1、商法学全套课件383第一编第一编 商法总论商法总论 导导 语语 一、学习的目的与要求一、学习的目的与要求 了解商事关系的内容及相关的商事主体、商了解商事关系的内容及相关的商事主体、商事行为的概念。事行为的概念。掌握民法、商法和经济法的关系，尤其注意掌握民法、商法和经济法的关系，尤其注意商法与民法的区别以及经济法对商法的影响，明商法与民法的区别以及经济法对商法的影响，明确商法在我国市场经济法律体系中独立之地位。确商法在我国市场经济法律体系中独立之地位。掌握商法的沿革及当代发展的趋势，注意把掌握商法的沿革及当代发展的趋势，注意把握现代商法的内涵及中国市场经济条件下国际化握现代商法的内涵及中国市场经
2、济条件下国际化与本土化之间的关系。与本土化之间的关系。掌握商法的原则，结合商法的性质和特点，掌握商法的原则，结合商法的性质和特点，理解现代市场经济对商法提出的要求。理解现代市场经济对商法提出的要求。导导 语语 二、二、主要内容主要内容 了解商法的法律意义、特征，商法与民了解商法的法律意义、特征，商法与民法、经济法等各部门法之关系，商法的原法、经济法等各部门法之关系，商法的原则等内容，分析商事主体、商事行为的不则等内容，分析商事主体、商事行为的不同规制、商法的沿革、商号的法律性质及同规制、商法的沿革、商号的法律性质及其保护、商业账簿、商业登记等问题。其保护、商业账簿、商业登记等问题。导导 语语
3、三、三、教学的重点与难点教学的重点与难点 商法的调整对象和一般原则商法的调整对象和一般原则 对商法概念的不同理解对商法概念的不同理解 民法商法化、商法民法化、公法化民法商法化、商法民法化、公法化 现代商法及其国际化与本土化之发展趋现代商法及其国际化与本土化之发展趋势势 商事主体、商事行为的界定商事主体、商事行为的界定 四、商法总论的主要参考书目：四、商法总论的主要参考书目：1 1李玉泉、何昭军：中国商事法，武汉大学出版社李玉泉、何昭军：中国商事法，武汉大学出版社19961996年版年版2 2赵万一主编：商法学，中国法制出版社赵万一主编：商法学，中国法制出版社19991999年版年版3 3雷兴虎
4、主编：商法学教程雷兴虎主编：商法学教程，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社19991999年版年版4 4赵中孚：商法总论赵中孚：商法总论，中国人民大学出版社，中国人民大学出版社19991999年版年版5 5徐学鹿：商法总论，人民法院出版社徐学鹿：商法总论，人民法院出版社19991999年版年版6 6王保树：中国商事法，人民法院出版社王保树：中国商事法，人民法院出版社20012001年版年版7 7覃有土：商法学覃有土：商法学 ，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社20012001年版年版8 8王作全主编：商法学，北京大学出版社王作全主编：商法学，北京大学出版社20012001年版年版9 9
5、梁宇贤：商事法论梁宇贤：商事法论 ，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社20032003年版年版1010施天涛：商法，法律出版社施天涛：商法，法律出版社20032003年版年版1111官欣荣官欣荣:商法原理商法原理,中国检察出版中国检察出版20042004年版年版12.12.董安生等编译：英国商法，法律出版社董安生等编译：英国商法，法律出版社19911991年版年版1313王书江、殷建平译王书江、殷建平译:日本商法典，中国法制出版社日本商法典，中国法制出版社20002000年年版版1414杜景林、卢谌译杜景林、卢谌译:德国商法典德国商法典,中国政法大学出版社中国政法大学出版社20002000
6、年年版版1515吴日焕译：韩国商法，中国政法大学出版杜吴日焕译：韩国商法，中国政法大学出版杜19991999年版年版1616费安玲、丁玫译费安玲、丁玫译:意大利民法典，中国政法大学出版社意大利民法典，中国政法大学出版社19971997年版年版1717金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社20002000年版年版第一章第一章 商法概述商法概述 第一编第一编 商法总论商法总论教学目的与要求：教学目的与要求：本章主要是介绍商法的一般性理论，本章主要是介绍商法的一般性理论，其目的在于让初次学习商法课程的人能其目的在于让初次学习商法课程的人能够对商法的概念、商法的历史沿
