1、第一章 建设法规基础知识建 设 法 规第一章 建设法规基础知识1.了解建设工程法律体系的构成以及法律责任。2.理解法律制度在建设工程各环节中发挥的作用。3.掌握各种法律制度的内涵。知识要求第一章 建设法规基础知识1.具有通过相应法律制度解决实际问题的能力。2.具有通过法律制度规范建设活动的能力。能力要求案例导入某市1栋在建住宅楼发生楼体倒覆事故，造成1名工人身亡。经调查分析，事故调查组认定是1起重大责任事故。其直接原因是：紧贴该楼北侧，在短时间内堆土过高，最高处达10m左右；紧邻该楼南侧的地下车库基坑正在开挖，开挖深度4.6m。大楼两侧的压力差使土体产生水平位移，过大的水平力超过了桩基的抗侧能
2、力，导致房屋倾倒。事故发生后，该楼所在地的副区长、镇长和副镇长等公职人员，因对辖区内建设工程安全生产工作负有领导责任，分别被给予行政警告、行政记过、行政记大过处分；开发商、总包单位对事故发生负有主要责任，土方开挖单位对事故发生负有直接责任。基坑围护及桩基工程施工单位对事故发生负有一定责任，分别给予了经济罚款，其中对开发商、总包单位均处以法定最高限额罚款50万元。并吊销总包单位的建筑施工企业资质证书及安全生产许可证，待事故善后处理工作完成后吊销开发商的房地产开发企业资质证书；监理单位对事故案例导入发生负有重要责任，吊销其工程监理资质证书；工程监测单位对事故发生负有一定责任。予以通报批评处理。监理
3、单位、土方开挖单位的法定代表人等8名责任人员，对事故发生负有相关责任，被处以吊销执业证书、罚款、解除劳动合同等处罚。秦某、张某、夏某、陆某、张某、乔某等6人，犯重大责任事故罪，被追究刑事责任，分别被判处有期徒刑35年。 该楼的21户购房户，有11户业主退房，10户置换，分别获得相应的赔偿费。1.1 概 述一、建设法规的概念和作用建设法规是指有立法权的国家机关制定的，旨在调整政府部门、企事业单位、社会团体、其他组织以及公民个人在建筑活动中相互之间所发生的各种社会关系的法律规范的总称。 1.规范指导建筑行为 2.保护合法建筑行为 3.处罚违法建筑行为建设法规的作用1.1 概 述二、建设法规体系 法
4、律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。在我国法律体系中，根据所调整的社会关系性质不同，可以划分为不同的部门法。部门法又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。 建设工程法律具有综合性的特点，虽然主要是经济法的组成部分，但还包括了行政法、民法商法等内容。建设工程法律同时又具有一定的独立性和完整性，具有自己的完整体系。建设工程法律体系，是指把已经制定的和需要制定的建设工程方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机结合起来，形成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系。1.1 概 述三、法的形式和效力层级（一）法的形式
5、 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。我国法的形式是制定法形式，包括：1.宪法2.法律3.行政法规 4.地方性法规、自治条例和单行条例 5.部门规章6.地方政府规章7.国际条约 1.1 概 述（二）法的效力层级 法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。1.宪法至上 2.上位法优于下位法 3.特别法优于一般法 4.新法优于旧法5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况：根据具体情况进行，如法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同
6、一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 1.2 建设法律关系法律关系是指由法律规范所确定和调整的人与人或人与社会之间的权利与义务关系。这里的“人”，从法律意义上讲，包括两种意义：一是指自然人，另一是指法人。1.2 建设法律关系一、建设法律关系的三要素 建设法律关系则是由建设法规所确认和调整的，在建筑业管理和建筑活动过程中所产生的具有相关权利、义务内容的社会关系。它是建设法规与建筑领域中各种活动发生联系的途径，建设法规是通过建设法律关系来实现其调整相关社会关系的目的。建设法律关系由建设法律关系主体、建设法律关系客体和建设法律关系内容所构成。1.2 建设法律关
7、系（一）建设法律关系主体建设法律关系主体是指参加建筑业活动，受建设法律规范调整，在法律上享有权和中介组织等。1.业主方2.承包方3.中介组织4.自然人1.2 建设法律关系（二）建设法律关系客体建设法律关系客体是指建设法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物。它既包括有形的产品建筑物，也包括无形的产品各种服务。1.2 建设法律关系在法学理论上，一般将客体分为财、物、行为和非物质财富。建设法律关系的客体也不外乎这四类：1.表现为财的客体。财一般指资金及各种有价证券。在建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，如固定资产投资贷款合同的标的，即一定数量的货币。2.表现为物的客体。法律意义上
8、的物是指可为人们控制和支配的并具有经济价值的生产资料和消费资料。在建设法律关系中表现为物的客体主要是建筑材料，如钢材、木材、水泥等，以及由其构成的建筑物，另外还有建筑机械等设备。某个具体固定资产投资项目即是建设法律关系中的客体。1.2 建设法律关系3.表现为行为的客体。作为法律关系客体的行为是指义务人所要完成的能满足权利人要求的结果。这种结果表现为两种：物化的结果与非物化的结果。物化的结果指的是义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品，例如，房屋、道路等建设工程项目。非物化的结果即承担义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，最终产生了权利人所期望的法律效果，例如，企业
9、对员工的培训行为。4.表现为非物质财富的客体。法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作也称为智力成果，例如，文学作品就是这种智力成果，也称为精神产品。在建设法律关系中，如果设计单位提供的具有创造性的设计图纸，该设计单位依法享有专有权，使用单位未经允许不能无偿使用。1.2 建设法律关系（三）建设法律关系的内容建设法律关系的内容即是建设法律关系的主体对他方享有的权利和负有的义务，这种内容要由相关的法律或合同来确定，它是联结主体的纽带，如开发权、所有权、经营权以及保证工程质量的经济义务和法律责任都是建设法律关系的内容。根据建设法律关系主体地位不同、其权利义务关系表现为两种不同情况
10、。一是基于主体双方地位平等基础上的对等的权利义务关系，二是主体双方地位不平等基础上产生的不对等的权利义务关系，如政府有关部门对建设单位和施工企业依法进行的监督和管理活动所形成的法律关系。我国建设法规中大部分的规定都是建设法律关系的内容1.2 建设法律关系二、建设法律关系的产生、变更和终止（一）建设法律关系的产生建设法律关系的产生是指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。（二)建设法律关系的变更建设法律关系的变更是指建设法律关系的三个要素发生变化。2.客体变更3.内容变更1.主体变更1.2 建设法律关系1.主体变更主体变更有两种表现形式：（1）主体数目发生变化。主体数目发生变化表现为
