1、1第五章 婚姻的终止第一节 离婚和离婚的历史第二节 登记离婚第三节 诉讼离婚第四节 判决离婚的法定理由第五节 离婚后的子女、财产问题2第一节 离婚和离婚的历史一、婚姻终止的概念及原因二、离婚制度的历史沿革三、我国离婚立法的指导思想3一、婚姻终止的概念及原因（一）婚姻终止的概念 n婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。（二）婚姻终止的原因 1、婚姻当事人一方的死亡（包括自然死亡和宣告死亡）；2、离婚n以下对离婚制度进行具体介绍：4（1）离婚的概念和特征：n概念：离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。n特征：第一，离婚的主体，只能是具有合法
2、夫妻身份关系的男女。第二，离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。第三，离婚的前提，只有男女双方存在着合法的婚姻关系，才能办理离婚。第四，离婚的要件，只能依照法定条件和程序办理离婚。第五，离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。5（2）离婚的种类。根据不同的角度，可对离婚作如下分类：第一，根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚；第二，根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚；第三，根据解除婚姻关系的方式，可分为协议离婚和判决离婚。6（3）离婚与无效婚及可撤销婚的区别区 别离 婚无效婚及可撤销婚性质 对合法婚姻关系的解除 对违法婚姻关系
3、的处理和制裁 原因 结婚之后 结婚之前或之时就存在 请求权主体 当事人本人 本人、利害关系人和有关机关 请求权行使时间 当事人生存期间 生存期间、双方或一方死亡后 程序 诉讼程序、行政程序 诉讼程序 法律后果 分割财产等不产生离婚的法律后果 7（4）离婚与别居的区别 区别离 婚别 居概念在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关系仍然存续的法律制度。婚姻关系是否存续 解除了婚姻关系，双方都可以再婚 婚姻关系仍然存续，故双方均不得再婚 夫妻权利义务是否继续存在 夫妻在人身和财
4、产方面的权利义务均全部消除 夫妻间的权利义务除同居义务被免除及有的权利义务被变更外，其他权利义务如扶养、继承等方面的权利和义务仍然存在 8二、离婚制度的历史沿革（一）离婚立法主义的变化 1禁止离婚主义，是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。2许可离婚主义，是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。（1）专权离婚主义，是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，故又称男子专权离婚主义。（2）限制离婚主义，是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制的立法主张。（3）自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿
5、，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。9（二）我国离婚制度的历史发展 1我国古代的离婚制度（1）七出：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、窃盗（2）和离：即协议弃妻，在现代称两愿离婚，类似当今的协议离婚，是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。（3）义绝。“义绝”是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。（4）呈诉离婚。呈诉离婚又称为官府判离。即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。1021930
6、年国民党政府民法亲属编的离婚制度 （1）两愿离婚（2）判决离婚 3解放前革命根据地的离婚立法 n赋予夫妻平等的离婚权；确定离婚自由；对离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定；确立了离婚登记制；在离婚问题上，对革命军人给以特殊保护、对妇女权益给予特殊照顾、注意保护未成年子女的合法利益等。4中华人民共和国离婚制度的发展 n1950年婚姻法、1980年婚姻法以及2001年修订。11三、我国离婚立法的指导思想三、我国离婚立法的指导思想 （一）保障离婚自由n保障离婚自由，是婚姻关系的本质要求。保障离婚自由，是马克思主义对待离婚的基本观点，也是社会主义婚姻家庭制度的基本要求。（二）反对轻率离婚n反对轻率
7、离婚是我国离婚立法指导思想的有机组成部分。轻率离婚，是指对婚姻家庭不负责任，以轻率的态度对待和处理离婚问题。这是滥用离婚自由权的行为。12第二节 登记离婚一、登记离婚的概念n登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。二、我国现行登记离婚制度n一是双方自愿离婚获准登记的实质要件；n二是登记程序。13二、我国现行登记离婚制度（一）离婚登记的条件n1双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养、财产分割等问题达成书面协议。n2双方当事人必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到场办理登记离婚。n 3双方当事人的结婚登记必须是在中国
8、内地办理的。14（二）离婚登记的程序 1申请。婚姻登记条例第10条明确规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第11条 规定，办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人的结婚证；（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。2审查。婚姻登记机关对于当事人的离婚申请应该根据婚姻法及婚姻登记条例的规定，对当事人出具的证件和证明材料进行严格的审查。3登记。婚姻登记机关经过审查后，对符合婚姻法和婚姻登记条例的离婚申请准予离婚。婚姻登记条例第13条规定：“对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问