7、革与发够对商法的概念、商法的历史沿革与发展、商法的基本特征与原则、以及商法展、商法的基本特征与原则、以及商法与民法、经济法等关系理论的学说有一与民法、经济法等关系理论的学说有一定的了解。定的了解。第一章第一章 商法概述商法概述 教学重点与难点：教学重点与难点：.商法的不同涵义商法的不同涵义 2.2.商法的特征商法的特征 3.3.商法的调整对象和原则商法的调整对象和原则 4.4.商法在我国法律体系中的法律地位商法在我国法律体系中的法律地位 第一编第一编 商法总论商法总论第一章第一章 商法概述商法概述 第一编第一编 商法总论商法总论第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征第一章第一章 商法概
8、述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征一、一、“商商”的涵义的涵义 在中国古代，其义与在中国古代，其义与“商商”相关的至少有三种：相关的至少有三种：其一是指其一是指“商人商人”。其二指行业、职业。其三指。其二指行业、职业。其三指买卖活动。买卖活动。而在英文中而在英文中“商商”(Commerce)Commerce)一词在韦伯斯特一词在韦伯斯特(Webster)Webster)国际新辞典里仅指商品交换或买卖之行为国际新辞典里仅指商品交换或买卖之行为(Exchange or buying and selling of commodities)Exchange or buying a
9、nd selling of commodities)；在布来克法律辞典在布来克法律辞典(The Black Dictionary)The Black Dictionary)中指中指“商商品、产品及其他财物的交换品、产品及其他财物的交换”(The exchange of(The exchange of goodsgoods，production or property of any kind)production or property of any kind)；据拉据拉威尼威尼(Lavine)Lavine)的解释，的解释，“商商”包括包括“与贸易、交与贸易、交通有关的一切事项通有关的一切事项”
10、(The words“commerce”includes The words“commerce”includes everything related to trade or traffic)everything related to trade or traffic)。第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征一、一、“商商”的涵义的涵义 因此，就上述词义来讲，中国因此，就上述词义来讲，中国“商商”的概念要的概念要比西方的比西方的“商商”内涵丰富得多。中国所谓的内涵丰富得多。中国所谓的“商商”不仅包括商行为活动，而且犹指商主体自身。不仅包括商行为活动，而且犹
11、指商主体自身。在现代社会，在现代社会，“商商”在经济学上的理解，是指在经济学上的理解，是指沟通生产与消费的直接媒介、中间环节，即从生沟通生产与消费的直接媒介、中间环节，即从生产者手中将商品低价买入然后以较高的价格卖给产者手中将商品低价买入然后以较高的价格卖给消费者的中介行为，亦即一般学者所称的消费者的中介行为，亦即一般学者所称的“买卖买卖商商”。第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征一、一、“商商”的涵义的涵义 从法律上讲，从法律上讲，商商”是在商事实践和商事习是在商事实践和商事习惯基础上发展起来的一个概念，它比经济学上的惯基础上发展起来的一个概念，它比经
12、济学上的商商”范围广泛得多。由于现代社会经济发达，范围广泛得多。由于现代社会经济发达，交通便利，商业繁荣，颇有交通便利，商业繁荣，颇有“无业不商无业不商”的感觉。的感觉。因此，商法中的因此，商法中的“商商”，泛指以营利为目的一，泛指以营利为目的一切营业行为。随着时代的发展，其范围逐渐扩大，切营业行为。随着时代的发展，其范围逐渐扩大，不仅从买卖流通领域扩展到批发、货物运送、仓不仅从买卖流通领域扩展到批发、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业，而且延伸到与商业库业、银行业、损害保险业，而且延伸到与商业并无直接联系的人身保险、旅客运送、制造加工、并无直接联系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷出版、
