1、企业合同风险与防范 陶程一、合同的重要性一、合同的重要性 合同就是企业下锅的“米”，再好的企业也难为无米之炊。合同本身的质量决定交易是否安全，直接影响到企业的经济效益。 l合同是企业通向市场的桥梁和纽带，桥的一端是出售产品或服务的企业，另一端是购买产品或服务的用户或顾客。对某一具体企业而言，这种作为“卖方”和“买方”的两重身份都拥有，并且时刻在交替重叠，即企业在出售自己的产品或服务的同时，又在购买他人的产品或服务。可以毫不夸张地说，市场经济就是“合同（订单）经济”，企业驰骋市场、提高产品或服务的市场份额（市场占有率），也就是寻求订单、希望得到更多订单的过程。l 企业要开展生产经营活动，必须配置
2、各种资源，购买原材料、能源，购买或租赁设备，购买或自建或租赁办公用房或厂房，引进技术，融资，外包业务，销售产品或服务，保管、储运产品等，就会涉及到买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、技术合同等；产品和服务实行经销或代理制的，将涉及到委托合同、行纪合同等；在资本运营、外引内联、实施“走出去”战略等过程中，还可能涉及大量的并购重组合同、合资合作合同、涉外经济合同等 。l合同是企业的“命门”，企业要练就金刚不坏之身、东方不败似的盖世武功，就必须千方百计护住自己的“命门”，花大力气、下真功夫搞好合同管理，防范和化解合同法律风险。l合同行为
3、并不局限于与合同相对人签署合同这样一个静态的时间点，而是一个动态、连续的过程，包括：合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同管理即是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动。 案例：案例：l在甲公司众多的供应商中，乙公司只是一个年供货量不到百万的c类供应商，且和甲公司有2年以上的合作经历，账面欠该供应商的货款一直维持在20万左右。因本公司重点供应商的账面欠款常常在1000万以上，主要原材料的欠款也都在100万以上，因此对与乙公司的合同日常管理，公司相关人员并未作足
4、够的重视。l就是这样的一家小供应商，在2019年经济大萧条形势下，在甲公司正遭遇市场淡季，资金周转出现困难时，向其当地的法院提交了要求甲公司支付全部货款和违约金的请求，其所在地法院随即冻结了本公司基本账户。 l其他供应商得知消息后，纷纷向法院申请财产保全，要求支付货款，致使甲公司资金冻结，财务无法周转，陷入被动局面。l如果当初在对乙公司合同履行进行监管，及时处理，这件事是不会发生的。二、合同的法律风险二、合同的法律风险 l合同的法律风险，是指企业在订立、履行合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。l它往往是由于企业外部的合同法律环境
5、发生变化，或由于企业主体及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。合同风险合同风险 种类种类l标的物意外毁损或灭失风险标的物意外毁损或灭失风险，即指货物发生毁损或灭失时买方是否还应支付货款的风险，但因市场行情变化而发生的降价属于正常的商业风险，除非显失公平或构成情势变更而免责。l合同的主体不适格、合同的整体或部分条款即合同的主体不适格、合同的整体或部分条款即合同的内容因违反法律或行政法规的强制性或合同的内容因违反法律或行政法规的强制性或禁止性规定所导致的期待利益不能实现的风险，禁止性规定所导致的期待利益不能实现的风险，又称合同的法律风险又称合同的法律风险，它包括合同内
6、容约定不明确所产生的争议对合同最终全面履行所带来的严重影响等。l利用经济合同进行欺诈是合同的主要法律风险，主要形式有 ：l人去楼空：是三无公司在经济交往中惯用的骗术。这些人往往以签订数额巨大的购销合同取得对方的欢心，尔后以少量预付款骗取大宗货物，或以少量货物骗取巨额资金，最后就人去楼空逃之夭夭。搞文字游戏，伺机混水摸鱼，蒙搞文字游戏，伺机混水摸鱼，蒙到一个算一个到一个算一个l某食品加工厂在一家大报上登载广告，寻求产品加工者。一批生产厂家与之签订了加工承揽合同。合同规定，承揽方向定做方交付合同保证金400至8000元不等，并要交技术培训费1000元，第一批发件300套，由承揽方25天内加工组装成