9、题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”15（三）有关登记离婚效力的几个具体问题1、离婚登记后，一方反悔问题 由原婚姻登记机关根据当事人申请的具体情况和理由，作出适当的处理。n2003年12月4日最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法
10、驳回当事人的诉讼请求。n可见，根据现行法律的精神，对于登记离婚后，因为当事人不履行离婚协议中的财产给付、子女抚养等有关义务而发生纠纷，属于民事诉讼的范畴，不能由婚姻登记机关处理，也不能要求人民法院强制执行。需要解决的，只能依法向人民法院提起民事诉讼。16（三）有关登记离婚效力的几个具体问题2、虚假离婚问题（1）虚假离婚的概念 虚假离婚，或称假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：一是通谋离婚，二是欺诈离婚。n通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。n欺诈离婚，
11、是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。17（2）虚假离婚的效力 其一，虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效。其二，虚假离婚当事人一方或者双方已经与第三人结婚的，应承认其再婚有效，此时虚假离婚当事人请求宣告虚假离婚无效的请求权消灭，原虚假离婚确定的发生法律效力。18第三节第三节 诉讼离婚诉讼离婚一、诉讼离婚的概念n诉讼离婚，又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。n我国的诉讼离婚适用于以下三类离婚纠纷：（1）夫妻一方要求离
12、婚，另一方不同意离婚的；（2）夫妻双方都愿意离婚但在子女抚养、财产分割等问题上不能达成协议的；（3）未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。对于符合登记离婚条件的合意离婚，如果当事人基于某种原因不愿意进行离婚登记的，也可以适用诉讼离婚。19二、诉讼外调解n诉讼外调解，是指由婚姻当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员会、人民调解委员会等部门主持，在自愿合法的基础上，当事人就保持或解除婚姻关系及其连带的法律问题达成协议的纠纷解决方式。n诉讼外调解，并不是离婚诉讼的必经前置程序，是否进行这种调解，应当坚持当事人自愿原则，由双方当事人自己决定。当事人可以不经过这一阶段而直接向人
13、民法院起诉，人民法院也不得以未经有关部门调解而拒绝受理。20n诉讼外调解可能出现三种不同的结果：一是调解和好，消除纠纷，继续保持婚姻关系。二是通过调解双方达成离婚协议，并就子女抚养、财产分割等问题达成一致意见，双方应按婚姻法及婚姻登记条例的规定，到婚姻登记机关办理离婚登记。婚姻登记机关经过审查，认为符合离婚登记条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证；当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。三是调解无效，一方仍然坚决要求离婚，另一方坚持不离或者双方虽同意离婚但对子女抚养、财产分割等问题仍存在争议，则由婚姻当事人一方向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院审理。21三、诉讼离婚程序（一）管辖n公民提起
14、的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖；n但被告离开住所地超过一年的，由原告住所地人民法院管辖，双方离开住所地超过一年的，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖；n被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；n非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖；n中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。22三、诉讼离婚程序(二)调解n婚姻法
15、第32条第2款前项规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这表明调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序，凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。通过调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫；协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。n通过诉讼内调解即司法调解，也会出现三种可能：第一种是双方和好。第二种是双方达成全面的离婚协议。第三种是调解无效，离婚诉讼继续进行。23三、诉讼离婚程序（三）判决与上诉n离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人。但即使有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情
16、况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。n对于调解无效的离婚案件，人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判工作原则作出判决。人民法院可以依法判决离婚，也可以依法判决不离婚。一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。n经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。24四、离婚诉权限制（一）对现役军人配偶离婚诉权的限制n婚姻法第33条规定：“现役