11、主体的数目增加或者减少，例如。总承包商将承揽的工程进行了分包、就导致主体数目的增加。（2)主体的改变。主体改变也称为合同转让、由另一个新主体代替了原主体享有权利、承担义务。1.2 建设法律关系2.客体变更客体变更是指建设法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体变更可以是其范围变更也可以是其性质变更。(1)客体范围的变更。客体范围的变更表现为客体的规模、数量发生了变化，例如，由于设计变更、将某分项工程的混凝土工程量由200m增加到300m。(2)客体性质的变更。客体性质的变更表现为原有的客体已经不复存在，而由新的客体代替了原来的客体，例如，由于设计变更，将原合同中的小桥改成了涵洞。1.2 建
12、设法律关系3.内容变更建设法律关系主体与客体的变更，必然导致相应的权利和义务的变更，即内容的变更。内容变更也有两种表现形式：(1)权利增加。一方的权利增加，也就意味着另一方义务的增加，例如，建设单位与施工单位之间经过协商修改了原合同，由施工单位提供工程师的办公场所。(2)权利减少。一方的权利减少，也就意味着另一方义务的减少，例如，建设单位与施工单位之间经过协商约定，将原合同中的“定时支付工程款”修改为“达到一定的工程量后，支付工程款”，这就导致了施工单位请求工程款次数的权利减少。1.2 建设法律关系（三）建设法律关系的终止建设法律关系的终止是指建设法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了
13、约束力。建设法律关系的终止可以分为自然终止、协议终止和违约终止。1.自然终止建设法律关系自然终止是指某类建设法律关系所规范的权利顺利得到履行，取得了各自的利益，从而使该法律关系达到完结。2.协议终止建设法律关系协议终止是指建设法律关系主体之间协商解除某类建设法律关系规范的权利或义务，致使该法律关系归于消灭。1.2 建设法律关系3.违约终止建设法律关系违约终止是指建设法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类建设法律关系规范的权利不能实现。协议终止有两种表现形式：（1）即时协商这种协议终止是指当事人双方就终止法律关系事宜即时协商，达成了一致意见后终止了他们的法律关系。（2）约定终止条件这种协
14、议终止是指双方当事人在签订合同的时候就约定了终止的条件，当具备这个条件时，不需要与另一方当事人协商，一方当事人即可终止其法律关系。1.2 建设法律关系(四)建设法律关系产生、变更和终止的原因 建设法律关系并不是由建设法律规范本身直接产生的，它只有在一定的情况下才能产生，而这种法律关系的变更和终上也是由一定的情况决定的。这种引起建设法律关系产生、变更和终止的情况，即是人们通常所称谓的建设法律事实。建设法律事实是建设法律关系产生、变更和解除的原因。1.2 建设法律关系建设法律事实按是否包含当事人的意志分为两类。1.事件事件是指法律规范所规定的不以当事人的意志为转移的自然现象，如由于汶川地震导致某些
15、工程延期，致使建筑安装合同不能履行。事件产生大致有两种情况：（1）自然现象引起的，如地震、海啸、台风、水灾、火灾等；（2）社会现象引起的，如战争、政府禁令、暴乱、恐怖活动等。1.2 建设法律关系 2.行为 行为是指人们有意识的活动，包括积极的作为和消极的不作为，都能引起法律关系的产生、变更或终止。行为通常表现为以下几种：（1）合法行为。合法行为是指实施了建设法规所要求或允许做的行为，或者没有实施建设法规所禁止做的行为。合法行为要受到法律的肯定和保护，产生积极的法律后果，如根据批准的可行性研究报告进行的初步设计的行为、依法签订建筑工程承包合同的行为。（2）违法行为。违法行为是指受法律禁止的侵犯其
16、他主体的建设权利和建设义务的行为。违法行为要受到法律的矫正和制裁，产生消极的法律后果，如违反法律规定或因过错不履行建设工程合同；没有国家批准的建设计划，擅自动工建设等行为。1.2 建设法律关系（3）行政行为行政行为是指国家授权机关依法行使对建筑业管理权而发生法律后果的行为。如国家建设管理机关下达固定资产投资计划，监督执行工程项目建设程序的行为。（4）立法行为立法行为是指国家机关在法定权限内通过规定的程序，制定、修改、废止建设法律规范性文件的活动，如国家制定、颁布建设法律、法规、条例、标准定额等行为。（5）司法行为司法行为是指国家司法机关的法定职能活动。它包括各级检察机构所实施的法律监督，各级审
17、判机构的审判、调解活动等。1.3 建设工程代理制度 在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此，了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。一、代理的法律特征和主要种类民法通则规定，所谓“代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。1.3 建设工程代理制度 (一)代理的法律特征 代理具有如下的法律特征： 1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第三人或相对人实施代理行为。2.代理人应该以被代代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理
18、行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。1.3 建设工程代理制度3.代理行为必须是具有法律意义的行为代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。 4.代理行为的法律后果归属于被代理人 理人的名义实施代理行为 代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人进行的具有法律意义的行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。1.3 建设工程代理制度(二)代理的主要种类 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。1.委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理
19、权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。2.法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 法定代理人依照法律的规定行使代理权。1.3 建设工程代理制度3.指定代理指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，1992年7月颁布的最髙人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定
20、代理人。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。1.3 建设工程代理制度二、建设工程代理行为的设立和终止建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。(一)建设工程代理行为的设立 建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的限制。1.不得委托代理的建设工程活动 民法通则规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工
21、总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 1.3 建设工程代理制度2.须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。2012年 8月经修改后颁布的民事诉讼法第58条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。1.3 建设工程代理制度但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。1999年8月颁布的招标投标法规定，招标代理机构是依法