7、品，待验收合格后再发第二批散件2万套。如验收不合格，则合同解除。合同还附上验收标准以定做方认可为标准。承揽方接到散件后，业工细作，但验收时，却无论如何也不会合格。这样一个个被解除了合同，合同保证金、技术培训费等白白损失。l骗者以某单位承包人、业务员等合法身份对外签订经济合同，待货物到手后，则以低价倾销出去，收入自然归已，尔后改换面孔溜之大吉，损坏合同双方的利益。l假戏真做，玩“空头支票”。履行经济合同时，以支票付款提货，有意交付不符合要求的支票，利用银行支票承付的时间差骗取货物。这也是一种很长见的诈骗行为，以至现在相当多的企业规定收到支票3天后方可发送货物，以防“空头支票”的假戏真做。l在经济
8、交往中以虚假中介骗人。譬如上述的合同骗局中，几乎都有一个中介机构在为对方作介绍，即使合同圈套被识破，中介合作作为一个独立的合同也已执行完毕，追回中介费的法律依据不足，只能白白损失了事。 案例：案例：l某咨询公司与某合资绸厂签订了中介合同，合同规定，由咨询公司对其订购的德国箭杆绸机进行全考察，编制可行性报告，并介绍一家纺织设备公司负责对绸机的技术参数鉴定，咨询公司职责履行完毕。合同签订后，合资绸厂交纳了15万元中介费。在履行合同中，合资绸厂很快发现，所谓对绸机的技术参数鉴定的合同是一个地道的骗局，要求追回中介费，则被中介方以合同条款中“非定购方责任”为由而拒绝，苦处难言。l在合同履行过程中设置陷
9、阱。在对产品（商品）的验收、咨询和运输环节中挖空心思设置圈套，以少充多、以次充好，以假充真等等 。l在市场购销交往中，手法大多以送货要收条为名，让对方在验收单上签字，或偷梁换柱以劣质货换下已验收待提运的产品（商品），或突然袭击，制造仓促、混乱局面，干扰对方正常履行职责，并利用对方人员经验不足、责任心不强、法律知识欠缺以及异地情况不熟等弱点，使对方上当，达到非法得利的目的。 三、在签订合同过程中的风险预三、在签订合同过程中的风险预防防 l如何有效地防范合同风险，提高企业的法律意识，加强内部管理，有针对性地构建企业事前防范、事中控制、事后补救的全方位的合同法律风险防范机制，是减少和避免企业纠纷最有
10、效的途径。在签订合同时应当着重注意以下方面： 1、重视合同的形式、重视合同的形式 l合同法基于合同自治原则，规定当事人订立合同可以采用口头形式，但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相，难于分清是非和责任，因此，一般采用合同书的形式。信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）也是法律允许的。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，最好在合同成立之前要求签订确认书。l 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如，按照城市房地产管理法“房地产转让，应当签订书面转让合同”的规定，那么口头转让房地产的合同就无效。2、严
11、格审查对方的主体资格、严格审查对方的主体资格 l首先,一定要考虑交易对方的主体资格、履行合同的能力、信用情况等，对对方的营业执照和企业参加年检的证明资料以及信用作一些必要的调查，不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件来证明。 l 其次，不能同企业的科室、车间等内部部门签订合同。例如某配件厂与某制造厂一车间签订加工承揽合同，合同上盖的是车间的章，结果有多半产品质量未达标，于是配件厂要求该车间承担违约责任，该车间却以自己不具备合同主体为由进行抗辩，法院判决合同无效。再次，关于分公司和子公司有否再次，关于分公司和子公司有否签订合同的权利的问题。签订合同的权利的问题。l根据
12、公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。因而子公司是有权利签订合同并承担由此产生的责任。 l而分公司可不可以呢？根据民事诉讼法规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见中对其他组织作了进一步规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，法人依法设立并领取营业执照的分支机构就属于其他组织的一种。由此可见，分公司有诉讼主体资格，可以成为民事诉讼的当事人，是可以签订合同的 。 3、合同内容要明确和完整、合同内容
