1、第四节第四节 行政垄断行政垄断一、定义一、定义行政垄断：行政垄断：是指政府机关为保护本部门或本地区所属企业是指政府机关为保护本部门或本地区所属企业的利益，凭借其行政权力，通过法律、行政法的利益，凭借其行政权力，通过法律、行政法规或规定的形式，维护这些部门或企业的市场规或规定的形式，维护这些部门或企业的市场垄断地位，政府及其所属部门排斥、干预或阻垄断地位，政府及其所属部门排斥、干预或阻碍竞争市场形成的行为。是一种非经济、非市碍竞争市场形成的行为。是一种非经济、非市场化的排他独占，由立法或政策来阻止竞争而场化的排他独占，由立法或政策来阻止竞争而产生的产生的“合法合法”性垄断，是一种制度性和体制性垄
2、断，是一种制度性和体制性的垄断。性的垄断。*“重商主义重商主义“重商主义重商主义”（MercantilismMercantilism）一词最早由米）一词最早由米拉波（拉波（MirabeauMirabeau）在）在17631763年创造。其突出特点年创造。其突出特点是政府广泛干预经济生活，强调国家利益与商是政府广泛干预经济生活，强调国家利益与商业利益的结合，采取全面的贸易保护与经济管业利益的结合，采取全面的贸易保护与经济管制政策。它有两大特点：（制政策。它有两大特点：（1 1）强调对外自由贸）强调对外自由贸易的重要性，将多进少出的自由贸易作为获得易的重要性，将多进少出的自由贸易作为获得财富的主要
3、方式。（财富的主要方式。（2 2）主张通过立法手段、行）主张通过立法手段、行会制度、外贸特许权和优惠制等政府统一控制会制度、外贸特许权和优惠制等政府统一控制方式，将私人经济活动与国家权力结合在一起，方式，将私人经济活动与国家权力结合在一起，获得对外贸易的优势。早期的重商主义强调强获得对外贸易的优势。早期的重商主义强调强大和单一民族国家至上的观念，大和单一民族国家至上的观念，1919世纪后，重世纪后，重商主义转而强调个人自由和减少经济和政治权商主义转而强调个人自由和减少经济和政治权力的集中化。力的集中化。一、定义一、定义行政垄断：行政垄断：从经济史学的角度考察，早在重商主义时代，从经济史学的角度
4、考察，早在重商主义时代，人们用人们用monopolymonopoly一词来表示商人与国王在政治一词来表示商人与国王在政治权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。这是一种借助公权力获得的私人特权，实际上这是一种借助公权力获得的私人特权，实际上是是“一种带有封建专制色彩的行业垄断或政府一种带有封建专制色彩的行业垄断或政府干预。干预。”它与现代垄断通过市场结构、市场行它与现代垄断通过市场结构、市场行
5、为实现垄断利润的机制已经相去甚远。为实现垄断利润的机制已经相去甚远。一、表现形式一、表现形式行政垄断（行政性垄断）行政垄断（行政性垄断）行业性垄断（条条垄断）：金融、通讯行业性垄断（条条垄断）：金融、通讯 （e.g.,e.g.,排斥民营外资进入）排斥民营外资进入）地区性垄断（块块垄断）地区性垄断（块块垄断）:地方保护主义地方保护主义 行政性公司：官商合一，政企不分行政性公司：官商合一，政企不分经济垄断（包括自然垄断）经济垄断（包括自然垄断）混合垄断：经济垄断与行政垄断相混合混合垄断：经济垄断与行政垄断相混合一、表现形式一、表现形式*反垄断法第五章反垄断法第五章*反不正当竞争法反不正当竞争法第六
6、条公用企业或者其他依法具有独占地第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第七条政府及其所属部门不得滥用行政第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。本地市场，或者本地商品流向外地市
7、场。第五节第五节 执法机构执法机构行政执法机构行政执法机构根据总则，国务院设立根据总则，国务院设立反垄断委员会反垄断委员会，负责组织、协调、，负责组织、协调、指导反垄断工作国务院反垄断委员会的主要职责：指导反垄断工作国务院反垄断委员会的主要职责：*研究拟订有关竞争政策；研究拟订有关竞争政策；*组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；*制定、发布反垄断指南；制定、发布反垄断指南；*协调反垄断行政执法工作；协调反垄断行政执法工作；*国务院规定的其他职责。国务院规定的其他职责。行政执法机构行政执法机构组成人员：组成人员：主主 任：王岐山任：王岐山