22、设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。招标投标法还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。1.3 建设工程代理制度3.民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理,可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理
23、的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。1.3 建设工程代理制度(二)建设工程代理行为的终止 民法通则规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。1.3 建设工程代理制度建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况：1.代理期间届满或代理事务完成被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某一
24、项也可能是某几项特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也随之终止。 1.3 建设工程代理制度2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反之，如果代理人由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此，法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去 委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理权即行消灭。但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责
25、任。合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。1.3 建设工程代理制度3.作为被代理人或者代理人的法人终止 在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无从承担。此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
26、1.3 建设工程代理制度(三)无权代理与表见代理民法通则规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 1.3 建设工程代理制度1.无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。（3）代理权已终止。行为人虽曾得到被
27、代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。 案例1-1 合同与纠纷1.背景 甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系，未签订书面的水泥买卖合同，乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后，甲施工企业拒绝支付货款。甲施工企业提出的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强度等级。双方由此发生纠纷。2.问题: (1 )水泥买卖合同是否有效？(2 )合同纠纷应当如何处理？ 案例1-1 合同与纠纷3.分析（1）本案中的纠纷处理，首先要判明水
28、泥买卖合同是否有效，而对于合同效力判断的重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。民法通则第 65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”据此，甲施工企业的介绍信可以视为授权委托书，张某则是甲施工企业的代理人。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”，则张某的行为是合法代理行为，其购买B 强度等级水泥的行为在代理权限范围内；双方的口头合同也是有效的，应当继续履行，即甲施工企业应当付款。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买A 强度等级水泥”，则张某买B 强
29、度等级水泥的行为就超越了代理权限，双方的口头合同是无效的。案例1-1 合同与纠纷（2 )如果合同被确认无效后，其首要的法律后果是返还财产，即甲施工企业可以退货、拒付货款。乙建材公司的损失，按照民法通则第66条关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，应当向张某主张。但在司法实践中，乙建材公司的难点是应当如何证明张某要求购买的是B 强度等级水泥。案例1-1 合同与纠纷 2.表见代理 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人
30、进行的、由本人承担法律后果的代理行为。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件:案例1-1 合同与纠纷(1) 须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求行为人与本人之间应存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有由本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。(2)须本人存在过失。其过失表现为人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三
31、人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。(3)须相对人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。案例1-1 合同与纠纷表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后， 可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 案例1-1 合同与纠纷3.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不
32、作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。1.4 建设工程债权制度在建设工程活动中，经常会遇到一些债权债务的问题。因此，学习有关债权的基本法律知识，有助于在实践中防范债务风险。1.4 建设工程债权制度 一、债民法通则规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特
33、定的人主张自己的权利，债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。1.4 建设工程债权制度二、引起债的发生的根据 建设工程债的产生，是指特定当事人之间债权债务关系的产生。引起债产生的一定法律事实，就是债产生的根据。建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。1.4 建设工程债权制度1.合同 在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权债务的关系。合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。建设工程债的产生，最主要的也是合同。施工合同的订立，会在施工单位与建设单位