13、要明确和完整 l应严格审查合同内容，使权利、义务对等，条款规范，约定明确，以利履行。例如，对质量有特殊要求，但在合同中没有约定并且没有达成补充协议的话，那么在就质量问题发生纠纷时，一般就会以国家标准或者行业标准为准。所以必须在合同中约定好货物的品种、规格、型号、等级等，以防止纠纷的产生，即便纠纷产生，合同中已有的约定也对自己有利 。履行地点和方式，也会涉及到风履行地点和方式，也会涉及到风险责任的转移问题险责任的转移问题 l比如说贵阳的甲公司和海口的乙公司签订了一份买卖合同，约定由乙公司向贵阳的甲公司提供海鲜，交货地点在海口某某飞机场，那么，货物在飞机上的风险，如因延迟航班而致使海鲜坏了或者飞机
14、失事海鲜毁损等，就由贵阳的甲公司承担。相反，如果交货地点约定在甲公司的冷冻仓库，货物在飞机上的风险以及从飞机场到甲公司的冷冻仓库的风险就由海口的乙公司承担。所以，在签订合同过程中，要充分运用谈判技巧尽量争取避免己方的风险。 l在合同中，包括违约金的计算方法都应明确。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法，法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利，而不予支持。而且应该针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约条款和违约责任。用语要严谨规范。在签订合同时不要用语要严谨规范。在签订合同时不要使用模棱两可词和多音多义词使用模棱两可词和多音多义词 l如：“还欠款”的“还”字有两种读音，就有两种
15、完全不同的意思，一种意思是已经偿还了欠款，另一种意思是仍然欠款，没有偿还。 l要注意定金、订金和预付款表达的法律意义不一样，定金具备担保的性质，主要功能在于担保合同的履行，给付定金并不是履行债务的行为。而订金的性质实则预付款，不具有定金的法律作用和意义，预付款是预先支付的一部分价款，不具备担保性质，给付预付款本身就构成了履行债务的行为。 l合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付 款。 4、注意合同的生效条件、注意合同的生效条件l依
16、法成立的合同，自成立时生效。一般情况下，承诺生效时合同就生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。l合同法规定的几种特殊的生效合同： l 附条件的合同。根据合同法第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，既可以约定生效条件，也可以约定解除条件。l 附期限的合同。根据合同法第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限，既可以约定生效期限，也可以约定终止期限。l 限制民事行为能力人订立的合同。该类合同属于效力待定合同，其有无效力取决于限制民事行为能力人的法定代理人的追认与否。对该类合同，相对人有催告权，善意相对人还有撤销权。l 未被追认的由没有代理权的人订立的合同
17、。合同对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。 l 表见代理合同。该类合同比较特殊，即行为人虽然没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。l 单位代表人越权订立的合同，除非相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。 l 无处分权的人处分他人财产的合同，如果经过了权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。5、关于合同的担保、关于合同的担保l 有的单位注册资金只有500万元，但是可能签订3000万元的合同，这样的合同风险是很大的。如何防范这样的风险，最好的办法就是使用担保条款，让对方提供
18、足够的担保。 l根据担保法的规定：担保的方式有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。签订抵押担保合同的，必须要办理抵押登记，因为在对方有多个债权人时，如果仅仅签订抵押合同而没有办理抵押登记，就不能够优先受偿。有的企业将自己并不享有所有权的财产设定抵押，或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物，这样的抵押合同无效，造成债权人财产流失。 l。但但如果交易对方提供的是担保人，应该注意审查担保人的实力和诚信。还有些企业认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠，但事实上按照担保法有关规定，行政机关及事业单位不具有对外担保资格，这样的担保形同