13、旅店、影剧业等领域。当然，其具体印刷出版、旅店、影剧业等领域。当然，其具体表现范围，应根据各国商法的规定而定。表现范围，应根据各国商法的规定而定。(一一)形式意义上的商法形式意义上的商法 形式意义上的商法是指以商法为名称以法定程形式意义上的商法是指以商法为名称以法定程序制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律序制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，并最终表现为一个成文的法律文的编纂结构，并最终表现为一个成文的法律文件件商法典。商法典。形式意义上的商法的内容通常包括商法一般规形式意义上的商法的内容通常包括商法一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。则、公司、保险、破产、票
14、据、海商等基本制度。当然这些制度内容随社会进步有所变化，但其编当然这些制度内容随社会进步有所变化，但其编纂架构具有相对稳定性，在大陆法国家，德、法、纂架构具有相对稳定性，在大陆法国家，德、法、日、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国均制日、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国均制定有专门的商法典，据不完全统计，世界上大约定有专门的商法典，据不完全统计，世界上大约有有4040个国家拥有形式意义上的商法典。个国家拥有形式意义上的商法典。第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征二、商法的涵义二、商法的涵义第第一一章章 商商法法概概述述 (二二)实质意义上的商法实质意义上的商法 从实质意义上考察商法
15、，学者们众说纷纭。归从实质意义上考察商法，学者们众说纷纭。归纳起来，主要有三个层次上的界说：纳起来，主要有三个层次上的界说：1 1最狭义说。这多为日本学者所主张。最狭义说。这多为日本学者所主张。2 2最广义说。这为英国施米托夫所主张，我国最广义说。这为英国施米托夫所主张，我国亦有学者持类似主张。亦有学者持类似主张。3 3一般意义说。这为我国台湾学者所主张，亦一般意义说。这为我国台湾学者所主张，亦为大多数学者之通说。这种实质意义上的商法，为大多数学者之通说。这种实质意义上的商法，其形式包括各种有关商事的专门法规，散见于民其形式包括各种有关商事的专门法规，散见于民法、行政法和其他法律中的有关商事的
16、规定，以法、行政法和其他法律中的有关商事的规定，以及有关的判例及有关的判例(主要指如英美法上有拘束力的判例主要指如英美法上有拘束力的判例规则规则)、习惯、惯例等。、习惯、惯例等。第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征二、商法的涵义二、商法的涵义第第一一章章 商商法法概概述述(二二)实质意义上的商法实质意义上的商法 如国际邮政与电讯协议如国际邮政与电讯协议 国际国际 船舶碰撞与海难救助统一公约船舶碰撞与海难救助统一公约 商事法商事法 及其他有关商事统一公约及其他有关商事统一公约 形式的形式的 两国间友好通商航海条约两国间友好通商航海条约 商法商法 两国间共同遵守的商事习惯法两国间共同遵守
17、的商事习惯法 宪法（有关商事的规定）宪法（有关商事的规定）商商 广义的广义的 商事商事 刑法（有关商事的规定）刑法（有关商事的规定）事事 商事法商事法 公法公法 诉讼法（有关商事的规定）诉讼法（有关商事的规定）法法 民商民商 商法典商法典 国内国内 分立分立 商事特别法商事特别法 商事法商事法 体制体制 商事习惯法商事习惯法 实质的实质的 商事商事 商法商法 私法私法 民商民商 民法典中的商事规定民法典中的商事规定 合一合一 有关商事的民事特别法有关商事的民事特别法 体制体制 有关商事的民事习惯有关商事的民事习惯 狭义的商事法：指国内商事法中的商事私法狭义的商事法：指国内商事法中的商事私法 第
18、一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征二、商法的涵义二、商法的涵义第第一一章章 商商法法概概述述第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征三、商法的特征三、商法的特征（一）商法调整行为的营利性特性（一）商法调整行为的营利性特性（二）商法调整对象的特定性（二）商法调整对象的特定性（三）商法规范较强的技术性和易变性（三）商法规范较强的技术性和易变性（四）商法本质上为私法，但具有公法性（四）商法本质上为私法，但具有公法性（五）商法为国内法，但具有较强的国际性（五）商法为国内法，但具有较强的国际性第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的