17、军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”n第一，本条规定的现役军人，指正在人民解放军和人民武装警察部队服役、具有军籍的人员，不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。n第二，本条规定中的现役军人的配偶，指现役军人的非军人配偶；双方都是现役军人的不适用这一规定。n第三，本条规定只限制现役军人配偶的离婚请求权，现役军人本人提出离婚的不在此限。n第四，本条规定只适用于一方提出离婚，不适用于双方合意的离婚。n第五，执行本条规定应贯彻实事求是的精神。对婚姻基础和婚后感情都比较好，非军人一方没有什么重要原因提出离婚的，应对其进行说服教育，珍惜与军人的婚姻关系；
18、对夫妻关系恶化、婚姻已经破裂，确实不能继续维持的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，向军人做好思想工作，经其同意后自可准予离婚。n第六，法律在保护现役军人的婚姻权利的同时，也注重对非军人的婚姻权利的保护。当现役军人一方存在重大过错且导致了夫妻感情破裂时，其配偶要求离婚的，根据本条的规定，可以不必征得军人的同意。现役军人一方的重大过错，一般是指军人一方的重大违法行为或其他严重破坏夫妻感情的行为，导致了夫妻感情的破裂。根据我国婚姻法及相关法律的规定，现役军人的以下情形，可以视为军人有重大过错：现役军人重婚或与他人同居的；现役军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；现役军人有赌博、吸毒等恶习，屡教
19、不改的；现役军人有其他严重伤害夫妻感情的行为的。25（二）在特定期间对男方离婚诉权的限制n婚姻法第34条规定：“女方在怀孕期间分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”。n第一，该条对男方诉权所设定的限制仅是一种暂时性限制，既不是对男方离婚诉权的剥夺，也不涉及离婚的实质要件，期间届满之后其离婚诉权自然恢复。n第二，上述规定旨在保护女方及胎、婴儿的身心健康。当女方认为离婚对其本人及胎、婴儿更为有益时，作为原告诉请离婚当然不受限制；在此期间若双方一致同意离婚且对其他问题均有适当安排自应允许办理行政登记。n第三，人民法院享
20、有例外受理的决定权。所谓“确有必要”主要指两种情况：一是在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而紧迫的理由，一方对他方有危及生命、人身安全的可能；二是女方怀孕系因与他人通奸所致，女方也不否认，夫妻感情确实破裂，人民法院应根据具体情况，受理男方的离婚请求。n此外还应注意：女方分娩后1年内，婴儿死亡的，原则上仍应适用上述规定。女方流产的，也应受到保护，但不宜机械适用上述规定，可视女方健康状况，由人民法院决定是否受理男方提出的离婚请求。原审人民法院判决离婚时，未发现女方怀孕，女方自己发现并提出上诉，应撤销原判决，驳回男方离婚请求。26第四节 判决离婚的法定理由一、关于离婚法定理由的原则规定n我国
21、婚姻法第32条第2款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”（一）以夫妻感情确已破裂作为判决离婚法定条件的理由1、它是婚姻本质的要求，符合马克思主义关于离婚问题的基本理论。2、这是我国长期立法、司法实践经验的总结。3、它反映了当代世界离婚立法的发展趋势。27（二）夫妻感情确已破裂与调解无效的关系n夫妻感情确已破裂是实体性规定，它是客观存在的事实，是判决离婚的实质要件。调解无效是程序性的规定。一般说来，感情确已破裂，必然调解无效，调解无效是感情确已破裂的结果。但调解无效并不一定说明夫妻感情确已破裂。因为调解无效的原因很多。所以，不应把调解无效作为夫妻感情确已破裂的根据。28（三）夫妻感情
22、确已破裂的认定n夫妻感情确已破裂，包含着三层意思：一是夫妻感情已经破裂而不是将要破裂或可能破裂；二是真正破裂而不是虚假现象或者第三人的猜测臆断；三是夫妻感情完全破裂而不 是刚刚产生的裂痕或者尚未完全破裂。n判断夫妻感情是否确已破裂，要对每一案件历史地、全面地、发展地分析研究，透过现象看本质。司法实践经验归纳为“四看”：1、看婚姻基础。2、看婚后感情。3、看离婚的原因。4、看有无和好的可能。29二、关于判决离婚理由的例示性规定（一）重婚或有配偶者与他人同居的 重婚是指有配偶与他人再结婚的行为或者虽无配偶但明知他人有配偶而与之结婚的行为。本条所说的重婚显然是指前者。1994年最高人民法院在对重婚罪
23、的司法解释中规定，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，明确了那些虽未履行法定结婚手续，但有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活的，仍应视为重婚。这里“以夫妻名义同居生活”是指在一定的时间内公开地以夫妻名义共同生活，包括公然“纳妾”的行为。那种偶而发生的婚外性行为，不能视为重婚。有配偶者与他人同居的主要是指：（1）“包二奶”或“包二爷”等行为，即以金钱等物质利益供养婚外异性，与之保持长期性关系的行为。如以提供住房、汽车、生活费用等为条件，与婚外异性同居生活。（2）其他姘居行为。这些行为严重违
24、反了夫妻应该互相尊重、互相忠实、相互扶助等婚姻宗旨，对方不能原谅的，自应准予离婚。30（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的（三）有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的（四）因感情不和分居满二年的（五）其他导致夫妻感情破裂的情形 婚姻法第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚31第五节 离婚后的子女、财产问题一、离婚与子女抚育（一）父母离婚后与子女的关系 1、父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。2、养父母离婚，也不消除养父母与养子女之间权利义务关系。3、生父或生母与继母或继父离婚，已形成抚养教育关系的继父母与继子女，如