19、虚设，是最不可靠的。 6、或裁或决应当明确、或裁或决应当明确 l我国实行“或裁或决”制度，选择仲裁机构进行仲裁和向法院提起诉讼是相互排斥的。在合同中应明确发生争议后的解决方式，即选择仲裁或者诉讼，还要明确哪个仲裁机构或者法院，但二者不能同时选择，否则选择无效。l 选择仲裁机构进行仲裁可以在合同中进行约定，也可以在发生纠纷后双方当事人再协议选择。选择时不能用模糊词语，诸如“发生争议时提交仲裁机构裁决、用仲裁方式解决纠纷”的约定是无效的，而必须明确是哪个仲裁委员会，如贵阳仲裁委员会。和法院的二审终审制不一样，仲裁是一裁终局，不能反悔再向法院提起诉讼，除非法律规定的仲裁裁决无效的情形，仲裁裁决生效后
20、，当事人必须履行裁决。l民事诉讼法规定，发生合同纠纷管辖法院是被告住所地、合同履行地。同时也规定可以协议选择管辖法院。但是选择管辖法院不能选择两个（包括两个）以上的法院，不能违反级别管辖和专属管辖的规定。比如说，某公司想在花溪修一幢房子，标的为3000万元，虽然说房子是不动产，按理说可以选择花溪区法院，但是，这种选择违反级别管辖，3000万元的标的应该属于省高级人民法院管辖，就算双方在合同中约定了管辖法院为花溪区法院也是无效的。四、合同履行过程中发生风险的四、合同履行过程中发生风险的补救措施补救措施 l 1、在合同履行过程中，避免合同修改带来新的法律风险。 l合同签订时，评审其商务和技术要件、
21、文本条款等，不存在法律风险或法律风险可控，但在合同履行过程中，双方协商变更合同主体和修改合同内容，却可能产生新的法律风险，所以企业必须有效控制和规范合同修改程序，将合同修改与合同签订同样对待，避免合同修改带来新的法律风险。 l2,及时协商变更、撤销或解除合同。 l根据合同实际履行情况及市场的波动变化，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。变更合同就是对合同内容的修改和补充，必须双方进行协商。如果发现签订合同之时，己方意思表示不真实，包括重大误解、显失公平、对方以欺诈或胁迫手段或乘人之危使己方违背真实意思订立合同，则可行使撤销权，行使方式主要是请求人民法院或仲裁机构予
22、以变更或者撤销合同，撤销权的除斥期间为一年。 l如果发生了不可抗力、情势变更、对方当事人严重违约以及约定的解除事由等，不能或不宜履行合同、继续合同关系，可通过双方协商或一方行使解除权解除合同，可以不经过仲裁机构或人民法院。 3、及时行使法定抗辩权利、及时行使法定抗辩权利 l合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权； l如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约
23、定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。 l有些企业签订合同后并不关注对方经营状况的变化和实际履约情况，自己履行了义务却因对方亏损、破产或转移财产而无法收回投资的案件并不罕见。 l例如：某贸易公司与某建材厂签订买卖合同，定期向其发货，货到付款。后因建材厂经营不善，接连几次付款迟延，该公司明知这种情况，却继续发货，最终建材厂无力支付货款。如果该公司在知道对方经营状况严重恶化时，及时行使不安抗辩权，就可以避免上述损失。4、要在诉讼时效期间行使诉权、要在诉讼时效期间行使诉权 l合同的订立和履行是一种多方面、诸因素交织在一起的复杂的过程
24、。在这一过程中，难免会发生这样或那样的争议。根据合同法规定，合同争议解决的途径是：协商、调解、仲裁或起诉。协商、调解末成，就应当及时仲裁或起诉。仲裁或起诉都是有时效期限的，在诉讼时效期限内当事人若不主张权利，则将丧失胜诉权。 l有些企业负责人只管签合同，而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程，直到有些债权无法追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。很多企业一般都会存在三角债务，但只要二者还能继续维继交易关系或者是企业自身经济实力雄厚，彼此就不会开口要账。可是一旦关系破裂或者企业经营出现危机，不得不去收账时，往往有相当一部分债权已经超过了诉讼时效，除非对方自愿偿还，否则即使通过法律途径也无