19、概念与特征四、商法的调整对象四、商法的调整对象 商法的调整对象，是指商法作为特殊的法律商法的调整对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。目前我国规范体系对现实生活发生作用的范围。目前我国学者对商法调整对象的总体概括大体是一致的，学者对商法调整对象的总体概括大体是一致的，认为商法是调整商事关系的法律。认为商法是调整商事关系的法律。理解商法的调整对象时，主要考虑以下因素：理解商法的调整对象时，主要考虑以下因素：首先是主体性因素；其次是商事行为扩张性因素。首先是主体性因素；其次是商事行为扩张性因素。商事行为的开拓创新决定了商法调整内容的广泛商事行为的开拓创新决定了商法调整内容的
20、广泛性与多层次性；再次是国家管控性因素。最后，性与多层次性；再次是国家管控性因素。最后，是财产经营的社会关系性因素。是财产经营的社会关系性因素。第一章第一章 商法概述商法概述第一节第一节 商法的概念与特征商法的概念与特征四、商法的调整对象四、商法的调整对象 对我国商法的调整对象之把握应追踪商法的现对我国商法的调整对象之把握应追踪商法的现代发展趋势，奠定在揭示现代社会商业活动特征代发展趋势，奠定在揭示现代社会商业活动特征的基础上，它是指由营利性商事主体从事商事行的基础上，它是指由营利性商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系及与此相联的社会关系为所引起的财产经营关系及与此相联的社会关系的总和。析
21、言之，包括以下三层内容：的总和。析言之，包括以下三层内容：(1)(1)调整商事主体基于营利性行为所产生的各调整商事主体基于营利性行为所产生的各种关系。种关系。(2)(2)调整商事主体内部在商事运营中对自身的调整商事主体内部在商事运营中对自身的管理关系和组织关系。管理关系和组织关系。(3)(3)商事管理关系。指国家与商事主体之间所商事管理关系。指国家与商事主体之间所发生的行政管理和监督关系。发生的行政管理和监督关系。第一章第一章 商法概述商法概述 第一编第一编 商法总论商法总论第二节第二节 商法的基本原则及功能商法的基本原则及功能 第一章第一章 商法概述商法概述第二节第二节 商法的基本原则及功能
22、商法的基本原则及功能 一、商法的基本原则一、商法的基本原则 （一）强化商事组织原则（一）强化商事组织原则 1 1商事组织设立的准则主义商事组织设立的准则主义 2 2商事主体资本的确保规则商事主体资本的确保规则 3 3商事主体责任承担的有限责任规则商事主体责任承担的有限责任规则 4 4商事主体破产、解散的风险回避规则商事主体破产、解散的风险回避规则 5 5商事主体风险负担上的分散规则商事主体风险负担上的分散规则 第一章第一章 商法概述商法概述第二节第二节 商法的基本原则及功能商法的基本原则及功能 一、商法的基本原则一、商法的基本原则 （二）交易简便、迅捷原则（二）交易简便、迅捷原则 提高市场运行
23、效率原则主要表现为以下几方面：提高市场运行效率原则主要表现为以下几方面：1 1交易后果确定上的短期消灭时效主义交易后果确定上的短期消灭时效主义 2 2交易行为要素中的定型化规则交易行为要素中的定型化规则 3 3交易效力要求上的行为要式性规则交易效力要求上的行为要式性规则 4 4责任豁免手段上的简便性规则责任豁免手段上的简便性规则第一章第一章 商法概述商法概述第二节第二节 商法的基本原则及功能商法的基本原则及功能 一、商法的基本原则一、商法的基本原则 （三）保障交易安全原则（三）保障交易安全原则 这主要表现在以下几方面：这主要表现在以下几方面：1 1商行为实施上的强制主义商行为实施上的强制主义
24、2 2商事活动的公示主义商事活动的公示主义 3 3商行为效力确定上的外观主义商行为效力确定上的外观主义 4 4商行为后果承担上的严格责任主义商行为后果承担上的严格责任主义 5 5排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义第一章第一章 商法概述商法概述第二节第二节 商法的基本原则及功能商法的基本原则及功能 一、商法的基本原则一、商法的基本原则 （四）实现交易公平原则（四）实现交易公平原则 这主要反映在以下几方面：这主要反映在以下几方面：1 1交易主体上的平等原则交易主体上的平等原则 2 2商事交易意思要素中的诚实信用原则商事交易意思要素中的诚实信用原则 3 3商事交
25、易后果确定上的情事变更原则商事交易后果确定上的情事变更原则第一章第一章 商法概述商法概述第二节第二节 商法的基本原则及功能商法的基本原则及功能 二、商法的功能二、商法的功能（一）规范市场经营主体（一）规范市场经营主体（二）规范市场经营主体的商事行为（二）规范市场经营主体的商事行为（三）保护投资者利益，实现市场经营主体利益、（三）保护投资者利益，实现市场经营主体利益、投资者利益和社会利益的协调投资者利益和社会利益的协调（四）实现商事交易快速、安全和秩序的统一（四）实现商事交易快速、安全和秩序的统一第一章第一章 商法概述商法概述 第一编第一编 商法总论商法总论第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事