25、继子女未成年并随生父或生母生活，继父或继母停止抚养继子女的，该继子女与继父母的权利义务关系，随之自然解除。32（二）离婚后子女随父母何方共同生活 婚姻法第36条规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”1993年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见作了具体解释。应把握以下几个方面：1有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是处理离婚后子女抚养问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力
26、和抚养条件等具体情况妥善解决。22周岁以下的子女，一般随母方生活。但有几种特殊情况亦可随父方生活：一是母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活；三是哺乳期未满，母方坚持不抚养，父方积极要求抚养且抚养条件较好；四是在不危害子女身心健康的条件下双方协议子女随父生活；五是因其他原因，子女确无法随母方生活，如母方的经济能力、生活环境明显对抚养子女不利，母方品行欠佳或违法犯罪不利于抚养子女，子女从出生后一直由父方喂养，等等。32周岁以上未成年子女随哪一方生活，应以维护子女利益为前提，综合考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化
27、素质、经济条件、家庭环境等各个方面的因素。33n在综合分析上述因素的前提下，处理父母双方都要求2周岁以上的子女随其生活的问题时，如其中一方有如下情形之一，可优先考虑子女随该方生活。n（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力。妇女权益保障法第46条规定：“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”n（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。n（3）无其他子女，而另一方有其他子女n（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情
28、形，不宜与子女共同生活的。n（5）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。n（6）父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，如子女作出愿随一方生活的表示，应尊重其意见，作为优先考虑的情节。n此外，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。34n4对继子女、养子女的抚养问题，除遵行上述一般原则之外，子女抚养的若干意见还作了两条特别要求。一是生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的
29、继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。二是中华人民共和国收养法施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。35（三）抚育费用的负担1、父母双方离婚后仍负有平等的负担子女抚育费的义务。2、子女抚育费的数额、期限和交付办法，首先由父母双方协议，协议不成时，由人民法院判决，无论是协议还是判决，都应以三个方面的因素为确定依据：一是子女身心健康成长对抚育费的实际需要；二是父母双方的实际负担能力；三是当地的实际生活水平。（1）父母有固定收入的，抚育费可按其月
30、总收入的20至30的比例给付。负担两个子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照以上比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低以上比例。（2）抚育费的给付办法，可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。但父母从事农业生产或其他生产经营活动，没有稳定的固定收入的，可以按季度或年度支付现金或实物；特殊情况下，可一次性给付。对父母一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。（3）父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，
31、不予准许。（4）子女抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁的子女，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。子女虽满18周岁但尚未独立生活的，如父母有给付能力，仍应负担必要的抚育费。但这类子女一般限于三种情况：一是丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活；二是尚在校就读；三是确无独立生活能力和条件。363、子女抚养关系和抚育费可依法变更。n抚养关系的变更，有两种形式：一是双方协议变更。二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无能力继续抚养子女
32、的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；有其他正当理由需要变更的。n子女抚养的若干意见具体说明：子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化、有给付义务的父方或母方经济收入明显增加，等等。n子女抚养的若干意见还特别作了二项规定：父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷
33、的，应责令恢复原姓氏。对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第102条的规定采取强制措施。37（四）对子女的探望权（婚姻法第38条）1、离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望既包括见面，如直接见面、短期的共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。2、行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。3、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。父或母探望子女，不利于子女身心健康是指探望给子