34、之间产生债；材料设备买卖合同的订立，会在施工单位与材料设备供应商之间产生债的关系。1.4 建设工程债权制度2.侵权行为侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为侵权之债。1.4 建设工程债权制度2009年12月颁布的侵权责任法规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由
35、建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，由其他责任人承担侵权责任。 从建筑物中拋掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。1.4 建设工程债权制度3.无因管理 无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。4.不当得利不当得利，是指没有法律上
36、或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。案例1-2 权利如何维护1.背景 某施工项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。2.问题 (1) B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？ (2)如果B材料供应商拒绝返还材料款，A 材料供应商应当如何保护自己的权利，为什么？ 案例1-2 权利如何维护3.分析 (1) B材料供应商应当返还材料款，其材
37、料款应当返还给施工单位。因为B材料供应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与B 材料供应商之间的，故应当返还给施工单位。(2) A 材供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为，由于施工单位误将应支付给A 材料供应商的货款支付给了 B 材料供应商，意味着施工单位没有完成应当向A 材料供应商付款的义务。但是，B 材料供应商与A 材料供应商之间并无债权债务关系。因此，A 材料供应商无权向B 材料供应商主张权利。1.5 建设工程担保制度一、建设工程保证担保的方式和责任担保法规定，担
38、保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较髙的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。1.5 建设工程担保制度1.保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某
39、项商品交易合同订立一个保证合同。 保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围; （5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。1.5 建设工程担保制度2.保证方式 保证的方式有两种：(1)一般保证；(2)连带责任保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务
40、，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。1.5 建设工程担保制度3.保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或
41、者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。1.5 建设工程担保制度4.保证责任 保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。1.5 建设工程担保制度保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债
42、务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。1.5 建设工程担保制度二、抵押权的基本法律规定1.抵押的法律概念按照担保法、物权法的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权
43、人称为抵押权人。1.5 建设工程担保制度2.抵押物债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，其所有权的转移应当经过一定的程序。债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物;（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。1.5 建设工程担保制度下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地
44、、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产; （5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。1.5 建设工程担保制度当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)交通运
45、输工具；(3)正在建造的船舶、航空器。 办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。1.5 建设工程担保制度3.抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价
46、值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。1.5 建设工程担保制度4.抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(2
47、)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。1.5 建设工程担保制度三、质权的基本法律规定 1.质押的法律概念 按照担保法、物权法的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。1.5 建设工程担保制度2.质押的分类质押分为动产质押和权利质押。动
48、产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3） 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。1.5 建设工程担保制度四、留置的基本法律规定 按照担保法、物权法的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由于留置是一种比较强烈的
49、担保方式，必须依法行使。担保法规定，因保管合伺、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。1.5 建设工程担保制度五、定金的基本法律规定 担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定
50、交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。案例1-3 担保责任1.背景A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C 有限责任公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由E 公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D 银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。 2.问题 (1)D 银行能否要求A 公司承担还款责任，为什么？(2)D 银行能否要求B