26、立法及其发展趋势 第一章第一章 商法概述商法概述第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事立法及其发展趋势 一、商事立法模式一、商事立法模式（一）大陆法系的商事立法（一）大陆法系的商事立法 1.民商分立的立法模式民商分立的立法模式 民商分立指在一国制定民法典之外又制定商民商分立指在一国制定民法典之外又制定商法典，民事、商事分别立法的立法模式。其中，法典，民事、商事分别立法的立法模式。其中，依其商事立法的理念是采用客观主义或者是采用依其商事立法的理念是采用客观主义或者是采用主观主义，又可分为法国商法法系和德国商法法主观主义，又可分为法国商法法系和德国商法法系。前者以商行为法作为其立法基础，后者以商系
27、。前者以商行为法作为其立法基础，后者以商人法作为其立法基础。更有一些国家兼采客观主人法作为其立法基础。更有一些国家兼采客观主义和主观主义，因而，又有折中法系。如法国、义和主观主义，因而，又有折中法系。如法国、德国、日本、韩国等。德国、日本、韩国等。第一章第一章 商法概述商法概述第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事立法及其发展趋势 一、商事立法模式一、商事立法模式（一）大陆法系的商事立法（一）大陆法系的商事立法 2.民商合一的立法模式民商合一的立法模式 民商合一指在一个国家民事、商事统一立法，民商合一指在一个国家民事、商事统一立法，在民法典之外不单独制定商法典，或者把商事的在民法典之外不单独制
28、定商法典，或者把商事的法律规范单独立法、或者并入民法典之中。法律规范单独立法、或者并入民法典之中。其表现为两种做法：其一将商法的内容完全其表现为两种做法：其一将商法的内容完全纳入到民法典中去，称之为完全式民商合一，如纳入到民法典中去，称之为完全式民商合一，如瑞士；其二将商法的一些基本总则纳入民法典中，瑞士；其二将商法的一些基本总则纳入民法典中，而对一些具体商事制度则分开立法，称之为相对而对一些具体商事制度则分开立法，称之为相对式民商合一，如我国台湾地区。式民商合一，如我国台湾地区。第一章第一章 商法概述商法概述第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事立法及其发展趋势 一、商事立法模式一、商事立法
29、模式 （二）英美法系的商事立法二）英美法系的商事立法 英美法系的商事立法则别树一帜。在英美法英美法系的商事立法则别树一帜。在英美法系国家，既不存在所谓的民法概念，也没有所谓系国家，既不存在所谓的民法概念，也没有所谓的商法概念，既无民法典，也不存在大陆法系意的商法概念，既无民法典，也不存在大陆法系意义上的商法典。因此，在这些国家，也就不存在义上的商法典。因此，在这些国家，也就不存在民商合一或民商分立的问题。民商合一或民商分立的问题。在在英国，应商业发展需要，制定了一系列商英国，应商业发展需要，制定了一系列商事单行法，作为其判例法的补充；事单行法，作为其判例法的补充；第一章第一章 商法概述商法概述
30、第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事立法及其发展趋势 一、商事立法模式一、商事立法模式 （二）英美法系的商事立法二）英美法系的商事立法 在美国，根据其宪法，涉及商事方面的立法在美国，根据其宪法，涉及商事方面的立法权属各州享有，联邦无商事立法权。由于各州立权属各州享有，联邦无商事立法权。由于各州立法颇不统一，故由美国的一些非官方机构如美国法颇不统一，故由美国的一些非官方机构如美国法学会、美国律师协会先后制定了一系列统一法法学会、美国律师协会先后制定了一系列统一法律。如美国统一商法典即由美国法学会与全律。如美国统一商法典即由美国法学会与全国州法统一委员会制定。国州法统一委员会制定。应注意的是，在
31、美国，上述示范法或统一法应注意的是，在美国，上述示范法或统一法虽然仅仅具有示范性质，不具有实施的效力，但虽然仅仅具有示范性质，不具有实施的效力，但如经各州采用，就具有实施效力。此外，如某种如经各州采用，就具有实施效力。此外，如某种商业涉及跨州交易，联邦则享有统一立法权，如商业涉及跨州交易，联邦则享有统一立法权，如联邦证券法。联邦证券法。第一章第一章 商法概述商法概述第三节第三节 商事立法及其发展趋势商事立法及其发展趋势 二、商法的历史二、商法的历史（一）古代的商事法（一）古代的商事法（二）中世纪的商事立法（二）中世纪的商事立法（三）近代的商事法的发展（三）近代的商事法的发展三、现代商事法的发展