34、女的身心健康带来损害。其情形主要有：（1）不直接抚养子女一方是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的。（2）不直接抚养子女一方患有重病，不适合行使探望权的。（3）行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为，严重损害未成年子女利益的。4、探望权中止后可以恢复。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。38n5、探望子女裁判的强制执行。n探望权纠纷作为一种特殊类型的婚姻家庭案件，在执行上有不同于一般婚姻家庭案件执行的特点。第一，执行标的为行为。其他婚姻家庭案件的执行标的均为金钱或者财物；有关探望权的执行标的则是探望行为以及对方当事人的协助义务。第二，执行的长期性。
35、其他民事案件的执行，除某些必须分期分次执行的案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；有关探望权的执行具有长期性，不直接抚养子女的一方探望子女的权利长期存续，这就决定了此种执行事项具有长期性和反复性的特点。第三，探望权案件的执行，是不直接抚养子女一方对子女的亲权得以实现的法律保障。n人民法院在解决探望权案件执行问题时，应当做好下列工作：第一，重视探望权案件裁判的可操作性。第二，慎重适用强制措施。39二、离婚与财产清算二、离婚与财产清算（一）离婚时共有财产的分割1、分割的范围 离婚时所应分割的仅是夫妻共同财产。对是个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事
36、人举不出有力证据又无法查实的，按夫妻共同财产处理。2、协议与判决 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时由人民法院判决。403、判决的原则第一，男女平等 第二，保护妇女、儿童的合法权益。第三，尊重当事人意愿。第四，照顾无过错一方。第五，有利生产、方便生活。第六，不得损害国家、集体和他人利益。414、分割的具体方法 依照1993年11月3日关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见与修改后的婚姻法不相抵触的内容，人民法院在处理财产分割问题时应遵循以下具体规则：n（1）夫妻共同财产，一般应均等分割。但根据前述原则和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。n（2）夫妻分居两
37、地分别管理、使用的共同财产，分割时各归管理、使用方所有；相差悬殊的差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。n（3）已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物，应考虑财产来源、数量以及遗嘱或赠与合同中有无特别指定夫妻一方为受赠人等情况合理分割。n（4）一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。n（5）属于夫妻共同财产的生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。n（6）对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展
38、生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。n（7）婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有人折价补偿另一方。n（8）对不宜分割使用的夫妻共同的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件相同的情况下应照顾女方。n（9）离婚时一方所有的知识产权尚未取得经济利益的，在分割夫妻共同财产时可根据具体情况对另一方予以适当的照顾。n（10）婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持
39、。n（11）借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成双方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。n（12）离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时难以查清的财产的分割可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。42n修正后的婚姻法第39条第2款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”。这一规定突出了在新的历史时期中土地承包经营权在家庭财产分割中所占的重要位置。43n2003年12月4日最高人民法院关于适用中华人民共和
40、国婚姻法若干问题的解释（二），在规定如何分配股份有限公司、有限责任公司、合伙企业和独资企业的财产时，坚持了四项原则：一是坚持婚姻法规定的男女平等、保护子女和妇女利益等原则；二是自愿原则；三是维护其他股东、合伙人合法权益的原则；四是有利于生产和生活原则。44n司法解释（二）对上述财产的分割作了非常具体的规定：n （1）人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。所谓年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。n（2）夫妻双
41、方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。45n（3）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：n第一，夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；n第二，夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让