8、国务院副总理国务院副总理 副主任：陈德铭副主任：陈德铭 商务部部长商务部部长 张张 平平 发展改革委主任发展改革委主任 周伯华周伯华 工商总局局长工商总局局长 毕井泉毕井泉 国务院副秘书长国务院副秘书长 委委 员：张员：张 茅茅 发展改革委副主任发展改革委副主任 欧新黔欧新黔 工业和信息化部副部长工业和信息化部副部长 姚增科姚增科 监察部副部长监察部副部长 张少春张少春 财政部副部长财政部副部长 高宏峰高宏峰 交通运输部副部长交通运输部副部长 马秀红马秀红 商务部副部长商务部副部长 黄淑和黄淑和 国资委副主任国资委副主任 钟攸平钟攸平 工商总局副局长工商总局副局长 张张 勤勤 知识产权局副局长
9、知识产权局副局长 张张 穹穹 法制办副主任法制办副主任 蔡鄂生蔡鄂生 银监会副主席银监会副主席 桂敏杰桂敏杰 证监会副主席证监会副主席 魏迎宁魏迎宁 保监会副主席保监会副主席 王禹民王禹民 电监会副主席电监会副主席 国务院反垄断委员会的具体工作国务院反垄断委员会的具体工作由商务部承担，马秀红同志兼任秘书由商务部承担，马秀红同志兼任秘书长长 行政执法机构行政执法机构具体的执法由国家发改委、商务部和国家工商总局三具体的执法由国家发改委、商务部和国家工商总局三家平行机构负责家平行机构负责:国家发改委国家发改委:负责负责“查处价格违法行为和价格垄断行为查处价格违法行为和价格垄断行为”国家工商总局国家工
10、商总局:负责负责“垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争权力排除限制竞争”商务部商务部:负责负责“经营者集中经营者集中”行政执法机构行政执法机构在经济的实际运行中，价格定位、市场支配和经营集在经济的实际运行中，价格定位、市场支配和经营集中三者存在紧密的利益链条，其行为表现往往也相互中三者存在紧密的利益链条，其行为表现往往也相互交织交织:管住经营集中未必能管住价格垄断；管住经营集中未必能管住价格垄断；管住价格垄断，未必能管住市场支配。管住价格垄断，未必能管住市场支配。结论结论:多部执法，群龙无首多部执法，群龙无首*国务院反垄断委员会不正好是群龙之
11、首吗？理论上国务院反垄断委员会不正好是群龙之首吗？理论上如此，但在法律的实际运行过程中，未必如此，三部如此，但在法律的实际运行过程中，未必如此，三部门不仅是联手打击垄断的盟友，也是互争利益的对头。门不仅是联手打击垄断的盟友，也是互争利益的对头。补充：美国私人诉讼的主体资格补充：美国私人诉讼的主体资格直接购买者直接购买者 v.v.间接购买者间接购买者反垄断法上的间接购买者是指：因反垄断法违法者的违法反垄断法上的间接购买者是指：因反垄断法违法者的违法行为而遭受损失，但又不与违法者发生直接的交易或合同行为而遭受损失，但又不与违法者发生直接的交易或合同关系的受损者。关系的受损者。间接购买者一般处在市场
12、环节的最下游，消费者是典型的间接购买者一般处在市场环节的最下游，消费者是典型的间接购买者，横向价格固定（间接购买者，横向价格固定（horizontal price-fixinghorizontal price-fixing）是较典型的损害间接购买者利益的反竞争行为。例如某种是较典型的损害间接购买者利益的反竞争行为。例如某种产品的生产者之间达成了价格固定共谋，该产品的消费者产品的生产者之间达成了价格固定共谋，该产品的消费者与生产者之间虽不发生直接的交易关系，损失仍以超高价与生产者之间虽不发生直接的交易关系，损失仍以超高价格的形式通过批发商、零售商等市场中间环节全部或部分格的形式通过批发商、零售商
13、等市场中间环节全部或部分地转嫁（地转嫁（pass-onpass-on）给消费者。）给消费者。伊利诺斯原则：禁止转嫁抗辩伊利诺斯原则：禁止转嫁抗辩19681968年的汉诺威鞋案和年的汉诺威鞋案和19771977年的伊利诺斯砖案导出该原则。年的伊利诺斯砖案导出该原则。在汉诺威鞋子案中，原告是汉诺威鞋公司（在汉诺威鞋子案中，原告是汉诺威鞋公司（Hanover Shoe Hanover Shoe Co.Co.），起诉被告），起诉被告联合制鞋机器公司（联合制鞋机器公司（United Shoe United Shoe Machinery Co.Machinery Co.）通过只租不卖的方式稳固其在鞋机器通