25、法要回钱来。 l有一些企业虽然派人去负责收债，但多数情况下是无功而返，也没有与债务人达成还债协议，以致在诉讼时没有任何可以证明诉讼时效中断的证据，法院不予保护。 五、加强合同管理五、加强合同管理 l 1、合同管理规章 l要想将合同法律风险管理机制打造成为一种长效机制，就必须把合同风险防范纳入企业各项管理制度、工作流程之中，要通过规章制度来规范各部门、各岗位在合同风险防范中的职责，建立和完善合同风险管理制度体系，如合同管理办法、合同专用章管理规定、授权委托书证管理规定、合同审查、会签、审批管理规定、合同纠纷调处管理规定等，使企业合同管理的各项活动全部纳入法制化、规范化运作的轨道。 2、加强对使用
26、印章的管理。、加强对使用印章的管理。 l合同法规定，企业法定代表人的签名或盖章只要具备其一，合同便具有法律效力。严格印章的使用程序，签订合同必须使用合同专用章；合同专用章由专人使用、保管；合同专用章应由合同归口管理部门刻制、编号、发放、备案；防止掌管印章的人由于人情关系等原因随意向他人出具盖有印章的空白合同、介绍信，或者将印章借与他人使用而不问其具体用途。3、授权委托书证管理。、授权委托书证管理。 l企业对外签订合同，应由其法定代表人或授权代理人进行。未经授权，任何人不得以企业名义对外签约，包括除法定代表人之外的其它领导层人员。而法定代表人直接签约不多，主要是委托代理人办理，这就有必要建立一整
27、套合同授权委托制度。根据实际情况，供销业务人员宜发放授权委托证，可在一定时间内多次使用，其它人员发放授权委托书，一事一用。 l授权委托书证的授权范围、代理权限、有效期限、办理条件、程序等都必须明确，并且要特别对授权委托证的年审、使用、在合同注明编号、遗失补办和交还程序，对方授权委托书证的出具存底等做出规定，并严格管理。授权及时收回，定期换发新的代理授权证明，防止被授权人滥用权力。对离职人员的授权凭证如盖有企业公章的空白合同书、介绍信等要及时收回，告知交易伙伴本企业人员的变动情况，以防一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。 4、合同文本管理。、合同文本管理。 l企业常用的合同
28、文本，必须事先起草印制好，并依法适时修改，如产品或服务销售常用的买卖合同、物资采购常用的买卖合同、外包业务常用的承揽合同等，其它合同文本也有必要准备好规范文本。一事一用的重要合同，要争取起草权，以便更充分地考虑和保护自己一方的权益。使用对方出具或起草的合同文本时，必须交公司法律顾问认真审查。 5、合同履行管理。、合同履行管理。 l主要是管理合同按时按质按量履行，并履行附随义务（通知、协助、保密）；遇合同内容不明确从而影响到履行时，应及时协商补充；审查合同主体、内容的变更；依法行使不安抗辩权、代位权、撤销权等权利；办理债务转移、委托收款等事宜。 6、合同纠纷处理。、合同纠纷处理。 l企业强化合同
29、管理可避免许多合同纠纷，但并不能完全排除合同纠纷的产生。建立企业合同纠纷调处制度，需要明确纠纷处理的原则、纠纷具体负责机构和基本程序等。首先由经办部门与对方协商解决，企业法律事务机构积极配合，给予帮助和指导；协商不成需申请仲裁或提起诉讼的，一律移交企业法律事务机构，由其决定自行办理还是外聘律师办理，经办部门负责提供证据材料。企业法律事务机构应注意诉讼时效和对外委托案件的考核。 7、合同档案管理。、合同档案管理。 l必须制定严格的归档制度，妥善保管合同档案。合同依法签订后，承办人员要将合同正本上交本单位合同管理人员保管，自留副本备用，必要时抄送、抄报有关部门；效合同要编号登记，逐个建立档案，与合
30、同有关的文书也要附在合同卷内归档，包括合同附件，往来信件、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件以及送货、提货、托运、验收等有关凭证，货物销售发票，货款托收、承付凭证，有关财务单据，产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告等；履行完毕的合同，按会计档案保管期限保管。 8、强化企业员工尤其是领导层的、强化企业员工尤其是领导层的合同风险意识。合同风险意识。 l合同管理是一项专业性很强的工作，要求业务人员、管理人员除具备业务知识外，必须熟练掌握合同法及相关法律知识。实践证明，不少合同风险的产生，是由于企业员工自身的道德操守造成的。对此，大多数的企业无能为力，由于行为的隐蔽性，加上取证、定性困难，对员工转签合同谋取私利等行为制约办法不多。 l企业除了提高人员素质，提高经营管理水平外，聘请法律功底好，又有实践经验，素质高而责任心强的律师担任企业的法律顾问，负责审查合同，严把法律关，是一条防范合同风险的最有效的途径。