32、趋势三、现代商事法的发展趋势 （一）动态化的趋向（一）动态化的趋向 （二）大陆法系和英美法系的相互渗透（二）大陆法系和英美法系的相互渗透 （三）国际化与统一的趋向（三）国际化与统一的趋向第一章第一章 商法概述商法概述 第一编第一编 商法总论商法总论第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （一）商法与民法（一）商法与民法 民、商二法均属私法，有着十分密切的关系。它们皆民、商二法均属私法，有着十分密切的关系。它们皆以财产制度为前提，通过物权和债权制度来调整社会经以财产制度为前提，通过
33、物权和债权制度来调整社会经济生活。一方面，民法中的济生活。一方面，民法中的“法人法人”、“财产所有权财产所有权”等基等基本范畴制度为商法所通用；另一方面，商法上所形成的本范畴制度为商法所通用；另一方面，商法上所形成的思想与制度，已渐为民法原理所吸收，如民法上人的解思想与制度，已渐为民法原理所吸收，如民法上人的解放与自由、平等的价值追求首先源于商人的冲动，进而放与自由、平等的价值追求首先源于商人的冲动，进而促进促进“人人生而平等人人生而平等”的普遍性法律适用，还有动产之的普遍性法律适用，还有动产之善善意取得等制度也为民法拿来意取得等制度也为民法拿来“据为已有据为已有”，这即学者们，这即学者们所所
34、谓的谓的“民法商法化民法商法化”、“商法民法化商法民法化”。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （一）商法与民法（一）商法与民法 但商法与民法的又有着显著的区别但商法与民法的又有着显著的区别:首先，民法侧重于人伦、婚姻、家庭关系的调整，而首先，民法侧重于人伦、婚姻、家庭关系的调整，而商法则偏重于包括物权、债权、还有股权商法则偏重于包括物权、债权、还有股权(在日本这第三在日本这第三个私权称个私权称“社员权社员权”)”)的规定；民法上的主体是自然人和的规定；民法上的主体是自然人和法法人，自然人人，自然人“什么时候取得权利能力什
35、么时候取得权利能力”这一点并不成为这一点并不成为问问题，因为人一出生就当然取得权利能力。在商法里，商题，因为人一出生就当然取得权利能力。在商法里，商人人(商自然人、合伙、公司商自然人、合伙、公司)是权利的主体。关于商人何是权利的主体。关于商人何时成为商人这种主体，这类的商人资格的取得时期，是时成为商人这种主体，这类的商人资格的取得时期，是个很重要的问题。个很重要的问题。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （一）商法与民法（一）商法与民法 但商法与民法的又有着显著的区别但商法与民法的又有着显著的区别:其次，商法与民法虽在立法
36、上向有其次，商法与民法虽在立法上向有“民商分立民商分立”与与 “民商合一民商合一”之争论，但在理论上，几乎都将民法视为之争论，但在理论上，几乎都将民法视为私法的一般法，商法作为私法的特别法，毕竟，商法私法的一般法，商法作为私法的特别法，毕竟，商法所规范的商事生活属于民法所调整的市民社会生活的所规范的商事生活属于民法所调整的市民社会生活的特殊组成部分。因此，商法与民法的独立并存表现在特殊组成部分。因此，商法与民法的独立并存表现在一般法与特别法的地位差别上。一般法与特别法的地位差别上。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （一）
37、商法与民法（一）商法与民法 但商法与民法的又有着显著的区别但商法与民法的又有着显著的区别:再次，在实际的法律适用中，分别遵守以下原则：再次，在实际的法律适用中，分别遵守以下原则：(1)(1)民法的一般适用和补充适用。民法的一般适用和补充适用。(2)(2)商法的适用优先于民法。商法的适用优先于民法。(3)(3)商法的效力优于民法。商法的效力优于民法。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （二）商法与经济法（二）商法与经济法 商法与经济法的关系也成为学者们的争点。概括起来，商法与经济法的关系也成为学者们的争点。概括起来，举其要者
38、有四：举其要者有四：(1)“(1)“商经分离商经分离”说。说。(2)“(2)“商经合一商经合一”说。说。(3)“(3)“代替说代替说”。(4)“(4)“从属从属”说。说。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法的地位一、商法的地位 （二）商法与经济法（二）商法与经济法 20 20世纪以来，各国商法渗透进了公权力，世纪以来，各国商法渗透进了公权力，“私法公法化私法公法化”的趋势使商法与经济法又有许多共性、呈融合之势。表的趋势使商法与经济法又有许多共性、呈融合之势。表现在：其一，商法和经济法都是规范经济活动的法律；现在：其一，商法和经济法都是规范经济活