14、过只租不卖的方式稳固其在鞋机器市场的垄断地位从而获取垄断高价。被告在答辩中认为：市场的垄断地位从而获取垄断高价。被告在答辩中认为：原告负担的额外成本已通过鞋子的销售价格转嫁给了消费原告负担的额外成本已通过鞋子的销售价格转嫁给了消费者，实际上是鞋机器的间接购买者承担了损失，原告作为者，实际上是鞋机器的间接购买者承担了损失，原告作为直接购买者没有遭受损失，因此不具有起诉资格。美国联直接购买者没有遭受损失，因此不具有起诉资格。美国联邦最高法院否决了被告的邦最高法院否决了被告的“转嫁抗辩转嫁抗辩”（pass-on pass-on defensedefense），法院认为就算高价能被部分的转嫁出去，原告
15、），法院认为就算高价能被部分的转嫁出去，原告作为直接购买者仍有资格就他所负担的全部高价请求反垄作为直接购买者仍有资格就他所负担的全部高价请求反垄断损害赔偿。断损害赔偿。伊利诺斯原则：第一购买者规则伊利诺斯原则：第一购买者规则伊利诺斯砖案中，原告是伊利诺斯州政府，被告是生产混伊利诺斯砖案中，原告是伊利诺斯州政府，被告是生产混凝土石块的伊利诺斯砖公司（凝土石块的伊利诺斯砖公司（Illinois Brick Co.Illinois Brick Co.）。原）。原告是被告的间接购买者。原告诉称：被告参与了价格固定告是被告的间接购买者。原告诉称：被告参与了价格固定共谋，从而迫使原告承担了通过建筑石料承包
16、商、建筑工共谋，从而迫使原告承担了通过建筑石料承包商、建筑工程总承包商转嫁来的高价，原告因被告的价格固定行为而程总承包商转嫁来的高价，原告因被告的价格固定行为而遭受损失，故请求获得反垄断损害赔偿。在该案的判决中，遭受损失，故请求获得反垄断损害赔偿。在该案的判决中，联邦最高法院坚持认为间接购买者没有权利为取得损害赔联邦最高法院坚持认为间接购买者没有权利为取得损害赔偿提起反垄断诉讼。在判决书中，法院特别强调偿提起反垄断诉讼。在判决书中，法院特别强调“在该领在该领域保持一致均衡的重要性域保持一致均衡的重要性”：既然汉诺威鞋案的判决已经：既然汉诺威鞋案的判决已经否定了被告运用转嫁理论对抗直接购买者诉讼
17、资格的抗辩，否定了被告运用转嫁理论对抗直接购买者诉讼资格的抗辩，那么，法院必须禁止间接购买者凭借转嫁理论获得诉讼资那么，法院必须禁止间接购买者凭借转嫁理论获得诉讼资格，否则反垄断损害赔偿案的被告将面临承担六倍赔偿的格，否则反垄断损害赔偿案的被告将面临承担六倍赔偿的风险。风险。伊利诺斯原则：伊利诺斯原则：立法目的立法目的联邦最高法院认为：联邦最高法院认为：1.1.如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉还会导致相互不一致的审判结果；诉还
18、会导致相互不一致的审判结果；2.2.允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困难，因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；难，因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；3.3.允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了直接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。直接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。因为直接购买者的采购量比间接购买者的大得多，相比而因为直接购买者的采购量比间接购买者的大得多，相比而言直接购买者可获得更多损害赔偿，因此他们有更大的利言直接购买者可
19、获得更多损害赔偿，因此他们有更大的利益动机起诉违法者。益动机起诉违法者。伊利诺斯砖墙的崩塌伊利诺斯砖墙的崩塌”（Illinois brick wall crumbling）伊利诺斯原则一直倍受争议，反对者认为该原则剥夺了受伊利诺斯原则一直倍受争议，反对者认为该原则剥夺了受害者获得公平救济的权利，尤其不利于保护消费者。自害者获得公平救济的权利，尤其不利于保护消费者。自19771977年开始，已有年开始，已有3030个州先后宣布本州的反垄断法不遵循个州先后宣布本州的反垄断法不遵循伊利诺斯原则，这些州分别通过立法或司法判例的方式承伊利诺斯原则，这些州分别通过立法或司法判例的方式承认了间接购买者的原告
