1、汇报人:XXX民法典及民法典担保制度司法解释解读一二三四一（一）一般规则：除非担保人之间明确约定追偿份额，否则担保人应先向债务人追偿，追偿不能才能向其他担保人追偿仅在下列 4 种情形下，担保人之间可相互追偿：（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额；（2）担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额；（3）担保人之间约定连带共同担保；（4）虽无约定，担保人在同一合同上签字、盖章、按手印。根据民法典担保解释第 13 条，第（1）种情形下，已承担担保责任的担保人可直接要求其他担保人按份额分担。第（2）、（3）、（4）种情形下，已承担担保责任的担保人仅能就向债务人不能追偿的部分要求其他担保人按比例分担。前述
2、规定虽看似是针对不同情形下追偿范围作出区分，并未直接对担保人在行使追偿权的追偿顺序作出规定。但从文义解释角度，对于有相互追偿权但没有约定明确追偿份额的担保人，在相互追偿之前需先确定向债务人不能追偿的部分。换言之，向债务人追偿是向其他担保人追偿的前置程序。（二）“向债务人不能追偿”如何确定当前关于如何确定“向债务人不能追偿”，如何确定担保人前置程序已履行完毕，尚无明确规定，实践中对此也颇有争议。如果仅按文义表面解释，认为担保人需先起诉债务人并进入执行阶段，债务人无剩余财产可供执行时，再作为“向债务人不能追偿”的确定依据。显然，这种理解需启动两个诉讼，且耗时较久，时间成本及诉讼成本较高。实践中或可
3、尝试按以下方式确定“向债务人不能追偿”，当然，具体仍有待司法实践或后续审判指导文件的明确：1.无需先诉债务人的情形参照民法典第 687 条理解：（1）如债务人下落不明、且无财产可供执行；（2）债务人破产案件已被法院受理；（3）有证据证明债务人的财产不足以履行债务或丧失履行能力；（4）其他担保人书面放弃追偿顺位利益的，上述情形或可作为无需先行起诉债务人，直接向其他担保人追偿的情形。2.一并起诉，但需明确实现权利时的顺位参照民法典担保解释第 26 条关于一并起诉主债务人及一般保证人的处理，或可同时起诉债务人及其他担保人，但需在判决书主文中明确，其他担保人仅在债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分
4、进行分担。3.执行阶段如何确定追偿不能民法典担保解释第 28 条实际上是针对一般保证中执行阶段债务人履行不能的具体解释，如类推适用至担保人之间相互追偿情形：（1）执行法院作出终本裁定或终结执行裁定的；（2）法院虽未作出前述裁定，但法院收到申请执行书已满一年的（其他担保人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外）或可被认定为执行阶段向债务人追偿不能。二根据民法典担保解释第 13 条，担保人之间明确约定分担份额的，按份额追偿；没有约定份额的，应按比例就向债务人不能追偿的部分追偿。就该条前句中“明确约定分担份额”较易理解，但该条后句中“按比例”如何理解可能引发争议。即使担保人未明确约定分担份额，亦不应
5、简单按份额相等处理，仍应尽量尊重当事人意思自治。举例言之，对同样一笔 1000 万元主债务，A、B 提供连带共同担保，但保证人 A 系全额担保，而抵押人 B 仅以一套价值 100 万元的房屋担保，如对 A、B 简单按“无约定则等额”处理，对 B 显然是严重不公平的。因此，我们认为，就上述“按比例追偿”的确定，应当基于担保人在担保文件项下可能承担责任的约定，以此为基准确定分担比例。三除民法典担保解释第 13 条之外，民法典及民法典担保解释还有多处与相互追偿制度相关的条款。担保人行使追偿权时应加以注意，避免产生追偿不能的风险，被追偿的担保人亦应予以关注，挖掘有利抗辩点。（一）债务人或其他担保人破产
6、，担保人均应及时通过破产程序预先行使追偿权企业破产法第 51 条规定，债务人破产的，债务人的保证人及连带债务人可就其对债务人的求偿权或将来求偿权，申报债权。对此，民法典担保解释第 23、24 条对破产债务人的担保人预先行使追偿权问题做出具体规定，并明确“担保人因自身过错未行使追偿权，应自担相应损失”的规则。（二）主债务或担保债务存在抗辩事由，担保人承担担保责任时未予行使的，该担保人追偿时，其他担保人或可抗辩在相应范围内免责根据民法典担保解释第 35 条，如保证人为诉讼时效届满的主债权提供保证的，承担保证责任后，债务人可提出诉讼时效抗辩免责。上述规定与民法典 700 条所明确的、保证人追偿的法定
7、代位制度密切关联。所谓法定代位，法律效果相当于法定债权转让，故保证人追偿时，债务人对原债权人的抗辩，可对保证人主张。连带共同担保场景下，如某一担保人承担担保责任时存在抗辩事由而未行使抗辩权，亦将面临类似风险，即该担保人追偿时其他担保人或可抗辩在相应范围内免责。（三）担保人通过其关联方受让债权或代债务人履行的方式，向其他担保人“追偿”存在风险关于民法典担保解释第 14 条关于“担保人受让债权视为承担担保责任”的规则，是否适用于担保人通过其关联方受让债权或代为履行取得法定代位权的情形，该条并未予以明确。四担保人之间相互追偿是衡平担保人内部权利义务关系的重要制度，了解、关注本次相互追偿制度重大修改，对于担保人的事前防范、事中担责、事后救济都有重要意义。综上所述，在新规则施行后的共同担保中，我们建议担保人：（1）签约时：充分了解并考虑，新规则下何时能追、何时不能追、如何追、追多少，基于对相关法律规范的准确理解做出相应合同安排；（2）承担责任时：关注主债务及各担保债务是否存在抗辩事由，如有抗辩事由应当充分行使；（3）主张权利时：关注追偿顺序、以及债务人或其他担保人是否存在履行不能或破产情形，如债务人或其他担保人进入破产程序，担保人应及时通过破产程序对追偿权或将来追偿权进行申报。汇报人:XXX