39、动的法律；其二，二者性质有共同之点，经济法调整经济生活，包其二，二者性质有共同之点，经济法调整经济生活，包括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均借助国括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均借助国家公权力，具有公法性；商法因现代商事活动多牵系交家公权力，具有公法性；商法因现代商事活动多牵系交易安全、社会经济秩序的稳定，为强化商法对商业组织易安全、社会经济秩序的稳定，为强化商法对商业组织等经济关系的调整，也日益渗透了公权力的监管，也具等经济关系的调整，也日益渗透了公权力的监管，也具有公法性质。有公法性质。第一章第一章 商法概述商法概述第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源 一、商法
40、的地位一、商法的地位 （二）商法与经济法（二）商法与经济法 但商法与经济法分属独立的法律部门，才是一种科学但商法与经济法分属独立的法律部门，才是一种科学的划分方法，其根据在于：的划分方法，其根据在于：首先，二者调整范围的核心不同。首先，二者调整范围的核心不同。其次，调节机制不同。其次，调节机制不同。再次，商法和经济法的追求利益各异。再次，商法和经济法的追求利益各异。最后，商法和经济法的法律规范亦相去甚远。最后，商法和经济法的法律规范亦相去甚远。一、商法的地位一、商法的地位第四节第四节 商法的地位与渊源商法的地位与渊源第第一一章章 商商法法概概述述二、商法的渊源二、商法的渊源第四节第四节 商法的
41、地位与渊源商法的地位与渊源第第一一章章 商商法法概概述述第一章第一章 商法概述商法概述复习题：复习题：【名词解释】【名词解释】狭义商法狭义商法(西北政法学院西北政法学院20002000年考研试题年考研试题民商法专业民商法专业)商事关系商事关系(西北政法学院西北政法学院19981998年考研试题年考研试题民商法专业民商法专业)交易安全交易安全(西北政法学院西北政法学院19981998年考研试题年考研试题民商法专业民商法专业)强制主义强制主义 公示主义公示主义 外观主义外观主义 严格责任主义严格责任主义【思考题】【思考题】1 1试述商法的法律意义和特征。试述商法的法律意义和特征。2 2如何把握商法
42、的调整对象如何把握商法的调整对象?3 3论商法的基本原则论商法的基本原则?(?(中南财经政法大学中南财经政法大学20002000年考研试题年考研试题经济经济法专业法专业)4 4论民法、商法、经济法的区别与联系。论民法、商法、经济法的区别与联系。(复旦复旦9999年考研试题年考研试题商法学商法学)5 5商法的渊源主要有哪些商法的渊源主要有哪些?6 6讨论商法学的范围与习研方法。讨论商法学的范围与习研方法。7 7怎样理解商法的发展趋势？怎样理解商法的发展趋势？第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一编第一编 商法总论商法总论教学目的与要求：教学目的与要求：本章的目的在于引入商事主体立法的本
43、章的目的在于引入商事主体立法的基础理论，明确商主体的概念，并了解各基础理论，明确商主体的概念，并了解各种商主体及其涵义；种商主体及其涵义；掌握商事行为的概念、掌握商事行为的概念、性质与特征，并了解商事法律行为的构成、性质与特征，并了解商事法律行为的构成、分类及其内容。分类及其内容。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一编第一编 商法总论商法总论教学重点与难点：教学重点与难点：商事主体的概念和分类。商事主体的概念和分类。商事行为的概念和特征。商事行为的概念和特征。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一编第一编 商法总论商法总论第一节第一节 商主体概述商主体概述 第二章第二章
44、商主体与商行为商主体与商行为 第一节第一节 商主体概述商主体概述 一、商主体的概念与特征一、商主体的概念与特征 商主体是民事主体的一种特殊形式，它不商主体是民事主体的一种特殊形式，它不完全等同于民事主体。完全等同于民事主体。商主体又称商事法律关系的主体，是指依照商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。在传统商法中，有的国家称其括个人和组织。在传统商法中，有的国家称其为商人。为商人。第一节第一节 商主体概述商主体概述 一、商主