20、资格。学者们称这种现象为认了间接购买者的原告资格。学者们称这种现象为“伊利伊利诺斯砖墙的崩塌诺斯砖墙的崩塌”（Illinois brick wall crumblingIllinois brick wall crumbling）。）。伊利诺斯砖墙的崩塌伊利诺斯砖墙的崩塌”（Illinois brick wall crumbling）立法方式：立法方式：阿拉巴马州、阿拉斯加州、阿肯色州、加利福尼亚州、阿拉巴马州、阿拉斯加州、阿肯色州、加利福尼亚州、夏威夷州、伊利诺斯州、堪萨斯州、缅因州、密歇根州、夏威夷州、伊利诺斯州、堪萨斯州、缅因州、密歇根州、明尼苏达州、密西西比州、内华达州、新墨西哥州、纽约
21、明尼苏达州、密西西比州、内华达州、新墨西哥州、纽约州、北达科他州、南达科他州、弗蒙特州、西弗吉尼亚州、州、北达科他州、南达科他州、弗蒙特州、西弗吉尼亚州、威斯康星州、内布拉斯加州、马里兰州、罗德岛、爱德华威斯康星州、内布拉斯加州、马里兰州、罗德岛、爱德华州、哥伦比亚地区。州、哥伦比亚地区。判例方式：判例方式：阿利桑那州、弗罗里达州、爱荷华州、马萨诸塞州、北卡阿利桑那州、弗罗里达州、爱荷华州、马萨诸塞州、北卡罗来纳州、田纳西州。罗来纳州、田纳西州。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分析的原因分析 1 1、后芝加哥学派反垄断思想兴起，美国反垄断法目标发、后芝加哥学派反垄断思想兴起，美国反垄
22、断法目标发生转变生转变整个整个2020世纪世纪8080年代的反垄断思想都被芝加哥学派主导着。年代的反垄断思想都被芝加哥学派主导着。芝加哥学派以新古典主义的经济学为理论基础，提出了以芝加哥学派以新古典主义的经济学为理论基础，提出了以提高资源配置效率为唯一目标的反垄断思想。提高资源配置效率为唯一目标的反垄断思想。兰德和波斯纳在兰德和波斯纳在19791979年年3 3月呈给国会反垄断委员会的咨文中月呈给国会反垄断委员会的咨文中表达了这样的观点：表达了这样的观点：判断伊利诺斯原则恰当与否的标准应判断伊利诺斯原则恰当与否的标准应是效率而非公平的补偿是效率而非公平的补偿。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌
23、”的原因分的原因分析析在这种思想支配下，美国的反垄断态度由严厉变为宽容，在这种思想支配下，美国的反垄断态度由严厉变为宽容，很多学者甚至政府的反垄断官员都认为很多学者甚至政府的反垄断官员都认为“过于积极地实施过于积极地实施反垄断法，特别是那些为了自身利益而进行的私人诉讼是反垄断法，特别是那些为了自身利益而进行的私人诉讼是有害于竞争的有害于竞争的”。政府反垄断的资源很少用来打击横向价。政府反垄断的资源很少用来打击横向价格固定行为，格固定行为，1983-19871983-1987年，联邦反垄断局共提起年，联邦反垄断局共提起397397件诉件诉讼，其中只有讼，其中只有2626件是起诉横向价格固定的。伊
24、利诺斯原则件是起诉横向价格固定的。伊利诺斯原则也在这样的背景下得到广泛适用。也在这样的背景下得到广泛适用。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析 后芝加哥学派兴起于后芝加哥学派兴起于2020世纪世纪9090年代，代表人物有夏皮罗、年代，代表人物有夏皮罗、萨罗普和贝克尔等，他们因修正芝加哥学派自由主义反垄萨罗普和贝克尔等，他们因修正芝加哥学派自由主义反垄断思想的缺陷而得名。后芝加哥学派应用博弈论工具和新断思想的缺陷而得名。后芝加哥学派应用博弈论工具和新实证产业组织经济学理论进行分析，提出了与芝加哥学派实证产业组织经济学理论进行分析，提出了与芝加哥学派不同的反垄断法目标，即不同的
25、反垄断法目标，即反垄断法应该以阻止垄断厂商将反垄断法应该以阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润为首要目标消费者福利转移为垄断利润为首要目标，而不仅仅是提高，而不仅仅是提高整个资源配置的效率。整个资源配置的效率。反垄断法目标的转变是反垄断法目标的转变是“伊利诺斯砖墙倒塌伊利诺斯砖墙倒塌”的内在的内在原因。反垄断法的目标是防止那些拥有垄断力量的公司利原因。反垄断法的目标是防止那些拥有垄断力量的公司利用这种力量非法的过度盘剥消费者。保护消费者利益成为用这种力量非法的过度盘剥消费者。保护消费者利益成为反垄断法的首要目标，间接购买者得不到公平救济的状况反垄断法的首要目标，间接购买者得不到公平救济的状况
