1、第三章 商行为,1,商 法 COMMERCIAL LAW,第三章 商行为,第三章 商行为,2,商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。不过，商法学界关于商行为的概念界定并不统一。就我国商法理论而言，应认为，商行为是指营业行为与投资行为。基于传统商法与我国商法理论，商行为的特征不尽相同。我国多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为不同类型。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行
2、为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。,本章导语,第三章 商行为,3,章节目录 第一节 商行为概述 第二节 一般商行为 第三节 特殊商行为,第三章 商行为,4,商 法 COMMERCIAL LAW,第一节 商行为概述,第三章 商行为,5,本节内容概要 本节分析了商行为的概念及其法律内涵，从四个方面探讨了商行为的法律特征，并对商行为的分类及其内容进行了研究。 本节知识点 01.商行为的概念 02.传统商法之商行为特征 03.我国商法之商行为特征 04.商行为的分类 本节关键词 商行为；经营性行为；商事交易；绝对商行为与相对商行为
3、；单方商行为与双方商行为；基本商行为与辅助商行为；固有商行为与推定商行为,第三章 商行为,6,一、商行为的概念,（一）商行为的概念 （二）我国学者对商行为定义的观点 将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）。 不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体。 认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。,第三章 商行为,7,二、传统商法之商行为特征,（一）商行为是以营利为目的的行为 （二）商行为是经营性（营业性）行为 （三）商行为是一般商主体所从事
4、的行为 （四）商行为是体现商事交易特点的行为 商行为具有较高的技术性 商行为强调公开性 商行为注重商事效率与外观主义,第三章 商行为,8,三、我国商法之商行为特征,（一）以营利为目的 （二）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为 （三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体,第三章 商行为,9,四、商行为的分类,（一）绝对商行为与相对商行为 （二）单方商行为与双方商行为 （三）基本商行为与辅助商行为 （四）固有商行为与推定商行为,第三章 商行为,10,商 法 COMMERCIAL LAW,第二节 一般商行为,第三章 商行为,11,本节内容概要 本节从对一般商行
5、为的分析出发，探讨了商法基础理论中若干前沿性问题即商法上的物权行为、商法上的债权行为以及商事交易互算，结合学术界的研究成果，进行了一般性的界定。 本节知识点 01.一般商行为概述 02.商法上的债权行为 03.商法上的物权行为 04.商事交互计算 本节关键词 一般商行为；商法上的债权行为；商法上的物权行为；商事交互计算,第三章 商行为,12,一、一般商行为概述,一般商行为是相对于特殊商行为而言的。 根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。 由此，一般商行为是指在商事交易中具有共
6、性的，并受商法规则所调整的行为。它可以涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。,第三章 商行为,13,二、一般商行为的种类 （一）商法上的债权行为,商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。 在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。 在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。,第三章 商行为,14,（二）商法上的物权行为,民法所规
7、定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。 对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义。 商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权等。,第三章 商行为,15,（三）商事交互计算,商事交互计算是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。 对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定。,第三章 商行为,16,商 法 COMMERCIAL LA
8、W,第三节 特殊商行为,第三章 商行为,17,本节内容概要 通过对比一般商行为界定了特殊商行为的法律概念和特征，并对若干种特殊商行为进行了专门论证。 本节知识点 01.特殊商行为概述 02.特殊商行为的种类 本节关键词 特殊商行为；商事买卖；商事代理；商事行纪；商事居间；商事信托；商事信用；商事期货交易；融资租赁；商事仓储；商事货运,第三章 商行为,18,一、特殊商行为概述,特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。 特殊商行为之理论研究，可以提高人们对不同种类商行为之个性的
9、深入认识。可以更好地把握不同类型商行为之间的内在规律和特点，从而可以进一步推动商事单行法或调整特殊商行为之商事专门规则的完善。 各国商事立法对特殊商行为的法律调整不同。,第三章 商行为,19,二、特殊商行为的种类,（一）商事买卖 （二）商事代理 （三）商事行纪 （四）商事居间 （五）商事信托 （六）商事信用 （七）商事期货交易 （八）融资租赁 （九）商事仓储 （十）商事货运,第三章 商行为,20,商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语。由于大陆法系国家商事
10、立法原则的差异，即以商主体为中心和以商行为为中心的立法原则差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。按照法国商法的规定，商行为可以是任何主体所从事的营利行为；但按照德国商法的规定，商行为必须是商人所从事的营利行为。在我国，由于没有商法典或类似形式意义上的商法，商行为并非法定概念。长期以来，我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。不过，商法学界关于商行为的概念界定并不统一。,第三章 商行为,21,商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于
11、实现利润最大化，此即其营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。在传统商法之立法与理论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。如有学者认为，公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商行为。此外，值得注意的是，商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现了营利或者能否营利，在商行为的判定上是在所不问的。由于营利目的乃行为人的内在意思，只能通过外在表现加以推定而作出判断，因此从理论上看，商行为属于推定法律行为，在商法实践中也往往要借助于法律推定规则