45、体的概念与特征一、商主体的概念与特征 商主体具有不同于一般民事主体的法律特征：商主体具有不同于一般民事主体的法律特征：其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性；殊性；其二，商主体是从事以营利为目的的经营性其二，商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体；活动的主体；其三，商主体是商事法律关系中的当事人其三，商主体是商事法律关系中的当事人。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一节第一节 商主体概述商主体概述 二、商主体的分类二、商主体的分类 第二章第二章 商主体与
46、商行为商主体与商行为 三、商人资格的取得与消灭三、商人资格的取得与消灭 商人资格，即商事主体资格，指享有商事权利、承担商人资格，即商事主体资格，指享有商事权利、承担商事义务的资格。它以能用自己名义实施商事行为的特别商事义务的资格。它以能用自己名义实施商事行为的特别权利能力和行为能力的产生为前提。在此意义上，商事主权利能力和行为能力的产生为前提。在此意义上，商事主体资格的取得与消灭，即是商事主体权利能力、行为能力体资格的取得与消灭，即是商事主体权利能力、行为能力的取得与消灭。的取得与消灭。(一一)自然人商事主体资格的取得与消灭自然人商事主体资格的取得与消灭 1 1商个人商事主体资格的始期。商个人
47、何时取得商商个人商事主体资格的始期。商个人何时取得商事主体资格事主体资格?国外学者对此看法不一：国外学者对此看法不一：其一为表白行为说。其一为表白行为说。其二为营业意思主观实现说。其二为营业意思主观实现说。其三为营业意思客观认识可能说。其三为营业意思客观认识可能说。其四是依准备行为自体性质，营业意思存在说。其四是依准备行为自体性质，营业意思存在说。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一节第一节 商主体概述商主体概述 二、商人资格的取得与消灭二、商人资格的取得与消灭 在我国，商个人从事商事活动，均须依法核准登记。在我国，商个人从事商事活动，均须依法核准登记。因此，商个人从事商事活动的商
48、人资格应从经核准登记并因此，商个人从事商事活动的商人资格应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。发给营业执照之日起取得。2.2.商个人商事主体资格的终期。商个人的主体资格何商个人商事主体资格的终期。商个人的主体资格何时消灭时消灭?一般认为，其营业终止，善后事务了结时，商个一般认为，其营业终止，善后事务了结时，商个人资格即消灭。人资格即消灭。在我国，商个人营业终止，均须进行注销登记，因此，在我国，商个人营业终止，均须进行注销登记，因此，其商事主体资格的消灭应从办完注销登记手续并由登记主其商事主体资格的消灭应从办完注销登记手续并由登记主管机关收回营业执照之时算起。商个人自行停业超过管机关收回营业执
49、照之时算起。商个人自行停业超过6 6个个月的，由原登记机关收缴营业执照，执照收缴之日为商人月的，由原登记机关收缴营业执照，执照收缴之日为商人资格终期。资格终期。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行为 第一节第一节 商主体概述商主体概述 二、商人资格的取得与消灭二、商人资格的取得与消灭 （二）法人商事主体资格的取得与消灭（二）法人商事主体资格的取得与消灭 1.1.企业法人商事主体资格的始期与终期。企业法人商企业法人商事主体资格的始期与终期。企业法人商事主体资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相事主体资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相同。同。2.2.事业单位依法被允许从事商事活
50、动者事业单位依法被允许从事商事活动者,其商事主体资其商事主体资格的取得与消灭格的取得与消灭,与企业法人相同。与企业法人相同。3.3.国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与消灭。凡授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格消灭。凡授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与消灭与国家授权的生效与消灭相同。凡授权前已的取得与消灭与国家授权的生效与消灭相同。凡授权前已具有商事主体资格的企业法人，该商事主体资格的取得与具有商事主体资格的企业法人，该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。消灭与企业法人相同。第二章第二章 商主体与商行为商主体与商行