26、显然有悖于这一目标，显然有悖于这一目标，“伊利诺斯砖墙伊利诺斯砖墙”的基础发生了动的基础发生了动摇。摇。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析 2 2、独特的反垄断私人诉讼制度，使伊利诺斯原则难以得、独特的反垄断私人诉讼制度，使伊利诺斯原则难以得到认同和执行，并失去了存在的必要性到认同和执行，并失去了存在的必要性 美国非常重视私人诉讼在反垄断法实施中的作用，并美国非常重视私人诉讼在反垄断法实施中的作用，并形成了颇具特色的诉讼制度，以激励私人通过诉讼的途径形成了颇具特色的诉讼制度，以激励私人通过诉讼的途径打击反竞争行为，如集团诉讼制度、成功报酬打击反竞争行为，如集团诉讼制度、成
27、功报酬（contingent feecontingent fee）制度、三倍损害赔偿制度等。这些制）制度、三倍损害赔偿制度等。这些制度为间接购买者诉讼提供了客观条件和主观动机。度为间接购买者诉讼提供了客观条件和主观动机。“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析）集团诉讼制度解决了间接购买者人数多而分散，单个）集团诉讼制度解决了间接购买者人数多而分散，单个损失小，个人诉讼不经济的问题。损失小，个人诉讼不经济的问题。“没有集团诉讼，很多没有集团诉讼，很多反垄断诉讼就没有办法被提起。反垄断诉讼就没有办法被提起。”“”“集团诉讼是保护消费集团诉讼是保护消费者之剑。者之剑。”）成功报酬制
28、度无论是对原告还是对律师都产生了鼓励）成功报酬制度无论是对原告还是对律师都产生了鼓励诉讼的效果。诉讼的效果。）三倍损害赔偿制度让间接购买者本身有了参与诉讼的）三倍损害赔偿制度让间接购买者本身有了参与诉讼的利益动机。而这些制度早在伊利诺斯原则产生之前就存在，利益动机。而这些制度早在伊利诺斯原则产生之前就存在，因此该原则一直得不到理论界和实务界的普遍认同，虽然因此该原则一直得不到理论界和实务界的普遍认同，虽然国会多次否决了废除该原则的动议，但是在州的立法和司国会多次否决了废除该原则的动议，但是在州的立法和司法的层面上，反对者的努力已经取得了成效。波斯那法官法的层面上，反对者的努力已经取得了成效。波
29、斯那法官认为这是认为这是“州的地方利益和律师技巧结合，凌驾于联邦判州的地方利益和律师技巧结合，凌驾于联邦判例之上。例之上。”“伊利诺斯砖墙崩塌伊利诺斯砖墙崩塌”的原因分的原因分析析3 3、伊利诺斯原则本身的局限性产生了与立法目的相违背的、伊利诺斯原则本身的局限性产生了与立法目的相违背的效果效果 伊利诺斯原则阻断了间接购买者起诉的道路，实际上为伊利诺斯原则阻断了间接购买者起诉的道路，实际上为潜在违法者提供了一把无形的潜在违法者提供了一把无形的“保护伞保护伞”，他们根本无须，他们根本无须顾忌来自间接购买者的威慑，顾忌来自间接购买者的威慑，而只要与直接购买者达成一而只要与直接购买者达成一致利益就可以
30、致利益就可以“合法地合法地”实施反竞争行为。直接购买者为实施反竞争行为。直接购买者为了维护与供应商长期的合作关系，也愿意选择与拥有垄断了维护与供应商长期的合作关系，也愿意选择与拥有垄断力量的供应商达成一致，共同力量的供应商达成一致，共同“盘剥盘剥”间接购买者，而不间接购买者，而不会选择通过诉讼获得赔偿。伊利诺斯原则的立法目的完全会选择通过诉讼获得赔偿。伊利诺斯原则的立法目的完全得不到实现得不到实现。第六节第六节 我国反垄断法我国反垄断法 之域外效之域外效力力主要内容主要内容一、反垄断法域外适用的基本理论一、反垄断法域外适用的基本理论二、域外适用在我国反垄断法中的体现二、域外适用在我国反垄断法中
31、的体现三、反垄断法域外适用问题的国际协调三、反垄断法域外适用问题的国际协调与合作与合作一、一、反垄断法域外适用的基反垄断法域外适用的基本理论本理论n 反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概念和内涵n 反垄断法域外适用的基本原则反垄断法域外适用的基本原则n 反垄断法域外适用发挥作用的领域反垄断法域外适用发挥作用的领域n 反垄断法域外适用的除外反垄断法域外适用的除外 与主权国家国家行为有关的法与主权国家国家行为有关的法律实践律实践(一一)反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概念和内涵1 1、“域域”的概念的概念2 2、法律的域外效力与域外管辖权、法律的域外效力与域外管辖权国际法