12、。许多国家的立法中就明确规定，只要是商主体实施的行为，就可推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。,第三章 商行为,22,这种经营性也被称为营业性。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。因此，“偶然所为之营利行为，不得称为营业”。而所谓连续不间断，“并无一定期间之限制，如展览会中之临时商店，亦一种商业。”由于经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，已被纳入了国家专门管理的范围，因此，与商事登记密切相关，即履行了商事登记的行为可以推定为商行为。但是，这一结论具有相当程度的局限性，因为各国在商事登记范围与强制程度上原本差异较大，许多国
13、家并非所有商主体均须登记，也并非从事所有商行为均须登记。,第三章 商行为,23,营业行为的实施主体是否就当然是商主体？对此，不同立法例有不同的回答。依主观主义立法例，只有商主体所实施的行为才属于商行为，商主体与商行为的实施主体是一致的，因而可以作出肯定的回答。依客观主义立法例，商行为的实施主体即为商主体，商行为的实施主体与商主体也是一致的，因而也可以作出肯定的回答。依折衷主义立法例，不仅商主体得成为商行为的实施主体，非商主体亦可成为绝对商行为与营业商行为的实施主体，因而可以作出否定的回答。在学理上，我国商法学界多数都将营业行为作为商行为的重要特征，但往往并不阐明商主体与营业行为实施主体之间的关
14、系。因此，这一问题在立法例上具有不同的答案，在理论上则未予明确。事实上，在缺乏对特定的商法体系架构的认识的情况下，原本不可能正确回答这一问题，其结论必须依赖于对整个商法体系及商行为概念的界定的整体认识。,第三章 商行为,24,从各国商事立法的情况来看，往往规定商主体即以商行为为业者，而商行为即商主体所实施的营业行为，表现出互为因果的关系。不过，在以西班牙商法为代表的客观主义立法例，商行为并无特定的主体限制，一般民事主体皆可成为商行为的实施者即商主体；在以日本为代表的折衷主义立法例，商主体所实施的行为固然属于或可推定为商行为，任何主体基于任何目的而从事的“绝对的商行为”亦属于当然的商行为。这样，
15、商行为与商主体之间的关系就并非严格意义上的互为因果了。但是，从法律行为的本质考察，任何法律行为都是特定主体所从事的行为，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性的作用，因此，从这个意义上说，商行为是具有商事行为能力的商主体所从事的行为。也正是基于此，一些国家尤其是德国商法系国家或地区法律明确规定，只有商主体所从事的行为才能成为商行为，非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。,第三章 商行为,25,商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格依照相应规范活动。,第三章 商行为,26,商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确保
16、商业秘密不致泄露。然而，商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以一定的方式使交易相对人或社会公众获得交易对方的情况、交易的内容的相关信息。为此，往往设立强制性法律规范，如商事登记制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。,第三章 商行为,27,商行为要求简便、迅捷，因而往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。,第三章 商行为,28,以营利为目的对于区分商行为与非商行为具有非常重要的意义。需要注意的是，不应将营利目的理解为商行为
17、的实施主体的终极目的，而应将其理解为某一具体行为的具体目的。但长期以来，无论是国内还是国外，均将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的。因此，公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所从事经济活动均被排除于商行为范畴之外。由于这些主体不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有营利目的。事实上，不管在哪个国家，即使是公益法人与非营利组织也不排除“以营利为手段”。也就是说，不管法律主体是否为商主体均可实施以营利为直接目的的行为，只不过非商主体仅以营利为直接目的，从而使营利成为实现其公益目的的手段而非终极目的，而商主体则既以其为直接目的又以其为终极目的。,第三章 商行为,29,商主体实施的
18、商行为都具有明显的营业性特征。由于设立商主体就是要通过持续的产生经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征。以证券、期货投资行为而论，除机构投资者（一般属于商主体，也有不属于商主体者，如社会保险基金）外，个人投资者并不属于商主体，但其投资行为无疑具有反复性、不间断性与计划性，因而可归入营业性行为范畴。不过，并非所有的非商主体实施的商行为均属于营业性行为。譬如，尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中行为即不具有营业性行为特征，而这种投资企业无疑应纳入商行为范畴。,第三章
19、商行为,30,多数制定有商法典的大陆法系国家均规定，商主体所实施的行为即可推定为商行为。但这种推定也不能绝对化，并不能将商主体与商行为之间的关系理解为严格的一一对应的关系。正如非商主体也可以成为商行为的实施主体一样，商主体也可以实施不属于商行为的行为，也就是说，商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。不过，对于不宜从事商行为的非商主体，应当在商法上予以明确规定。,第三章 商行为,31,绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁
20、行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。,第三章 商行为,32,单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。 双方商行为是指当事人双方都为商主体所
21、实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。,第三章 商行为,33,基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。 辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。,第三章 商行为,34,固有商行为与推定商行为是大陆法系国家商法中的一种分类。 固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。 推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能
22、根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。,第三章 商行为,35,特别商行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易的交易手段、交易方法、交易标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。如交易标的不仅是有形物，还有无形物、有价证券；交易的方法不仅是直接交易，更多地出现了间接交易、中介交易；交易的种类，不仅仅是生产型和贸易型，还有服务贸易型、信息咨询型。正是这些，构成了特殊商行为的基础。,第三章 商行为,36,特殊商行为之理论研究