42、，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明上述规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。46n（4）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：n第一，其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；n第二，其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；n第三，其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同
43、意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；n第四，其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。47n（5）夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：n第一，一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿。n第二，双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；n第三，双方均不愿意经营该企业的，按照中华人民共和国个人独资企业法等有关规定办理。48n（6）双方
44、对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：n第一，双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；n第二，一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；n第三，双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。49n（7）离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就上述规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。505、公房的使用、承租问题 根据最高人民
45、法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答（1996年），人民法院审理离婚案件，对公房使用、承租问题应当依照民法通则、婚姻法、妇女权益保障法和其他有关法律的规定，坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益等原则，考虑双方的经济收入，实事求是、合情合理地予以解决。当事人对公房的使用、承租问题发生争议，自行协商不成，或者经当事人双方单位或有关部门调解不成的，人民法院应依法予以妥善处理。516、妨害夫妻共同财产分割应当承担的责任 （1）离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时可以少分或者不分。（2）离婚后，一方发现另一方隐藏、转移、变卖、毁
46、损夫妻共同财产，或者伪造债务的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。根据最高人民法院司法解释（一）第31条的规定，当事人请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为2年，从当事人发现之次日起计算。人民法院在处理此类纠纷中，应当具体情况具体分析，根据不同的情况作出不同的处理：（1）一方隐藏和转移共同财产的，另一方可以请求分割该共同财产；（2）一方变卖共同财产的，如果受让人是善意取得人，该买卖行为有效，另一方仅能请求分割价金而不能请求分割实物；（3）一方毁损夫妻共同财产的，另一方仅能请求损害赔偿；（4）一方伪造债务的，应将伪造的债务数额计入共同财产加以分割。52（二）离婚时的补偿请求权婚姻法
47、第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”1、补偿请求权的根据n享有补偿请求权是对夫妻所从事的家务劳动应该予以正确评价的必然要求。n享有补偿请求权也是对于夫妻对隐性共同财产享有分割请求权的必然要求。n享有补偿请求权也是解决夫妻一方实际生活困难的需要。2、补偿请求权的要件（1）夫妻书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。（2）夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出了较多义务。533、补偿请求权的行使（1）行使的时间：离婚时（2）向对方请求 4、补偿的数
48、额 补偿的数额和给付方式应该首先由双方协商。协商可以在调解过程中进行，也可以在其他时间地点进行。人民法院应该在调解书中予以记载。调解不成时，由人民法院判决。人民法院应斟酌结婚时间的长短、家务劳动的强度和时间、给对方提供帮助多少等因素加以确定。54（三）离婚时的债务清偿1、共同债务的清偿 共同债务指为夫妻共同生活所负的债务和夫妻共同生产、经营所负的债务。为夫妻共同生活所负的债务，包括因购置生活用品、修建或购置住房所负的债务，履行抚养教育和赡养义务、治疗疾病所负的债务，从事双方同意的文化教育、文娱体育活动所负的债务，以及其他在日常生活中发生的应当由夫妻双方负担的债务。为夫妻共同生产、经营所负的债务
49、，包括双方共同从事工商业或在农村承包经营所负的债务，购买生产资料所负的债务，共同从事投资或者其他金融活动所负的债务，在以上的经营活动中所应交纳的税收，经双方同意由一方经营且其收入用于共同生活所负债务等。2003年的司法解释规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。55n夫妻共同债务的清偿顺序为：首先，用夫妻共同财产清偿；其次，夫妻共同财产不足时，以各自法定个人所有或约定个人所有的财产予以清偿，以保护其债权人的利益。如果没有夫妻个人财产或个人财
50、产不足时，方可以承诺日后清偿。由夫妻的个人财产加以清偿或承诺的比例首先由夫妻进行协商。在夫妻双方协商不成的情况下，由人民法院判决。人民法院可以根据双方的财产状况、教育程度、收入水平等综合情况进行判决。当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。562、个人债务的清偿 n个人债务指以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。个人债务