32、上确定管辖权的一般原则国际法上确定管辖权的一般原则 根据国际条约和国际习惯，国家行使管辖权的原则主要有四种，即属地管辖、属人管辖、属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖。保护性管辖和普遍管辖。其中，属人管辖和属地管辖是确定法律效力范围的两个基本原则。但随着社会经济的发展，各国和地区间的交往日益密切，完全的属地原则或属人原则均不能完整涵盖法律效力的应有范围，因此现代各国的法律一般多以属地原则为基础，以属人原则多以属地原则为基础，以属人原则为补充来确定法律的域内效力范围。为补充来确定法律的域内效力范围。由于属地管辖权和属人管辖权的同时存在，域外管辖基于不同由于属地管辖权和属人管辖权的同时存在，域
33、外管辖基于不同的要素组合，就形成了三种由大至小的不同外延边界：的要素组合，就形成了三种由大至小的不同外延边界：I.I.最广义的域外管辖可以大致等同于涉外管辖，即只要空间和最广义的域外管辖可以大致等同于涉外管辖，即只要空间和对象对象(人人)中的任何一种因素含有外法域因素，即构成域外管中的任何一种因素含有外法域因素，即构成域外管辖。即包括上表中的第辖。即包括上表中的第2 2、3 3、4 4种情形。种情形。II.II.中度外延的域外管辖包括上面表格中的第中度外延的域外管辖包括上面表格中的第3 3种和第种和第4 4种情况，种情况，因为在这两种情况下，内法域均无属地管辖权，因而都具有因为在这两种情况下，
34、内法域均无属地管辖权，因而都具有“域外域外”因素。因素。III.III.最狭义的域外管辖仅指上面表格中的第最狭义的域外管辖仅指上面表格中的第4 4种情况，即当内种情况，即当内法域无论是依据属地管辖原则还是依据属人管辖原则均无管法域无论是依据属地管辖原则还是依据属人管辖原则均无管辖权时的情况。辖权时的情况。1内法域的域内人内法域的域内人行使有效的域内管辖权行使有效的域内管辖权2内法域的域外人内法域的域外人行使有效的域内管辖权行使有效的域内管辖权(除法定情形，如享有豁免权的外交代表除法定情形，如享有豁免权的外交代表等等)3外法域的域内人外法域的域内人受外法域属地管辖权限制受外法域属地管辖权限制4外
35、法域的域外人外法域的域外人受外法域属人兼属地管辖权限制受外法域属人兼属地管辖权限制(一一)反垄断法域外适用的概念和内涵反垄断法域外适用的概念和内涵3 3、反垄断法的域外适用、反垄断法的域外适用反垄断法域外适用这一概念存在不同的外延维度，人们在不同意义上均可反垄断法域外适用这一概念存在不同的外延维度，人们在不同意义上均可使用这一概念。但是，相较于在上述最广泛意义和中度意义上反垄断法的使用这一概念。但是，相较于在上述最广泛意义和中度意义上反垄断法的域外适用，人们争议最大的当属其狭义维度。即，反垄断法领域的域外管域外适用，人们争议最大的当属其狭义维度。即，反垄断法领域的域外管辖和法律适用的情况，更多
36、时候，往往是在最狭义的域外管辖的概念上使辖和法律适用的情况，更多时候，往往是在最狭义的域外管辖的概念上使用的。即，反垄断法的域外适用是指，在特定情形下，某内法域的反垄断用的。即，反垄断法的域外适用是指，在特定情形下，某内法域的反垄断法被内法域的执法和司法机构适用于该法域外的域外人的情形。法被内法域的执法和司法机构适用于该法域外的域外人的情形。这里包含了反垄断法域外适用这个概念所要求的三个要件：这里包含了反垄断法域外适用这个概念所要求的三个要件：*由内国的反垄断执法和司法机关适用内国反垄断法。由内国的反垄断执法和司法机关适用内国反垄断法。*反竞争行为发生在外法域。反竞争行为发生在外法域。*反竞争
37、行为的实施者为域外人反竞争行为的实施者为域外人 (即在内域既无国籍又居住地作为连结点即在内域既无国籍又居住地作为连结点)(二二)反垄断法域外适用的基本原则反垄断法域外适用的基本原则(1)(1)属地管辖原则：主观领土管辖原则和客观领土管辖原则属地管辖原则：主观领土管辖原则和客观领土管辖原则 (2)(2)属人管辖原则：积极人格和消极人格属人管辖原则：积极人格和消极人格(3)(3)效果原则效果原则(The effects doctrine)(The effects doctrine)：美国法院在适用反托拉斯法的过：美国法院在适用反托拉斯法的过程中造成出来的。效果原则在不同阶段，曾有过不同的内涵。但从
38、本质上程中造成出来的。效果原则在不同阶段，曾有过不同的内涵。但从本质上讲，此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么讲，此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。该国就可以对此行为行使管辖权。(4)(4)单一经济体原则单一经济体原则(Theory of Single Economic Unit)(Theory of Single Economic Unit)，又被称为行为，又被称为行为归属理论，是最早由欧洲法院明确认可的域外适用归属理论，是最早由欧洲法院明确认可的域外适用罗马条约罗马条约第第8181条和条和第第8282条条(原第