23、，可以提高人们对不同种类商行为之个性的深入认识。可以更好地把握不同类型商行为之间的内在规律和特点，从而可以进一步推动商事单行法或调整特殊商行为之商事专门规则的完善。,第三章 商行为,37,纵观各国商事立法，对特殊商行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。在制定有商法典的国家中，一方面在商法典中规定了一部分调整特殊商行为的规则，这些规则主要以传统的特殊商行为为调整对象；另有相当多的特殊商行为则由商事单行立法予以调整，这些立法主要以现代商事交易中出现的新的特殊商行为为调整对象。而在未制定有商法典的国家中，特殊商行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。,第三章 商行为,38,商事买卖是商
24、法中最重要、最常见的特殊商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形式。在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基础和出发点，但是商事买卖与民事买卖并不可相提并论。民、商法中关于买卖的概念、性质、对象以及原则不尽相同。尤其在欧洲大陆法系国家，在民法典之外所制定的商法典中，都有对商事买卖行为的特别规定。这些规定一般是从商事交易的迅速、明确、安全角度出发所提出的，主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任的特殊性问题。我国至今没有制定专门的买卖法，合同法第九章“买卖合同”可以被视为我国现行法律中关于买卖的专门规定。但是，合同法中关于买卖的规定，没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有
25、别于一般民事买卖的特殊规定。因此，就商事买卖而言，仅有这些规定，在立法上仍然是不完善的。,第三章 商行为,39,商事代理是最基本的商行为之一。从商行为角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各有不同，这种不同还导致了立法模式和立法方法上的差异。 从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。不过，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法主要是指商事代理法。而在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分
26、为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。,第三章 商行为,40,商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。这种差异在大陆法系的不同国家中又存在着区别。以商主体为立法中心的国家，特别强调代理商的资格；而以商行为为立法中心的国家，则强调行为的营利性。在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。民法通则第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行为通常主要参照适用民法通则中的规定。,第三章 商行为,41,商事行纪是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以
27、此作为职业性经营的行为。从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于民法典的典型商行为。,第三章 商行为,42,商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和
28、内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。,第三章 商行为,43,信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。 信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集有效资本，并基于此创造出适用于
29、个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。,第三章 商行为,44,商事信托种类繁多，它已经涉及现实经济生活的许多方面。常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。 信托商行为在我国现实经济生活中已经出现，但这方面的立法至今仍不完善。,第三章 商行为,45,商事信用是英美法系国家商法中使用的一个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息
30、的承诺。这种承诺代表了一种保证，实际上体现了信守诺言的行为。西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。我国现实生活中已经开始出现商事信用，但这方面的立法至今仍很不完善。,第三章 商行为,46,商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它是指按照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商行为。由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物的交易变成了期货合约的交易。因此，期货商行为与一般买卖商行为相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者
31、交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更大的投机性和风险性。在我国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。,第三章 商行为,47,融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上发展起来的一种商行为。它是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。融资租赁行为实质上是将传统民商法中的买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者结合一体而创造出的一种新的商行为。它在一定程度上代表着特殊商行为在当代的发展。融资租赁是在传
32、统民商法律行为基础之上发展起来的一种新的商行为，现代西方发达国家都对其有专门立法。我国现行法律中，有关融资租赁商行为的规则主要规定在合同法第14章“融资租赁合同”之中。,第三章 商行为,48,商事仓储是指由商主体所从事的仓库经营，即货物储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商事仓储是一种典型的商行为。但是，商法中的这一商行为是以民法中寄托行为理论为基础的。传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作出十分严格的区分。但我国合同法将保管和仓储分别立法，分别在第19章和第20章中规定了“保管合同”和“仓储合同”，这一立法模式更注重两者之间的区别。,第三章 商行为,49,商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等保持着密切的联系。在一些没有制定统一运输法的国家，常常将运输法中的基本原则规定在货运商行为之中。商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及人身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地由民法、旅客运输法、交通法等法律法规来调整。我国合同法没有对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第10章“运输合同”之中。,
