价的项目，可适当向地方下放价格管理权限。依法依规为准经营性、方下放价格管理权限。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。（国家发展改革委关于开展政府和社会资本合（国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资作的指导意见发改投资2014272420142724号）号）例：资源补偿型项目例：资源补
24、偿型项目4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续10)10)项目用地问题项目用地问题注意：注意：1.1.土地使用权的限制（土地取得方式对其有土地使用权的限制（土地取得方式对其有影响）影响）2.2.土地征收征用工作与土地出让金承担（征土地征收征用工作与土地出让金承担（征地补偿费用）地补偿费用）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续11)11)前提条件前提条件财政部项目合同指南财政部项目合同指南前提条件前提条件当某些前提条件被满足或被豁免的情况下，项目当某些前提条件被满足或被豁免的情况下，项目合同的全部条款才会生效合同的全部条款才会生效附条件生效附条件生效常见条件：常见条件：
25、1.1.融资完成融资完成2.2.项目审批项目审批3.3.保险合同保险合同4.4.其他主要合同（工程总承包合同？）其他主要合同（工程总承包合同？）注意：很多是政府协力事项！注意：很多是政府协力事项！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续12)12)风险分配风险分配请注意风险分担不仅仅是合同的重要内容！请注意风险分担不仅仅是合同的重要内容！第八条第八条 物有所值评价资料主要包括：物有所值评价资料主要包括：(初步初步)实实施方案、项目产出说明、风险识别和分配情况、施方案、项目产出说明、风险识别和分配情况、存量公共资产的历史资料、新建或改扩建项目的存量公共资产的历史资料、新建或改扩建项目的
26、(预预)可行性研究报告、设计文件等。（财政部关可行性研究报告、设计文件等。（财政部关于印发物有所值评价指引（试行）的通知）于印发物有所值评价指引（试行）的通知）财政部项目合同指南财政部项目合同指南风险分配风险分配原则（控制力标准、合理转移、动机、效率）原则（控制力标准、合理转移、动机、效率）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续13)13)风险分配风险分配例例1 1：融资可获得性（政府批文、纳入预算、：融资可获得性（政府批文、纳入预算、人大决议）；人大决议）；例例2 2：轨道交通项目（）、高速公路项目（）：轨道交通项目（）、高速公路项目（）（最低需求风险）（最低需求风险）4.4.财
27、政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续14)14)项目的移交项目的移交问题：移交什么（产权吗？）问题：移交什么（产权吗？）首先了解什么是财产权利首先了解什么是财产权利财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利，典型包括物权、债权、继承利益的民事权利，典型包括物权、债权、继承权、知识产权等等。权、知识产权等等。“项目产权项目产权”一般是指项目资产的所有权。一般是指项目资产的所有权。政府方享有项目产权政府方享有项目产权.项目公司享有项目产权项目公司享有项目产权两个考虑：两个考虑：a.a.节约税收节约税收.融资需要融资需要4.4.财政部合同指南解
28、读财政部合同指南解读(续续15)15)项目的移交项目的移交注意注意1 1：若项目公司享有产权才有所谓：若项目公司享有产权才有所谓“资产资产移交移交”或或“股权移交股权移交”；注意注意2 2：资产移交与股权移交税费有差异！：资产移交与股权移交税费有差异！（营业税、增值税、土地增值税、企业所得（营业税、增值税、土地增值税、企业所得税、契税、印花税）税、契税、印花税）注意注意3 3：国有资产（股权）管理规制！：国有资产（股权）管理规制！4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续16)16)争议解决争议解决财政部项目合同指南财政部项目合同指南争议解决争议解决一般以仲裁或者是诉讼方式作为最终的争
29、议一般以仲裁或者是诉讼方式作为最终的争议解决方式解决方式河南新陵公路建设投资有限公司与某县人河南新陵公路建设投资有限公司与某县人民政府合同纠纷（民事合同）民政府合同纠纷（民事合同）某市人民政府和和田天瑞燃气有限公司等某市人民政府和和田天瑞燃气有限公司等合同纠纷（行政合同）合同纠纷（行政合同）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续17)17)争议解决争议解决 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。（基础设施以依法提起行政复议或者
30、行政诉讼。（基础设施和公用事业特许经营管理办法和公用事业特许经营管理办法5151条）条）（三）争议解决（三）争议解决 在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。（操作指南讼。（操作指南-财政部）财政部）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续17)17)争议解决争议解决3.3.仲裁或诉讼仲裁或诉讼 协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采协商或调解不能解决的争议，
31、合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。采用仲裁方式的，应明确用仲裁或诉讼方式解决。采用仲裁方式的，应明确仲裁事项、仲裁机构。（合同指南仲裁事项、仲裁机构。（合同指南-发改委）发改委）第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（新行政诉讼法）屋征收补偿协议等协议的；（新行政诉讼法）4.4.财政部合同指南解读财政部合同指南解读(续续17)17)争议解决争议解决结论：选择仲裁总之不会错！结论：选择仲裁总之不会错！