39、原第8585条和第条和第8686条条)的法律原则。该原则一般更多针对跨国公司违的法律原则。该原则一般更多针对跨国公司违法垄断行为。美国也经常运用单一经济体原则对跨国公司行使管辖权。如法垄断行为。美国也经常运用单一经济体原则对跨国公司行使管辖权。如在在Swiss WatchmakersSwiss Watchmakers案。案。(5)(5)部分行为原则部分行为原则 部分行为原则，又称为部分行为理论、实施检验理论部分行为原则，又称为部分行为理论、实施检验理论(Implementation(Implementation test)test)。是指当行为的一部分或一个环节在内国时，内国的反垄断法即可。是
40、指当行为的一部分或一个环节在内国时，内国的反垄断法即可行使管辖权，且此管辖权可及于域外，即，可针对整个行为。该原则是行使管辖权，且此管辖权可及于域外，即，可针对整个行为。该原则是19931993年在年在WoolpulpWoolpulp案中由欧洲法院确立的。部分行为原则与效果原则没有案中由欧洲法院确立的。部分行为原则与效果原则没有实质性区别，只是欧洲法院为避免使用美国的效果原则而创造出来的。但实质性区别，只是欧洲法院为避免使用美国的效果原则而创造出来的。但部分行为原则与效果原则在外延上略有差别。部分行为原则与效果原则在外延上略有差别。(三三)反垄断法域外适用发挥作用的领域反垄断法域外适用发挥作用
41、的领域 1 1、滥用市场支配地位、滥用市场支配地位：多与：多与IPRIPR相关相关 2 2、垄断协议、垄断协议(卡特尔卡特尔)（1 1）国际卡特尔）国际卡特尔 ：跨国刑事犯罪：跨国刑事犯罪 -核心国际卡特尔、进口卡特尔、出口卡特尔核心国际卡特尔、进口卡特尔、出口卡特尔 （2 2）市场准入和进入壁垒）市场准入和进入壁垒 3 3、经营者跨国集中、经营者跨国集中 *同时引发多法域反垄断法的域外适用同时引发多法域反垄断法的域外适用 *彼此尊重但拒绝国际礼让的重叠管辖彼此尊重但拒绝国际礼让的重叠管辖(四四)反垄断法域外适用的除外反垄断法域外适用的除外与主权国家国家行为有关的法律实践与主权国家国家行为有关
42、的法律实践1 1、国家主权豁免原则、国家主权豁免原则(The principle of sovereign immunity)(The principle of sovereign immunity)主要是指一个国家及其财产免受其他国家法院的司法管辖和强制执行。主要是指一个国家及其财产免受其他国家法院的司法管辖和强制执行。（19801980年年IAM.v.OPECIAM.v.OPEC案）案）*绝对豁免和有限豁免绝对豁免和有限豁免2 2、国家行为原则、国家行为原则(The act of state doctrine)(The act of state doctrine)与主权豁免原则极为近似，可
43、以被认为是主权豁免原则的延伸。在英国与主权豁免原则极为近似，可以被认为是主权豁免原则的延伸。在英国及其联邦，这一理论就是被归入主权豁免原则内的。而除美国外，其他及其联邦，这一理论就是被归入主权豁免原则内的。而除美国外，其他国家在国家行为原则方面并无一定之规。国家在国家行为原则方面并无一定之规。*美国乳酪进口商诉新西兰乳制品商会及下属企业案美国乳酪进口商诉新西兰乳制品商会及下属企业案 *中国维中国维C C案案3 3、外国主权强制原则、外国主权强制原则(Fereign sovereign compulsion)(Fereign sovereign compulsion)与国家行为原则一样都是主权豁
44、免原则的延伸。但对于此原则，美国同与国家行为原则一样都是主权豁免原则的延伸。但对于此原则，美国同世界其他国家的看法具有很大的不同世界其他国家的看法具有很大的不同真正的国家强制真正的国家强制 *Hartford Fire Insurance Co.v.California Hartford Fire Insurance Co.v.California 一案一案 三大抗辩理由的比较三大抗辩理由的比较(以美国法为参照以美国法为参照)抗辩者抗辩者程序程序事项发生地事项发生地适用范围适用范围是否要求外国存在是否要求外国存在相冲突的法律规定相冲突的法律规定是否有强制是否有强制性要性要 求求国家国家主权主权
45、豁免豁免原则原则外国国家外国国家国际组织国际组织拒绝行使管辖权拒绝行使管辖权(初始阻却初始阻却)无要求，可以发生无要求，可以发生在法院地国内或与在法院地国内或与法院地国有密切联法院地国有密切联系系FSIA排除性规定：排除性规定：n三种不予豁免的三种不予豁免的“商业行商业行为为”(1)外国在美国域内实施的外国在美国域内实施的商业行为；商业行为；(2)与外国在其他地方实施与外国在其他地方实施的商业行为相联系的美国域的商业行为相联系的美国域内行为；内行为；(3)与外国在其他地方实施与外国在其他地方实施的商业行为相联系的美国域的商业行为相联系的美国域外行为，如果这一行为在美外行为，如果这一行为在美国产
46、生直接的影响。国产生直接的影响。n非商业性侵权行为非商业性侵权行为n恐怖主义恐怖主义无无无无国家国家行为行为原原 则则私人私人当事人当事人并不当然强制驳并不当然强制驳回案件，主张管回案件，主张管辖权后基于国际辖权后基于国际礼让和权力的独礼让和权力的独立性而拒绝审理立性而拒绝审理行为发生在主权国行为发生在主权国家领土管辖范围内家领土管辖范围内有关特定行为属于主权国家有关特定行为属于主权国家的公共行为，有关事务是政的公共行为，有关事务是政府性行为而不是商业行为。府性行为而不是商业行为。只要限制竞争直接起因只要限制竞争直接起因于外国主权行为，包括于外国主权行为，包括准予许可、授予合同，准予许可、授予
47、合同，征用财产等类似情况，征用财产等类似情况，还适用于根据明确的相还适用于根据明确的相关国家政策和国家积极关国家政策和国家积极监督下采取的私人反竞监督下采取的私人反竞争性行为。争性行为。并不要求该并不要求该强制存在。强制存在。国家国家主权主权强制强制原则原则并不当然强制驳并不当然强制驳回案件，主张管回案件，主张管辖权后基于国际辖权后基于国际礼让和对被告公礼让和对被告公平的原则而拒绝平的原则而拒绝审理审理通常只用在外国政通常只用在外国政府所强制的行为能府所强制的行为能够在该外国的领土够在该外国的领土范围内完成的情况范围内完成的情况下。如果被强制的下。如果被强制的行为发生在美国，行为发生在美国，则
48、政府部门不会认则政府部门不会认可这个抗辩。可这个抗辩。必须是外国政府以其政府资必须是外国政府以其政府资格所为之行为。如果该行为格所为之行为。如果该行为在在FSIA“商业活动除外商业活动除外”的的范围内，则不会产生这个抗范围内，则不会产生这个抗辩。辩。存在与美国反托拉斯法存在与美国反托拉斯法相冲突的外国强制法律相冲突的外国强制法律规定规定有。在拒绝有。在拒绝遵守外国政遵守外国政府的命令将府的命令将会导致刑事会导致刑事责任或其他责任或其他严厉处罚的严厉处罚的情况下，强情况下，强迫实施了该迫实施了该反竞争行为。反竞争行为。二、域外适用在我国反垄断法中的体现二、域外适用在我国反垄断法中的体现n 我国反
49、垄断法确立域外适用制度必要性我国反垄断法确立域外适用制度必要性n 我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定规定n 我国商务主管部门已经办理的经营者集中我国商务主管部门已经办理的经营者集中案件案件n 我国反垄断法在外贸领域的适用问题我国反垄断法在外贸领域的适用问题(一一)我国反垄断法确立域外适用制度必要性我国反垄断法确立域外适用制度必要性 *反垄断法域外适用的经济合理性反垄断法域外适用的经济合理性 *效果原则在世界范围内取得共识效果原则在世界范围内取得共识 *对等原则对等原则(二二)我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规定我国反垄断法对于域外适用管辖权问题的规
50、定1 1、基本法律规定：、基本法律规定：我国我国反垄断法反垄断法第第2 2条规定：条规定：“中华人民共和国境内经济中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。法。”这一条的后半句话被认为正是对效果原则的体现，“对境内市场产生排除、限制影响”的措辞被认为是“效果原则”的表现。据此，在将我国反垄断法域外适用时必须具有两个条件，缺一不可：n行为人实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为；行为人实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为
